老齡化背景下的老年人監(jiān)護(hù)制度研究
——以意定監(jiān)護(hù)制度為視角

鄧 初 黎 倩

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120

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老齡化背景下的老年人監(jiān)護(hù)制度研究
——以意定監(jiān)護(hù)制度為視角

鄧 初 黎 倩

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120

隨著自主決定權(quán)理念的深化，與我國老齡化進(jìn)程不斷加快，如何保護(hù)老年人權(quán)益、尊重其意思自治已成為了嚴(yán)峻的社會(huì)問題。對英、美、德、日意定監(jiān)護(hù)立法的比較研究，以及對我國意定監(jiān)護(hù)立法之評析，為我國意定監(jiān)護(hù)制度的完善提供了方向。

老齡化；意定監(jiān)護(hù)；自主決定權(quán)

縱觀學(xué)術(shù)界對老年人監(jiān)護(hù)制度的研究以及立法現(xiàn)狀，相比法定監(jiān)護(hù)制度，意定監(jiān)護(hù)制度對老年人的權(quán)益至關(guān)重要。這背后蘊(yùn)含著人權(quán)理念時(shí)代化的發(fā)展，以及對民眾意思自治的保護(hù)的愈發(fā)強(qiáng)化。同時(shí)，2017年3月15日通過的《民法總則》表明了這一趨勢——以14個(gè)條款豐富了我國監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)容。

一、意定監(jiān)護(hù)制度的意義

老年意定監(jiān)護(hù)制度是指老年人在其具有完全的意思能力時(shí)，依自己的意愿選任監(jiān)護(hù)人，并授予其必要的代理權(quán)限，這與法定監(jiān)護(hù)制度相對應(yīng)將自己的監(jiān)護(hù)事務(wù)全部或部分委任與監(jiān)護(hù)人。

據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2015年底，我國65歲及以上人口占總?cè)丝诘?0.5%。由于老年人隨著年齡增長，生理機(jī)能會(huì)逐漸退化，事理辨析能力下降，其護(hù)養(yǎng)治療、身上行為之代理以及財(cái)產(chǎn)事務(wù)皆需要有人輔助，甚至完全代理，而大量青壯年外出工作，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中大量的空巢和獨(dú)居老人需要照料，使得完善老年人監(jiān)護(hù)制度成為共識(shí)。

通過意定監(jiān)護(hù)制度，老年人在意志清醒時(shí)可自由選擇個(gè)人或組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，安排具體監(jiān)護(hù)事宜，奠定將來幸福自在的生活基調(diào)。從經(jīng)濟(jì)層面來看，老年人可以自由選擇相關(guān)機(jī)構(gòu)組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，不但保障了合法權(quán)益，有利于促進(jìn)居民養(yǎng)老服務(wù)消費(fèi)擴(kuò)大，也契合了我國老齡化的時(shí)代特色。另外，從交易安全來看，監(jiān)護(hù)人代為處理交易行為，防止因行為能力缺失導(dǎo)致交易行為無效或效力待定，以維護(hù)社會(huì)交易秩序的平衡與穩(wěn)定。

二、域外意定監(jiān)護(hù)制度的立法及評析

(一)域外關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的立法

1.英國立法

主要內(nèi)容為：(一)將人身性質(zhì)與財(cái)產(chǎn)性質(zhì)事宜區(qū)別開來，前者只能由自然人代理，后者可交由信托公司等專門從事投資理財(cái)之機(jī)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)理財(cái)?shù)膶I(yè)性。(二)確立了最大化利益原則和尊重被監(jiān)護(hù)人自主決定權(quán)原則——監(jiān)護(hù)人在實(shí)施監(jiān)護(hù)行為時(shí)，應(yīng)尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)、合理的意愿，實(shí)現(xiàn)利益最大化。(三)監(jiān)護(hù)人之監(jiān)護(hù)權(quán)受到限制，尤其是代理人身性質(zhì)之行為，如對婚姻關(guān)系的訂立與解除，同意或停止醫(yī)學(xué)治療，對收養(yǎng)關(guān)系表示同意，代為行使政治權(quán)利。

2.美國立法

在財(cái)產(chǎn)管理領(lǐng)域頒布了《統(tǒng)一代理權(quán)法》，要求本人設(shè)立代理時(shí)應(yīng)當(dāng)具有能力，以委托他人代理財(cái)產(chǎn)事務(wù)。該法詳盡地規(guī)定了代理人的權(quán)利及可代理的財(cái)產(chǎn)利益，既可以是委托人及其家人日常生活所需花費(fèi)，也可以對委托人的全部或部分財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行買賣、抵押或以約定方式進(jìn)行處理；同時(shí)該法也對代理人的權(quán)利進(jìn)行了限制，如代理人不得代表委托人執(zhí)行遺囑或更改遺囑，不得以委托人的名義進(jìn)行贈(zèng)予。除此之外，該法也規(guī)定了代理人的義務(wù)——最大誠信與謹(jǐn)慎義務(wù)，要求代理人對每一筆交易都要完整記錄，并區(qū)分了免費(fèi)與有償?shù)拇砣素?fù)擔(dān)義務(wù)之輕重。

3.日本立法

日本意定監(jiān)護(hù)規(guī)定本人可在具備完全意思能力的情況下提前選擇監(jiān)護(hù)人，就未來監(jiān)護(hù)事項(xiàng)以書面協(xié)議形式訂立，然其并未區(qū)分人身事務(wù)與財(cái)產(chǎn)事務(wù)，因此本人可根據(jù)意愿授權(quán)監(jiān)護(hù)人一并處理人身、財(cái)產(chǎn)、醫(yī)療、教育方面事宜。同時(shí)，協(xié)議生效要件中包含家庭法院對監(jiān)督人的選擇，只有經(jīng)過公證后協(xié)議才具有合法性。

4.德國立法

德國并未將意定監(jiān)護(hù)的制度從法定監(jiān)護(hù)制度中獨(dú)立出來，其主要是在法定監(jiān)護(hù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行改良，以體現(xiàn)尊重自主決定權(quán)的理念，類似的還有法國?！墩展芊ā芬?guī)定了德國的監(jiān)護(hù)制度，法院對根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的具體事宜“量身定做”，為其安排監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)事項(xiàng)等，需充分結(jié)合被監(jiān)護(hù)人的意愿裁量。

(二)對域外立法的評析

1.理念——自主決定權(quán)

自主決定權(quán)強(qiáng)調(diào)的是被監(jiān)護(hù)人意愿對監(jiān)護(hù)關(guān)系的決定性作用，核心為民法之“意思自治”，當(dāng)事人按照自己的意思設(shè)立、變更、解除、終止民事法律關(guān)系。從監(jiān)護(hù)產(chǎn)生來看，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是成年人在其本人具有完全民事行為能力狀態(tài)下為將來事宜所做的預(yù)先安排，之后即使喪失或部分喪失行為能力，其先前授權(quán)之代理的效力并不會(huì)因此受損，也不影響意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的效力；從協(xié)議履行過程來看，除被監(jiān)護(hù)人完全不能辨認(rèn)自己行為外，其仍保留部分的決定權(quán)，可以實(shí)施與其心智程度相適應(yīng)的民事法律行為，并由意定監(jiān)護(hù)人協(xié)助、保障施行。

2.具體制度評析

英美立法將被監(jiān)護(hù)人的人身事宜與財(cái)產(chǎn)事宜分開處理，分別由不同的人或者機(jī)構(gòu)代理。美國在財(cái)產(chǎn)代理方面，對具體財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)列舉得極為細(xì)致，詳細(xì)劃分了有償、無償代理人責(zé)任程度，而英國對人身性質(zhì)方面的規(guī)定，尤其是禁止代理人所為事項(xiàng)的列舉更是值得借鑒。

日本立法的特色在于公權(quán)力對意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效的介入，如家庭法院對監(jiān)督人的指定以及公證程序，公權(quán)力的適當(dāng)介入有利于實(shí)現(xiàn)利益平衡。德國模式雖然充分發(fā)揮了“具體化、個(gè)別化”作用，但對法官本人要求極高，于我國老齡人口數(shù)量龐大、法院負(fù)擔(dān)嚴(yán)重的情況下不適宜。

三、我國意定監(jiān)護(hù)制度的立法及不足

(一)關(guān)于意定監(jiān)護(hù)制度的立法規(guī)定

1.意定監(jiān)護(hù)的類型

學(xué)理上將意定監(jiān)護(hù)分為遺囑監(jiān)護(hù)、約定監(jiān)護(hù)、選任監(jiān)護(hù)和委托監(jiān)護(hù)四種。遺囑監(jiān)護(hù)僅適用于未成年人，選任監(jiān)護(hù)和約定監(jiān)護(hù)更多地代表了監(jiān)護(hù)人的意愿，而非老年人的意愿，只有委托監(jiān)護(hù)才是完全根據(jù)老年人的意思自治設(shè)立，因而老年人意定監(jiān)護(hù)適用委托監(jiān)護(hù)。

2.意定監(jiān)護(hù)之機(jī)關(guān)

一方面，老年人依自己意愿可在更廣范圍內(nèi)決定，可選組織機(jī)構(gòu)、無血緣之人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。另一方面，立法就監(jiān)護(hù)人的范圍規(guī)定了“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人或組織”，列舉較為詳細(xì)。村、居委會(huì)和民政部門除了可兜底性擔(dān)任監(jiān)護(hù)人外，同時(shí)也是監(jiān)護(hù)權(quán)力機(jī)關(guān)，其享有指定與同意監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，在指定監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生前或撤銷并另選過程中擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人，以及民政部門享有提起撤銷訴訟的權(quán)利。

3.撤銷及恢復(fù)制度

我國立法以“列舉+概括”方式規(guī)定了三種撤銷情形，其內(nèi)容無一不是監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益，意定監(jiān)護(hù)可在此基礎(chǔ)上作出更有益于被監(jiān)護(hù)人的規(guī)定。至于恢復(fù)監(jiān)護(hù)制度，僅限于侵權(quán)人與被監(jiān)護(hù)人有父母、子女關(guān)系的情形，換言之，這是立法考慮到家庭倫理的復(fù)雜性而作的特別安排，體現(xiàn)了立法的人文關(guān)懷。

4.監(jiān)護(hù)終止

除明確列舉，立法也賦予了法院自由裁量權(quán)，即可由法院根據(jù)案件實(shí)際情況對終止事由進(jìn)行認(rèn)定。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議屬于人身方面的“合同”，因而當(dāng)事人可約定終止事由，此外，就約定之外出現(xiàn)的監(jiān)護(hù)難以繼續(xù)的情況，法院也可進(jìn)行認(rèn)定。

(二)立法之不足

1.監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的資格規(guī)定不明確

我國民事法律多次提及“監(jiān)護(hù)能力”，但該標(biāo)準(zhǔn)比較抽象、不全面，且不能用于審核組織機(jī)構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形。一方面，因監(jiān)護(hù)人代理老年人之民事法律行為，對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行資格審核，也是為確保其能良好地履行職責(zé)。另一方面，為給老年人、法院等在選擇監(jiān)護(hù)人時(shí)提供便于操作的標(biāo)準(zhǔn)，既要正面規(guī)定擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的必備條件，也要從側(cè)面排除不符合條件的情形。

2.意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容過于抽象

《民法總則》將監(jiān)護(hù)內(nèi)容分為三大類，分別為被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益，然這樣的表達(dá)抽象而籠統(tǒng)，沒有突出待監(jiān)護(hù)事宜的重要性。借鑒域外立法，將具體可代理的人身、財(cái)產(chǎn)性質(zhì)事務(wù)細(xì)化，為老年人訂立協(xié)議時(shí)提供參照標(biāo)準(zhǔn)，也為司法裁量提供方便，保護(hù)老年人的自主決定權(quán)。

3.監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的不具體

立法雖規(guī)定有監(jiān)督人，制度規(guī)定的不具體，尤其是程序方面的缺失，導(dǎo)致監(jiān)督人難以有效地履行監(jiān)督職能。監(jiān)護(hù)制度設(shè)計(jì)之本意是協(xié)助老年人，防止其因行為能力不足而受到第三人的侵害，但可能導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人對老年人合理需求的不滿足、對真意的不尊重，立法并未解決監(jiān)護(hù)人對老年人較輕程度的侵犯這一問題。實(shí)踐中監(jiān)護(hù)人的行為雖未達(dá)到“嚴(yán)重?fù)p害”，往往可能影響老年人生活的舒適度。

四、完善我國未來意定監(jiān)護(hù)之建議

(一)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的設(shè)立

域外立法一般都采用書面形式確定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，這便于監(jiān)護(hù)的運(yùn)行，也可在糾紛產(chǎn)生時(shí)保障被監(jiān)護(hù)人權(quán)益。監(jiān)護(hù)的設(shè)立一般需要經(jīng)法院或政府部門的公證。鑒于我國現(xiàn)狀，應(yīng)向民政部門申請登記，經(jīng)審核后協(xié)議即成立。待老年人發(fā)生行為能力不足事由后，經(jīng)民政部門對監(jiān)護(hù)資格審核確定后，監(jiān)護(hù)人即可履行協(xié)議。

(二)意定監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)關(guān)——監(jiān)護(hù)人

1.監(jiān)護(hù)人的資格

監(jiān)護(hù)人為自然人，其應(yīng)具有完全民事行為能力，身體應(yīng)達(dá)到足以監(jiān)護(hù)的健康狀況，并享有完全人身自由；從消極方面來說，應(yīng)排除特定自然人。首先，故意對被監(jiān)護(hù)人實(shí)施某些犯罪并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度的人不得擔(dān)任，但被監(jiān)護(hù)人的子女要特別對待。參照《繼承法》的特別規(guī)定，子女在實(shí)施虐待、遺棄行為后確有悔改并獲得被監(jiān)護(hù)人原諒的可恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格；其次，不應(yīng)處于負(fù)有較大債務(wù)到期未歸還的狀態(tài)；最后，不應(yīng)為患有不適合進(jìn)行監(jiān)護(hù)疾病的人、吸毒成癮者、酗酒者。

若監(jiān)護(hù)人為組織，該組織應(yīng)符合立法規(guī)定，既包括婦聯(lián)、殘聯(lián)以及依法設(shè)立的老年人組織之類的社團(tuán)法人，也包括公辦、民營養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，這兩類組織是否均能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人要區(qū)分對待。前者，成員人數(shù)少、專業(yè)性弱以及負(fù)擔(dān)的其他職能，難以同時(shí)對大量老年人進(jìn)行監(jiān)護(hù)。后者專門從事對老年人的照料工作，具備相應(yīng)的專業(yè)能力，服務(wù)水平高，人員充足，并與醫(yī)療服務(wù)緊密結(jié)合，滿足擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的條件。

2.監(jiān)護(hù)人的報(bào)酬

監(jiān)護(hù)人代為處理監(jiān)護(hù)事宜，亦是提供勞務(wù)的行為，應(yīng)考慮給付酬勞。具體數(shù)額需經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商，該費(fèi)用由老年人本人承擔(dān)。若事前無約定，則由法院根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)及監(jiān)護(hù)人的盡職情況，并參照當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況決定，但報(bào)酬權(quán)不適用被監(jiān)護(hù)人的父母、子女等近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人情形。

3.監(jiān)護(hù)人的辭退

我國目前并沒有關(guān)于監(jiān)護(hù)人辭退的立法規(guī)定，但為了保證雙方權(quán)益，應(yīng)加以規(guī)定，但又不能任憑監(jiān)護(hù)人的個(gè)人意愿決定。對于監(jiān)護(hù)人有正當(dāng)理由或因客觀情況不能繼續(xù)監(jiān)護(hù)的，可允許監(jiān)護(hù)人辭退，如監(jiān)護(hù)人身體健康狀況下降無法繼續(xù)從事監(jiān)護(hù)工作、住所搬遷至其他地方、移居境外。若監(jiān)護(hù)人無正當(dāng)理由辭退致?lián)p，應(yīng)為其過錯(cuò)行為負(fù)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

(三)意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容

根據(jù)需要將由監(jiān)護(hù)人代理之事項(xiàng)分為三類：護(hù)養(yǎng)療治、身上行為之代理和財(cái)產(chǎn)管理權(quán)。

1.從被監(jiān)護(hù)人的護(hù)養(yǎng)療治方面來看，臺(tái)灣《病人自主權(quán)利法》充分保障病人知情、選擇或拒絕醫(yī)療的權(quán)利，我國目前雖然并未有病人拒絕醫(yī)療權(quán)的立法規(guī)定，但被監(jiān)護(hù)人的知情、選擇權(quán)卻應(yīng)得到保障。被監(jiān)護(hù)人可以在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議作相關(guān)約定，要求監(jiān)護(hù)人保障其對病因、病情等的知情權(quán)和一定程序上對治療方案、用藥等的選擇權(quán)，甚至可約定特殊情況下不就醫(yī)。

2.從被監(jiān)護(hù)人身上行為之代理來看，因其處于監(jiān)護(hù)狀態(tài)中，某些人身性質(zhì)的民事法律行為需要由被監(jiān)護(hù)人代理，如代為參加訴訟。同時(shí)，為限制監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)，監(jiān)護(hù)人所能處理人身性質(zhì)之行為必須受到一定限制，如對婚姻關(guān)系的訂立與解除，對收養(yǎng)與解除收養(yǎng)關(guān)系的同意，代為行使政治權(quán)利。

3.從財(cái)產(chǎn)管理方面來看，被監(jiān)護(hù)人可在協(xié)議中約定，本人處理超過一定金額之財(cái)務(wù)需要經(jīng)過同意，如買賣、租賃等，約定重大財(cái)產(chǎn)如房車的具體處分情況，約定由監(jiān)護(hù)人及時(shí)行使債權(quán)、履行債務(wù)。還可約定監(jiān)護(hù)人具有積極管理財(cái)產(chǎn)、主動(dòng)尋找財(cái)產(chǎn)增值辦法的職責(zé)，如選擇股票、基金等方式投資，并對投資項(xiàng)目、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方式及具體比例等具體規(guī)定。

(四)意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度

借鑒域外立法，我國可設(shè)立雙重監(jiān)督制度。一方面，可要求意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中對意定監(jiān)督人的選任作為協(xié)議成立要件，這是老年人意思自由的體現(xiàn)，但應(yīng)排除監(jiān)護(hù)監(jiān)督人與監(jiān)護(hù)人之間具有利害關(guān)系情形；另一方面，由民政部門行使監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的權(quán)利，對監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)事務(wù)進(jìn)行跟蹤了解，定期回訪被監(jiān)護(hù)人及其四鄰了解監(jiān)護(hù)狀況，對監(jiān)護(hù)人較輕程度的侵犯行為進(jìn)行批評教育并要求糾正，若監(jiān)護(hù)人屢教不改且情節(jié)惡劣，可提起訴訟變更監(jiān)護(hù)人。此外，立法可規(guī)定監(jiān)護(hù)人負(fù)有定期報(bào)告義務(wù)，就其代理被監(jiān)護(hù)人所為之事務(wù)細(xì)致列舉向民政部門報(bào)告，民政部門審核，可提出異議并要求說明。

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