互聯(lián)網(wǎng)視角下的相關(guān)市場危機及其認(rèn)定

張成奇

上海師范大學(xué)，上海 200234

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互聯(lián)網(wǎng)視角下的相關(guān)市場危機及其認(rèn)定

張成奇

上海師范大學(xué)，上海 200234

日益壯大的互聯(lián)網(wǎng)市場使得原以存在認(rèn)定困難的“相關(guān)市場”雪上加霜，市場的開放性也使“相關(guān)市場”的概念產(chǎn)生了存廢危機。盡管在立法上，《反壟斷法》關(guān)于“濫用市場支配地位”行為的規(guī)制在法律形式價值上極為顯著，但在實踐中，無實用性的法條只是一紙空文。法律只有保護大多數(shù)人的利益才有其存在的意義。因此在現(xiàn)階段，互聯(lián)網(wǎng)市場并不應(yīng)列入“相關(guān)市場”的考察因素范圍內(nèi)。

互聯(lián)網(wǎng)；相關(guān)市場；反壟斷

一、問題的提出：互聯(lián)網(wǎng)視角下，“相關(guān)市場”概念危機的根源

我國《反壟斷法》于2007年8月頒布，2008年1月起實施。其中第六條明文規(guī)定了經(jīng)營者不得濫用其市場支配地位，排除限制競爭，并于第17條列舉了“排除限制競爭”的具體行為。然而，在實踐中，要認(rèn)定經(jīng)營者的行為是否屬于反壟斷法所規(guī)制的濫用市場支配地位行為，就必須首先判定該經(jīng)營者是否具有市場支配地位。畢竟，若連市場支配地位都沒有，何談“濫用”一說？

盡管《反壟斷法》在第十八條、第十九條分別列舉了判定市場支配地位需考慮的因素以及推定具有市場支配地位的情況，但該兩條法條中所述“相關(guān)市場”具體認(rèn)定因素的空白，成為了反壟斷法規(guī)制濫用市場支配地位行為的目的的障礙，也造就了學(xué)理與司法實踐上對“相關(guān)市場”判斷因素的論爭。

根據(jù)法律的規(guī)定，我們將相關(guān)市場認(rèn)定為：經(jīng)營者在一定期間內(nèi)就特定某種商品或者服務(wù)進行競爭經(jīng)營所涉及的商品范圍和地域范圍。2008年，國務(wù)院反壟斷委員會又發(fā)布《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，將具有較強競爭關(guān)系的商品范圍、地域范圍以及時間性因素作為判斷相關(guān)市場范圍的兼顧因素。但實際上，相關(guān)市場的判定遠不止這三個基本因素，比如文化習(xí)俗因素，一些地方因文化習(xí)俗之別，難以形成競爭關(guān)系。所以“相關(guān)市場”的考慮因素也未曾在學(xué)理上有明確的范圍界定，造成了市場上諸多經(jīng)營者行為無法納入《反壟斷法》規(guī)制的范圍，架空了《反壟斷法》關(guān)于“濫用市場支配地位”的規(guī)定。

不幸的是，屋漏偏逢連夜雨。這邊關(guān)于“相關(guān)市場”的判斷因素尚未決斷，另一邊，互聯(lián)網(wǎng)市場如火箭升天般興起，對傳統(tǒng)“相關(guān)市場”的沖擊力度極大。僅在某寶網(wǎng)站，每年“雙十一”都會有巨額交易量產(chǎn)生。在這種情況下，“相關(guān)市場”的認(rèn)定若不考慮網(wǎng)絡(luò)市場因素，恐怕說不過去，但一旦將互聯(lián)網(wǎng)市場作為相關(guān)市場的認(rèn)定因素之一，基于網(wǎng)絡(luò)的便捷性與延展性，該市場僅需一跟網(wǎng)線便可到達世界的任何角落，那么相關(guān)市場便成為了一個虛設(shè)的概念。只要提及互聯(lián)網(wǎng)市場，那就是全球市場，既然整個市場都是相關(guān)市場，那還需要界定相關(guān)市場做什么？

因此，我們應(yīng)當(dāng)意識到，互聯(lián)網(wǎng)市場的出現(xiàn)，對“相關(guān)市場”概念帶來了極大的威脅。在互聯(lián)網(wǎng)膨脹的條件下，如何解決相關(guān)市場概念危機，是我們必須嚴(yán)肅應(yīng)對的問題。

二、“相關(guān)市場”概念留存之必要：法之形式價值的體現(xiàn)及其探討

美國法學(xué)家龐德認(rèn)為：“在法律史的各個時期，無論在古代和近代的世界里，對價值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動。”《反壟斷法》之所以確定“濫用市場支配地位”之行為應(yīng)當(dāng)受其規(guī)制，其立法目的在于保證市場的充分自由競爭。

競爭是市場的活性劑。然而過于自由的競爭就會造成壟斷并危害競爭自由的市場。早在1993年，鄧小平先生南巡之后不久，我國便制定了《反不正當(dāng)競爭法》。對比《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》，我們不難發(fā)現(xiàn)其中有一些受規(guī)制行為的相似性。如《反不正當(dāng)競爭法》第十一條：經(jīng)營者不得已派及競爭對手為目的以低于成本的價格銷售商品；而《反壟斷法》第十七條第2項：禁止經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品。這可以看出在《反壟斷法》制定過程中，充分考慮了市場競爭的預(yù)期性與可能性。將競爭目的、競爭手段相結(jié)合，通過新法優(yōu)于舊法的法律效力層次，將《反不正當(dāng)競爭法》第十一條的不合理性予以彌補。這就體現(xiàn)了法之形式價值。

法律的形式價值，是法律價值的一種，是指法律本身應(yīng)當(dāng)具備哪些價值。①美國法學(xué)家富勒認(rèn)為，任何法律制度都必須具備一般性、明確性、不矛盾性等八項“內(nèi)在的道德”屬性，否則就根本不宜被稱為法律制度。

《反壟斷法》就其本身而言，全面涵蓋了市場競爭所能涉及的所有破壞性行為，具有法之形式價值的所有屬性?！斗磯艛喾ā穼⑴懦拗聘偁幮袨闅w為壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中三種大類，具有高度的一般性；同時在各類需要規(guī)制的行為下，列舉各種情況，具有相當(dāng)?shù)拿鞔_性。僅從條文上講，我國《反壟斷法》是一個相當(dāng)出彩的法律。也正因為法條所規(guī)制的各類行為具有全面性，關(guān)于“濫用市場支配地位”的規(guī)定必須予以保留，這點毋庸置疑。但關(guān)于“相關(guān)市場”的概念是否也應(yīng)一并留存，尚值得進一步的討論。

胡適謂：科學(xué)之研究，即大膽假設(shè)，小心求證。我們不妨從反面，先假設(shè)“相關(guān)市場”概念應(yīng)當(dāng)廢除，然后求證其合理性。

如前文所述，判定“相關(guān)市場”所需兼顧的因素眾多，所以“相關(guān)市場”的概念具有不確定性。若每次判定相關(guān)市場時，均將各種因素綜合起來，做到面面俱到，則“相關(guān)市場”便約等同于整個市場，失去了其“相關(guān)”的涵義；若僅考慮個別重要因素，那法之普遍性、一致性等形式價值將被破壞。因此，將“相關(guān)市場”概念予以廢除，看似十分有理有據(jù)。

然而，當(dāng)“相關(guān)市場”概念真的予以廢除時，我們發(fā)現(xiàn)，在沒有相關(guān)市場的概念情況下，自然亦無法推出市場支配地位的情形，而《反壟斷法》將在毫無條件限制的情況下規(guī)制某些行為。以現(xiàn)《反壟斷法》第十七條第三項所列行為例，即使經(jīng)營者沒有市場支配地位，其拒絕與交易對象進行交易的行為亦應(yīng)加以規(guī)制。這顯然不符合商事交易活動的習(xí)慣。從經(jīng)營者的角度去看，在一般情況下，經(jīng)營者自然有權(quán)利選擇交易對象；從市場競爭的角度去看，交易相對人完全可以在市場上選擇其他經(jīng)營者進行交易。因此，無市場支配地位的經(jīng)營者之拒絕交易行為，并沒對自由競爭的市場產(chǎn)生危害，《反壟斷法》自然沒有必要對其進行規(guī)制。同理，其他所謂“濫用市場支配地位”的行為，在沒有“占據(jù)市場支配地位”的條件限制下，沒有規(guī)制的必要。

至此，我們可以得出，當(dāng)“相關(guān)市場”概念被廢除時，《反壟斷法》對“濫用市場支配地位”行為的規(guī)制也將失去其必要性。這就和前文所述的《反壟斷法》因其全面性而具有的法之形式價值所相悖。因此，“相關(guān)市場”的概念應(yīng)當(dāng)予以保留，只是在判定時再進一步作構(gòu)成因素的探討。

三、如何應(yīng)對：互聯(lián)網(wǎng)視角下相關(guān)市場認(rèn)定之方法論探討

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展不僅給金融、文化帶來沖擊，對法律的影響也十分強大。傳統(tǒng)相關(guān)市場在判斷其范圍時，無論如何對考慮因素進行取舍，其目的都是為了將市場限縮在一個特定的領(lǐng)域內(nèi)；而互聯(lián)網(wǎng)市場是一個極為廣大的市場，若將網(wǎng)絡(luò)市場也考慮為認(rèn)定相關(guān)市場的構(gòu)成因素之一，那么將會給法律規(guī)制“濫用市場支配地位”的行為帶來很大的障礙。

2016年10月14日，某市發(fā)展和改革委員會發(fā)布該市45家超市食用油價格信息，涵蓋各種食用油品

牌，其中價差最大的是O品牌橄欖油3L裝，價差達79.5元。最低價為該市P區(qū)和Y區(qū)的E超市S店及W店的173.50元；最高價為X區(qū)和H區(qū)的J超市T店及U店的253.00元。②那么，我們是否應(yīng)將定價最高的J超市認(rèn)定為濫用市場地位行為之以不公平的高價銷售商品的經(jīng)營者？

且不論認(rèn)定相關(guān)市場的其他構(gòu)成因素，僅就網(wǎng)絡(luò)市場這一因素的存在就會給予這個問題以否定性回答。任何經(jīng)營者均可反駁其與網(wǎng)店共享一個市場，并未具有市場支配地位，其相關(guān)行為也不應(yīng)受《反壟斷法》的規(guī)制。這么說來，《反壟斷法》關(guān)于“濫用市場支配地位”行為的規(guī)制，便毫無實用性，成了一紙空文。

誠然，任何人只需要一條網(wǎng)線就可以打開網(wǎng)絡(luò)市場大門。數(shù)據(jù)也顯示，我國網(wǎng)民數(shù)量在21世紀(jì)后呈幾何級增長，互聯(lián)網(wǎng)的確是一個很大的市場。但我們應(yīng)當(dāng)同時考慮到我國經(jīng)濟發(fā)展不均的基本國情，很多地方并沒有快速的網(wǎng)絡(luò)支持市場的發(fā)展，特別地，物流發(fā)展情況也不盡相同。因此，享受到互聯(lián)網(wǎng)市場便捷性的僅僅只是一小撮人而已。即便是在同一個城市同一片地方，由于個人知識架構(gòu)的不同，也會導(dǎo)致許多人并不青睞網(wǎng)上購物的方式，進而選擇距離自己更近的實體店家。

應(yīng)當(dāng)注意到，在民主的國度內(nèi)，法律的任務(wù)是需要保護多數(shù)人的利益的。既然能夠享受互聯(lián)網(wǎng)市場帶來的福利性的人數(shù)相對于整個市場的人數(shù)來說僅僅只是一小撮，那么我們就有必要對整個市場的消費者及經(jīng)營者加以保護。但互聯(lián)網(wǎng)視角下，相關(guān)市場的認(rèn)定的確是一件棘手、麻煩的事情。這就意味著，在現(xiàn)階段最好的方式是在判定相關(guān)市場時，應(yīng)剔除互聯(lián)網(wǎng)市場因素。因其牽涉面過于寬泛，容易成為違法經(jīng)營者開脫經(jīng)濟法責(zé)任的事由，將網(wǎng)絡(luò)市場納入“相關(guān)市場”的構(gòu)成因素中，是不合適的。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)市場的崛起，對傳統(tǒng)“相關(guān)市場”的認(rèn)定帶來了危機，但這種危機并未撼動“相關(guān)市場”基于法律形式價值的存在地位。畢竟，缺失了“相關(guān)市場”的《反壟斷法》將猶如斷臂。盡管互聯(lián)網(wǎng)市場對“相關(guān)市場”的構(gòu)成因素提出了挑戰(zhàn)，但民主國家的法律還是應(yīng)當(dāng)維護大多數(shù)人的利益。因此，現(xiàn)階段將互聯(lián)網(wǎng)市場從構(gòu)成因素中剔除才是互聯(lián)網(wǎng)視角下認(rèn)定相關(guān)市場的正確之舉。

[ 注 釋 ]

①徐永康主編.法理學(xué)導(dǎo)論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006，8：24.

②上海市發(fā)展和改革委員會<超市商品價格信息專項公布采價表——食用油(總表)>[EB/OL].http：//www.shdrc.gov.cn/fzgggz/jggl/jgjgdt/24507.htm，2017-1-17.

[1]徐永康主編.法理學(xué)導(dǎo)論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.8.

[2]顧功耘主編.經(jīng)濟法教程(第三版)[M].北京：北京大學(xué)出版社.上海：上海人民出版社，2013.8.

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A

2095-4379-(2017)07-0139-02

張成奇(1992-)，男，漢族，上海人，上海師范大學(xué)，2016級法律碩士研究生，研究方向：國際法學(xué)。