中國(guó)共同犯罪立法模式的歸屬與選擇*
——“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式的提倡

柳忠衛(wèi)

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

中國(guó)共同犯罪立法模式的歸屬與選擇*
——“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式的提倡

柳忠衛(wèi)

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

當(dāng)今世界各國(guó)關(guān)于共同犯罪的立法可以歸結(jié)為統(tǒng)一制正犯立法模式與區(qū)分制共犯立法模式兩大類型。中國(guó)共同犯罪立法模式在解釋論上應(yīng)當(dāng)歸屬于統(tǒng)一制正犯立法模式。相比較而言，區(qū)分制共犯立法模式具有更大的優(yōu)越性，與中國(guó)現(xiàn)行共同犯罪理論與實(shí)踐也具有更多的共通性，因而，從應(yīng)然的角度看，中國(guó)應(yīng)當(dāng)采用區(qū)分制共犯立法模式。在傳統(tǒng)區(qū)分制立法模式下，由于正犯承載著定罪與量刑的雙重功能，出現(xiàn)了“正犯理論的實(shí)質(zhì)化”傾向，這種傾向暗含著破壞刑事法治的風(fēng)險(xiǎn)，因而在立法論上應(yīng)當(dāng)采用“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式?！半p層遞進(jìn)式”共犯立法模式根據(jù)分工分類將共犯區(qū)分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯，根據(jù)作用分類將共犯區(qū)分為主犯和從犯；分工分類解決犯罪參與人的定罪問題，作用分類解決犯罪參與人的量刑問題，分工分類與作用分類的結(jié)合很好的解決了犯罪參與人刑事責(zé)任的有無及其程度問題。在“雙層遞進(jìn)式”立法模式下，可以根據(jù)犯罪事實(shí)支配理論來區(qū)分主犯與從犯。

統(tǒng)一制正犯立法模式 區(qū)分制共犯立法模式 “雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式 犯罪事實(shí)支配理論

引言

各國(guó)刑法規(guī)定共同犯罪主要是為了解決兩個(gè)問題：一是在參與犯罪行為的人當(dāng)中，哪些行為人是應(yīng)當(dāng)或者值得刑罰處罰的；二是對(duì)應(yīng)當(dāng)或者值得處罰的參與人進(jìn)行處罰的程度或者力度如何，奧地利學(xué)者奇納甫菲爾將這兩個(gè)問題概括為“共動(dòng)二重性”[1]P17-18。從刑事政策的角度考察，上述問題可以還原為以下兩個(gè)問題：一是刑法對(duì)共同犯罪參與人的處罰范圍；二是對(duì)納入處罰范圍的參與人量刑的輕重。學(xué)界目前一般將各國(guó)關(guān)于共同犯罪的立法規(guī)定概括為兩種模式，即統(tǒng)一制正犯體系和區(qū)分制(共犯)體系，這兩種體系對(duì)參與人處罰的范圍與量刑的輕重有很大的不同，從刑事政策的合目的性角度考察，哪種模式的處罰范圍與處罰程度更為合理，是值得探討的問題。共同犯罪立法模式是共同犯罪理論與司法實(shí)踐的基礎(chǔ)，共同犯罪理論可以說是對(duì)立法模式進(jìn)行解釋的理論，司法實(shí)踐中對(duì)犯罪參與人定罪與量刑都必須以共同犯罪的立法為基礎(chǔ)，因此，共同犯罪立法模式問題可以說是共同犯罪的本源性問題，它確定了共同犯罪的理論走向和司法實(shí)踐的立法根據(jù)。近年來，中國(guó)刑法學(xué)界在共同犯罪立法模式的歸屬與選擇問題上進(jìn)行了激烈的討論，但目前尚未達(dá)成共識(shí)。本文擬在前期討論的基礎(chǔ)上對(duì)中國(guó)共同犯罪立法模式的歸屬、選擇與建構(gòu)抒一孔之見，以求教于學(xué)界同仁。

一、中國(guó)共同犯罪立法模式的實(shí)然歸屬

(一)學(xué)界關(guān)于中國(guó)共同犯罪立法模式的觀點(diǎn)分歧

中國(guó)現(xiàn)行《刑法》第25條規(guī)定了共同犯罪的概念，第26—29條分別規(guī)定了主犯、從犯、脅從犯和教唆犯的概念及處罰原則。關(guān)于中國(guó)刑法中共同犯罪立法模式的歸屬，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)共同犯罪立法模式屬于統(tǒng)一制正犯立法模式，①理由是：第一，在我國(guó)現(xiàn)行刑法上，并不存在一個(gè)作為區(qū)分制共犯體系核心的“正犯”概念。即使承認(rèn)我國(guó)刑法上存在正犯與共犯的區(qū)分，區(qū)分的意義也完全不同于區(qū)分制共犯體系之下的正犯與共犯的區(qū)分。我國(guó)刑法中的正犯與共犯在價(jià)值上沒有任何差異，二者的不法內(nèi)涵是等價(jià)的，而在區(qū)分制共犯體系下，正犯是犯罪的核心，共犯不過是犯罪的邊緣，正犯和共犯在價(jià)值和不法內(nèi)涵上存在根本差異。[2]P243-244第二，我國(guó)的共犯制度雖然也有共犯分類，但并不是根據(jù)行為類型劃分，而主要根據(jù)共犯人在共犯中所起的作用劃分，而且不講求非實(shí)行行為對(duì)實(shí)行行為的從屬性，不強(qiáng)調(diào)共犯的從屬性。[3]第三，在我國(guó)，正犯與主犯的概念與功能是分開的。正犯只意味著行為人實(shí)施了分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面的實(shí)行行為，而不是說明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但卻無一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，而教唆犯、幫助犯同樣也可能是主犯?？梢?，我國(guó)刑法理論中的正犯與德日刑法上的正犯有著本質(zhì)的區(qū)別。[4]P148而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，中國(guó)共同犯罪立法模式屬于區(qū)分制共犯立法模式，②理由是：[5]第一，我國(guó)《刑法》第29條第1款類型性作了“教唆他人犯罪的，是教唆犯”的規(guī)定，這就要求必須在理論和實(shí)踐上準(zhǔn)確地界分教唆犯與正犯之間的界限。第二，關(guān)于正犯，一般認(rèn)為是由刑法分則規(guī)定的基本犯罪類型。對(duì)于起主要作用的正犯，根據(jù)《刑法》第26條第4款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部罪行處罰。對(duì)于起次要作用或者輔助作用的正犯，根據(jù)《刑法》第27條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。第三，我國(guó)刑法特別規(guī)定了組織犯這一參與人類型。具體來說，《刑法》第26條第1款的規(guī)定就屬于以分工為標(biāo)準(zhǔn)類型性對(duì)犯罪集團(tuán)中的組織犯所作的立法，《刑法》第26條第4款可以理解為是對(duì)普通犯罪中的組織犯所作的規(guī)定。第四，我國(guó)現(xiàn)行刑法雖未對(duì)幫助犯作出明確規(guī)定，但在學(xué)理上我們完全可以根據(jù)“分工分類”的標(biāo)準(zhǔn)推導(dǎo)出幫助犯這一參與類型，即幫助正犯的，是幫助犯。

(二)中國(guó)共同犯罪立法模式應(yīng)當(dāng)歸屬于統(tǒng)一制正犯立法模式

本文認(rèn)為，中國(guó)共同犯罪立法模式屬于統(tǒng)一制正犯立法模式，理由是：

第一，統(tǒng)一制正犯體系的核心特征是在構(gòu)成要件層面放棄正犯與共犯的區(qū)分，區(qū)分制共犯體系的核心特征是在構(gòu)成要件層面根據(jù)行為樣態(tài)將犯罪參與者區(qū)分為正犯與共犯，而中國(guó)《刑法》第25條僅規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，沒有根據(jù)行為樣態(tài)區(qū)分正犯與共犯，這與德日等國(guó)家的區(qū)分制共犯體系有著質(zhì)的差異，但與意大利③、巴西等國(guó)形式的統(tǒng)一正犯體系有著極大的相似性。④根據(jù)中國(guó)《刑法》第25條，無論是實(shí)行行為、教唆行為還是幫助行為，都是犯罪行為，不看重各種行為性質(zhì)之間的差異，各行為人都參與了犯罪，都是犯罪行為人。[6]P196-197至于其參與的行為形態(tài)是正犯還是共犯，是教唆行為還是幫助行為，對(duì)于其是否構(gòu)成犯罪或者能否成為犯罪人不具有重要意義，因而沒有必要加以區(qū)分，這與區(qū)分制共犯立法模式有著根本的區(qū)別。[7]

第二，在區(qū)分制共犯體系中，正犯是定罪的中心，共犯從屬于正犯，正犯與共犯不法的內(nèi)涵與價(jià)值有著質(zhì)的差別；在統(tǒng)一制正犯體系中，對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行加功的所有參與人的行為，其不法內(nèi)涵具有同等價(jià)值(同等對(duì)待原則)。中國(guó)刑法根本沒有規(guī)定正犯的概念，與之相對(duì)應(yīng)的是共犯對(duì)正犯的從屬性無從談起，共犯行為是否構(gòu)成犯罪不取決于正犯行為，而是由其自身的主客觀條件決定，這與區(qū)分制共犯體系相去甚遠(yuǎn)，卻與統(tǒng)一制正犯體系有著內(nèi)在的契合性。

第三，在區(qū)分制共犯立法模式中，正犯不僅是定罪的中心，而且是量刑的中心，正犯的法定刑是共犯刑罰適用的基準(zhǔn)，對(duì)共犯要比照正犯從輕或者減輕處罰。統(tǒng)一制正犯立法模式認(rèn)為所有參與行為對(duì)法益侵害結(jié)果的惹起具有同等價(jià)值，因而對(duì)所有犯罪參與者適用同一的法定刑。中國(guó)刑法對(duì)各共同犯罪人適用相同的法定刑，不存在正犯與共犯適用不同的法定刑的問題，也不存在共犯比照正犯從輕或者減輕處罰的問題。因而在法定刑的適用上中國(guó)共同犯罪立法模式也與區(qū)分制共犯立法模式相去甚遠(yuǎn)，而與統(tǒng)一正犯制立法模式具有天然的親近性。

第四，中國(guó)《刑法》第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！闭J(rèn)為中國(guó)刑法共同犯罪立法模式屬于區(qū)分制共犯立法模式的學(xué)者認(rèn)為，由于刑事立法類型性規(guī)定了教唆犯，這就要求必須在理論上和實(shí)踐上準(zhǔn)確界分教唆犯和正犯之間的界限。[5]本文認(rèn)為，不能因?yàn)樾淌铝⒎ㄒ?guī)定了教唆行為，就認(rèn)為中國(guó)的共同犯罪立法模式屬于區(qū)分制共犯體系，理由是：首先，區(qū)分制共犯體系下教唆犯是與正犯相對(duì)應(yīng)的概念，其定罪與量刑皆以正犯為依托，而中國(guó)刑事立法沒有規(guī)定正犯的概念，在立法上就沒有與教唆犯相對(duì)應(yīng)的正犯，因而教唆犯的規(guī)定就成了無根之木，根本無法發(fā)揮區(qū)分制共犯體系下教唆犯這一概念的應(yīng)有功能。其次，區(qū)分制共犯體系下規(guī)定正犯、教唆犯、幫助犯等行為樣態(tài)的目的首先是為了解決定罪問題，其次才是量刑問題，而中國(guó)刑法規(guī)定教唆犯的目的與定罪毫無關(guān)聯(lián)，主要是為了解決量刑問題，有學(xué)者甚至認(rèn)為中國(guó)刑法關(guān)于教唆犯的規(guī)定是一種特殊的法定量刑情節(jié)，[8]這應(yīng)當(dāng)是對(duì)中國(guó)刑法中教唆犯的功能的準(zhǔn)確定位。再次，中國(guó)《刑法》第29條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！边@明確表明了統(tǒng)一正犯立法模式下共犯獨(dú)立性的立場(chǎng)，而區(qū)分制共犯立法模式則秉持共犯從屬性的立場(chǎng)，在正犯未著手實(shí)行犯罪的情況下，不處罰共犯(包括教唆犯和幫助犯)的未遂。最后，《意大利刑法典》第115條⑤和《奧地利刑法典》第33條⑥都有教唆行為或者教唆犯的規(guī)定，但這兩個(gè)國(guó)家的共犯立法被學(xué)界公認(rèn)為是統(tǒng)一制正犯立法模式的典型范例，因此，以某國(guó)的刑法典規(guī)定了教唆犯或者教唆行為為根據(jù)論定其共犯立法模式屬于區(qū)分制共犯模式是不恰當(dāng)?shù)?。從?guī)范的角度看，中國(guó)刑法關(guān)于教唆犯的規(guī)定實(shí)際上是一種注意規(guī)定而非法律擬制，目的是提醒司法者不要將所有的教唆犯都作為從犯處理。

第五，中國(guó)刑法沒有規(guī)定幫助犯的概念，認(rèn)為中國(guó)刑法共同犯罪立法模式屬于區(qū)分制共犯立法模式的學(xué)者認(rèn)為，在學(xué)理上可以根據(jù)“分工分類”的標(biāo)準(zhǔn)推導(dǎo)出幫助犯這一參與類型，[5]本文不同意這種觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，判斷一國(guó)共同犯罪立法模式的唯一根據(jù)就是該國(guó)刑事立法的規(guī)定，對(duì)刑事立法的規(guī)定可以有不同的解釋，但對(duì)于刑法沒有規(guī)定的內(nèi)容不可以通過學(xué)理解釋的方式強(qiáng)加進(jìn)去，否則就會(huì)混淆學(xué)術(shù)研究與立法實(shí)踐的功能，既影響立法機(jī)關(guān)的權(quán)威，又誤導(dǎo)學(xué)術(shù)研究的方向。而這與中國(guó)刑法理論在共同犯罪問題上所一貫堅(jiān)持的區(qū)分制立場(chǎng)相矛盾。

二、中國(guó)共同犯罪立法模式的應(yīng)然選擇

由于統(tǒng)一制正犯立法模式與區(qū)分制共犯立法模式各自具有自己的優(yōu)勢(shì)與特色，因而在關(guān)于共同犯罪立法模式的選擇上，中國(guó)刑法學(xué)界明顯分成兩大陣營(yíng)：一派主張統(tǒng)一制正犯立法模式，⑦另一派則支持區(qū)分制共犯立法模式。⑧本文認(rèn)為，從應(yīng)然的角度，中國(guó)共同犯罪的刑事立法應(yīng)當(dāng)選擇區(qū)分制共犯立法模式，具體論證如下：⑨

(一)區(qū)分制共犯立法模式是刑法類型化思維的立法表現(xiàn)

自貝林的構(gòu)成要件理論提出以來，“類型化”便成為刑法立法所孜孜以求的目標(biāo)，時(shí)至今日，“刑法類型化”不僅是一種成熟的立法技術(shù)，更是一種科學(xué)的刑法思維方法。⑩刑法類型化以理性預(yù)期和一般正義為理論根基，并具有使刑法體系化、效率化和安定化的機(jī)能。[9]刑法立法的過程本身就是一個(gè)類型化的過程，立法者對(duì)形形色色的具有重要刑法意義的生活事實(shí)進(jìn)行提煉、歸納，然后概括、抽象為相應(yīng)的行為類型，最后表達(dá)成刑法規(guī)范。正如考夫曼所指出的，立法者的任務(wù)便是去描述各種“類型”，而立法的成功與失敗，端賴立法者能否正確地掌握“類型”。[10]P115正犯與共犯的區(qū)分是類型化立法技術(shù)在共犯領(lǐng)域的具體運(yùn)用，也是刑法類型化思維在共犯領(lǐng)域的體現(xiàn)，具有正當(dāng)性與合理性。從類型化的角度看，正犯與共犯區(qū)分的正當(dāng)合理性體現(xiàn)在以下兩方面：其一，正犯與共犯的區(qū)分是對(duì)生活事實(shí)的真實(shí)反映與高度概括。刑法類型來源于生活事實(shí)，立法者不可以脫離生活事實(shí)憑空捏造刑法類型；同時(shí)，刑法類型也不是對(duì)生活事實(shí)原封不動(dòng)的模擬，它包含了立法者的創(chuàng)造性勞動(dòng)和主觀性構(gòu)建。[9]作為一種犯罪參與形態(tài)，實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯與其他參與形態(tài)一樣，是現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在的生活事實(shí)。但正犯與共犯的區(qū)分不僅是生活事實(shí)的客觀反映，更是立法者的主觀性創(chuàng)造。在當(dāng)代，區(qū)分制共犯立法模式也獲得了刑法理論與刑事立法的高度認(rèn)可，替德曼認(rèn)為，三分法(即區(qū)分制共犯立法模式)是歐洲傳統(tǒng)的共同財(cái)富，根據(jù)法治國(guó)(行為構(gòu)成有約束力)的觀點(diǎn)來看，是值得優(yōu)先考慮的；在歐洲法與國(guó)際刑法中，區(qū)分制共犯立法模式也得到了廣泛的承認(rèn)。[11]P9由此可見，刑事立法上正犯與共犯的對(duì)立與區(qū)分是“緩慢的和不穩(wěn)定的歷史發(fā)展的結(jié)果”，[12]P357是立法者對(duì)生活事實(shí)高度抽象后類型化的結(jié)晶，科學(xué)、全面地反映了應(yīng)受刑罰處罰的犯罪參與行為的共性與本質(zhì)，其凝聚了數(shù)代法律人的智慧和勞動(dòng)，不容輕易否定。其二，正犯與共犯的區(qū)分科學(xué)界定了犯罪參與行為的違法類型。立法者在發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)立共犯違法類型時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的最重要的因素有二：一是犯罪參與行為的全面性，即違法類型應(yīng)當(dāng)盡可能地包括所有犯罪參與行為；二是犯罪參與行為不法價(jià)值的大小，即違法類型應(yīng)當(dāng)精確反映犯罪參與行為對(duì)法益侵害或者危險(xiǎn)性的程度。區(qū)分制共犯立法模式首先以實(shí)行行為為標(biāo)準(zhǔn)將犯罪參與行為區(qū)分為正犯行為(實(shí)行行為)與共犯行為(非實(shí)行行為)，這種分類方法囊括了所有可罰的犯罪參與行為，沒有遺漏。在此前提下，又根據(jù)行為對(duì)法益侵害或者危險(xiǎn)性的程度將犯罪參與行為區(qū)分為實(shí)行行為、教唆行為和幫助行為。實(shí)行行為是直接實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件的行為，對(duì)法益導(dǎo)致了直接侵害或者危險(xiǎn)，其具有最高的不法價(jià)值，因而應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)刑法分則的規(guī)定進(jìn)行處罰。教唆行為雖然不是直接實(shí)施侵害法益或者對(duì)法益造成危險(xiǎn)的行為，但如果沒有教唆行為，就不可能產(chǎn)生直接侵害法益或者對(duì)法益造成危險(xiǎn)的實(shí)行行為，因而在大多數(shù)情況下其不法價(jià)值與實(shí)行行為相同，因而應(yīng)當(dāng)處以與正犯相同的刑罰。幫助行為也不是直接分割法益或者對(duì)法益造成危險(xiǎn)的行為，幫助行為不決定法益侵害或者危險(xiǎn)行為的有無，只是對(duì)其能否順利完成產(chǎn)生影響，因而其不法價(jià)值要低于實(shí)行行為，因而要比照正犯行為減輕處罰。這種分類方法的優(yōu)點(diǎn)是清晰地界分了違法行為的不法程度(價(jià)值)，但不足之處在于無法概括所有的犯罪參與行為，如組織行為、共謀行為、單方參與行為等等。但刑事立法對(duì)違法類型規(guī)定的無法周延性可以說是刑法類型化必須承擔(dān)的后果，因?yàn)楦鶕?jù)任何一種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定具體的共犯違法類型都可能無法概括所有犯罪參與行為，這也是刑法規(guī)范的明確性與模糊性相互沖突的必然結(jié)果。由此可見，刑法類型化在功能和范圍上存在的局限性和有限性，因而需要對(duì)類型化的疏漏進(jìn)行補(bǔ)足，以保持刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性。對(duì)刑法類型化疏漏補(bǔ)足的途徑主要有兩個(gè)：一是通過刑事立法增加新的違法類型，二是通過刑法解釋擴(kuò)張基本違法類型的適用范圍。由于通過立法增加違法類型程序復(fù)雜且成本高昂，因而通過刑法解釋補(bǔ)充類型化的不足便成為常用且有效的方法。在堅(jiān)守罪刑法定主義的前提下，運(yùn)用各種解釋方法，將正犯或者共犯的違法類型擴(kuò)張適用于各種非典型性的犯罪參與行為是德日等國(guó)的通常做法，犯罪事實(shí)支配理論、共謀共同正犯理論、片面共犯理論等都是為了解釋非典型性犯罪參與行為可罰性的理論，這些理論不僅為司法實(shí)踐處理非典型性犯罪參與行為提供了正當(dāng)性的根據(jù)，而且為刑法學(xué)共犯理論的發(fā)展提供了廣闊的空間，因而通過刑法解釋的方法封堵刑法類型化疏漏的做法值得堅(jiān)守與借鑒。

(二)區(qū)分制共犯立法模式有利于刑法總則與分則的協(xié)調(diào)統(tǒng)一

(三)區(qū)分制共犯立法模式與中國(guó)犯罪構(gòu)成體系改革的方向相契合

目前，中國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成體系改革方向的論爭(zhēng)形成了兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持傳統(tǒng)的四要件體系，只要對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)修補(bǔ)即可；[15]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系存在重大缺陷，應(yīng)當(dāng)以違法與責(zé)任為支柱重構(gòu)中國(guó)的犯罪構(gòu)成體系，[16]也就是以德日階層性的犯罪構(gòu)成體系替代現(xiàn)行的四要件的犯罪構(gòu)成體系。限于本文主旨，本文在此無法對(duì)兩種觀點(diǎn)的合理性進(jìn)行評(píng)說與論證，但本文認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)的四要件的犯罪構(gòu)成體系由于其固有的無法彌補(bǔ)的缺陷而無法承載準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)犯罪的功能，以違法與責(zé)任為支柱的現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系取代傳統(tǒng)的四要件的犯罪構(gòu)成體系乃大勢(shì)所趨。犯罪構(gòu)成體系的轉(zhuǎn)換必然引起一系列刑法制度的改革，區(qū)分制共犯立法模式與現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系改革的方向具有高度的一致性，主要表現(xiàn)在：(1)階層性犯罪概念的重合性。以違法與責(zé)任為支柱的犯罪構(gòu)成體系是一種階層性犯罪構(gòu)成體系，在這種階層性的犯罪構(gòu)成體系中，犯罪是指符合構(gòu)成要件的、違法且有責(zé)的行為?；陔A層性的犯罪判斷順序，對(duì)于“犯罪”也可以做階層性的相對(duì)理解：[17]即構(gòu)成要件符合性意義上的“犯罪”、違法性意義上的“犯罪”與有責(zé)性意義上的犯罪。與此相適應(yīng)，對(duì)于共同犯罪也可以做階層性的相對(duì)理解：即構(gòu)成要件意義上的共同“犯罪”、違法性意義上的共同“犯罪”與有責(zé)性意義上的共同犯罪。對(duì)共同犯罪中的“犯罪”做階層性的相對(duì)理解，既與“共同犯罪是違法形態(tài)”的現(xiàn)代共同犯罪理論相吻合，也可以合理地解決共同犯罪中的罪名同一性問題、有責(zé)任能力者與無責(zé)任能力者共同實(shí)施“犯罪”的問題以及共犯與身份問題。(2)違法與責(zé)任關(guān)系的同步性。在階層性犯罪構(gòu)成體系中，違法與責(zé)任既是犯罪構(gòu)成的兩大支柱，又分別屬于不同的范疇。違法為刑罰提供事實(shí)根據(jù)，對(duì)違法性的判斷屬于客觀的、一般的判斷，其標(biāo)準(zhǔn)是行為是否對(duì)法益造成侵害或者危險(xiǎn)；責(zé)任為刑罰提供主觀根據(jù)，對(duì)責(zé)任的判斷屬于主觀的、個(gè)別的判斷，其標(biāo)準(zhǔn)是行為人是否認(rèn)識(shí)或者可能認(rèn)識(shí)自己行為的違法結(jié)果。[17]在違法與責(zé)任的關(guān)系上，區(qū)分制共犯立法模式主張“違法連帶、責(zé)任個(gè)別”原則，即正犯具備違法性是共犯成立的前提，共犯關(guān)系的成立只需正犯具備構(gòu)成要件符合性與違法性即可，而以主觀責(zé)任為核心內(nèi)容的責(zé)任判斷只能專屬于行為人，而不能從屬于任何其他行為人。[18]因此，區(qū)分制共犯立法模式對(duì)共犯關(guān)系的認(rèn)定是建立在違法與罪責(zé)區(qū)分的基礎(chǔ)上的：對(duì)共犯而言，正犯行為具有將共犯行為和法益侵害相聯(lián)系的機(jī)能，正犯必須惹起能夠?yàn)楣卜傅姆ㄒ媲趾μ峁┗A(chǔ)的法益侵害，正犯的結(jié)果無價(jià)值是共犯成立的必要條件，[1]P235因而違法是連帶的；同時(shí)，各行為人都是基于自己的自由意志參與犯罪行為，根據(jù)現(xiàn)代刑法的責(zé)任主義原則，對(duì)各行為人責(zé)任的有無及程度必須單獨(dú)、個(gè)別的判斷，因而責(zé)任是個(gè)別的。區(qū)分制共犯立法模式下“違法連帶、責(zé)任個(gè)別”的共犯關(guān)系認(rèn)定原則實(shí)際上是階層性犯罪構(gòu)成體系在共犯領(lǐng)域的展開，以正犯的違法性為核心認(rèn)定共犯關(guān)系完全符合階層性犯罪構(gòu)成原理，在共犯關(guān)系確定后對(duì)各行為人的責(zé)任進(jìn)行單獨(dú)、個(gè)別的判斷也與責(zé)任主義完全吻合。因此，區(qū)分制共犯立法模式與階層性犯罪構(gòu)成體系在犯罪認(rèn)定的內(nèi)在結(jié)構(gòu)上具有高度的同一性，采用區(qū)分制共犯立法模式符合中國(guó)犯罪構(gòu)成體系改革的方向。

三、“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式的提倡與建構(gòu)

(一)“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式的涵義

“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)在國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界最先由陳興良教授在其專著《共同犯罪論》中提出，但陳興良教授當(dāng)時(shí)并未對(duì)這種立法模式予以命名。后來的學(xué)者在提到這一立法模式時(shí)有的稱為“二元立法結(jié)構(gòu)”，[19]有的稱為“雙層遞進(jìn)式分類模式”，[20]本文認(rèn)為，共犯分類是共犯立法的核心，共犯分類的定罪機(jī)能和量刑機(jī)能可以說涵蓋了共犯立法的基本功能。共犯分類不僅僅是一個(gè)共同犯罪人的分類問題，在更高的層次上這其實(shí)就是一個(gè)立法模式問題。因此，本文在李志堅(jiān)先生的基礎(chǔ)上將這種立法模式稱為“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式。“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式的涵義是：首先根據(jù)分工分類法將共犯分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯；其次根據(jù)作用分類法將共犯分為主犯和從犯。[21]P538-539“雙層”是指在形式上對(duì)共犯的分類根據(jù)分工和作用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)分層進(jìn)行，“遞進(jìn)”是指在機(jī)能上分工分類解決犯罪參與人的定罪問題，作用分類解決犯罪參與人的量刑問題。在共犯的認(rèn)定中按照定罪在先、量刑在后的邏輯順序，先根據(jù)犯罪參與人在共同犯罪中的分工將其分別認(rèn)定為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯，以解決其行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪的問題；然后再根據(jù)其在共同犯罪中的作用將其區(qū)分為主犯和從犯，以解決其刑事責(zé)任的輕重問題。分工分類與作用分類的結(jié)合可以比較合理地解決犯罪參與人刑事責(zé)任的有無及其程度問題。

(二)“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式的優(yōu)越性

與傳統(tǒng)的區(qū)分制共犯立法模式和我國(guó)現(xiàn)行共犯立法模式相比，“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式具有更大的優(yōu)越性，表現(xiàn)在：

第一，“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式合理限定了正犯的功能

“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式采用限制的正犯概念，認(rèn)為正犯就是實(shí)施了刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件行為的人，正犯包括單獨(dú)正犯、間接正犯與共同正犯，正犯與實(shí)行犯具有同等涵義。之所以對(duì)正犯概念進(jìn)行限制解釋，是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)區(qū)分制共犯立法模式下，正犯理論出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)化的傾向，[22]不僅直接或者間接實(shí)施構(gòu)成要件行為的人是正犯，而且實(shí)施組織行為、幫助行為的人也可以成為正犯，由此導(dǎo)致了正犯與共犯區(qū)分的混亂，也使得傳統(tǒng)區(qū)分制共犯立法模式下的共犯理論愈加絕望與黑暗！造成這種現(xiàn)象的根源在于傳統(tǒng)區(qū)分制立法模式下正犯功能的錯(cuò)位：在傳統(tǒng)區(qū)分制共犯立法模式下，正犯是整個(gè)共同犯罪的核心，正犯不僅承載著定罪功能，而且要擔(dān)負(fù)著量刑功能，對(duì)于在共同犯罪中起到了重要作用但沒有實(shí)施實(shí)行行為的犯罪參與人如果不認(rèn)定為正犯，則可能按照共犯處罰，而共犯則要比照正犯從輕或者減輕處罰，從而導(dǎo)致量刑的失衡，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則?；谛淌抡叩暮侠硇耘c量刑均衡的需要，以德國(guó)和日本為代表的采用傳統(tǒng)區(qū)分制共犯立法模式的國(guó)家在理論與實(shí)務(wù)上逐漸突破實(shí)行行為的邊界而對(duì)正犯進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的解釋：沒有實(shí)施實(shí)行行為但支配了犯罪事實(shí)或者對(duì)違法結(jié)果的發(fā)生發(fā)揮了重要作用的人也可以成為正犯；反之，雖然實(shí)施了實(shí)行行為但對(duì)不法事實(shí)缺乏支配力或者對(duì)違法結(jié)果作用較小的人也可以成為共犯，[5]德國(guó)刑法中的“犯罪事實(shí)支配理論”與日本刑法中的“重要作用說”就是正犯理論客觀實(shí)質(zhì)化的典型代表。但在定罪層面上正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化是一種危險(xiǎn)的傾向：它以犧牲構(gòu)成要件的定型性為代價(jià)，在正犯與共犯的區(qū)分上采用功利性標(biāo)準(zhǔn)，以犧牲定罪的公正性來換取量刑的公正性，以刑事政策的片面合理性來替代刑法的全面規(guī)范性，蘊(yùn)含著破壞刑法的安定性與現(xiàn)代刑事法治原則的危險(xiǎn)?！半p層遞進(jìn)式”共犯立法模式將正犯限定為實(shí)行犯，正犯概念僅具有定罪功能但不承擔(dān)量刑功能，實(shí)現(xiàn)了正犯概念的純化與功能的單一化，合理解決了傳統(tǒng)區(qū)分制共犯立法模式下正犯功能的錯(cuò)位與正犯概念的泛化問題。

第二，“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式科學(xué)地解決了共犯立法中定罪機(jī)能與量刑機(jī)能的矛盾與沖突

無論是傳統(tǒng)的區(qū)分制共犯立法模式還是中國(guó)現(xiàn)行的共犯立法模式，都無法很好地處理定罪機(jī)能與量刑機(jī)能的關(guān)系：傳統(tǒng)的區(qū)分制共犯立法模式定罪機(jī)能強(qiáng)大而量刑功能薄弱，由此導(dǎo)致了“正犯主犯化”的傾向；中國(guó)現(xiàn)行的共犯立法模式量刑機(jī)能強(qiáng)大而定罪機(jī)能薄弱，由此導(dǎo)致了“主犯正犯化”的傾向?！半p層遞進(jìn)式”共犯立法模式通過將犯罪參與人區(qū)分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯，科學(xué)、全面地劃定了違法行為的類型，合理地解決了犯罪參與人的定罪問題；在此基礎(chǔ)上再根據(jù)犯罪參與人在共同犯罪中的作用將其區(qū)分為主犯和從犯，并根據(jù)主犯從重、從犯從輕的原則量定刑罰，合理地解決了犯罪參與人的量刑問題。與傳統(tǒng)的區(qū)分制共犯立法模式和中國(guó)現(xiàn)行的共犯立法模式相比，“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式最突出的優(yōu)點(diǎn)在于其將犯罪參與人的定罪與量刑分開評(píng)價(jià)：在定罪時(shí)以行為樣態(tài)為根據(jù)、以實(shí)行行為為核心，實(shí)施了刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件行為的人是實(shí)行犯，其他犯罪參與人根據(jù)其行為樣態(tài)分別認(rèn)定為組織犯、教唆犯或者幫助犯；在量刑時(shí)以犯罪參與人在共同犯罪中的作用為根據(jù)，在共同犯罪中發(fā)揮了主要或者重要作用的人是主犯，其他的人是從犯。在“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式下，正犯與主犯不具有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系：正犯可以是主犯，也可以是從犯；共犯與從犯也沒有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系：共犯可以是從犯，也可以是主犯。如此一來，既消解了區(qū)分制共犯立法模式下“正犯主犯化”的弊端，又解決了我國(guó)共犯立法模式下“主犯正犯化”的問題。

第三，“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式合理消解了我國(guó)共犯立法中共犯分類的邏輯沖突

我國(guó)共犯立法采用分工分類與作用分類相結(jié)合的方法，將共犯區(qū)分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，立法者的本意是兼采兩種分類方法的優(yōu)點(diǎn)，既解決共犯的定罪問題，又解決共犯的量刑問題，但這種分類方法卻違反了相關(guān)的邏輯規(guī)則，形成了一系列的邏輯沖突：[8]首先，這種分類方法違反了邏輯劃分中子項(xiàng)必須不相容的邏輯規(guī)則。而我國(guó)刑法中的共犯分類在主犯、從犯與教唆犯、脅從犯之間卻可能存在一種包容關(guān)系，如主犯可能同時(shí)也是教唆犯，而從犯可能同時(shí)又是脅從犯。其次，這種分類方法違反了母項(xiàng)必須等于子項(xiàng)之和的邏輯規(guī)則。而我國(guó)刑法中的共犯分類中母項(xiàng)可能小于子項(xiàng)之和，即主犯、從犯、脅從犯、教唆犯之和可能大于實(shí)際存在的共同犯罪中人，因?yàn)橹鞣概c教唆犯、從犯與脅從犯之間可能存在包容關(guān)系。最后，這種分類方法違反了子項(xiàng)必須是同一層次概念的邏輯規(guī)則。而我國(guó)刑法中的共犯分類子項(xiàng)卻并非是同一層次的概念，如主犯可以進(jìn)一步劃分為實(shí)行犯、組織犯、教唆犯等?！半p層遞進(jìn)式”共犯立法模式可以消解我國(guó)現(xiàn)行共犯分類的邏輯沖突。首先，“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式中每個(gè)層次的子項(xiàng)之間不存在包容關(guān)系。定罪層面的組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯之間在邏輯上不具有相容性，量刑層面的主犯、從犯之間在邏輯上也不具有相容性。其次，“雙層遞進(jìn)式”立法模式中每個(gè)層次的子項(xiàng)之和都與母項(xiàng)相等。在定罪層面，根據(jù)行為樣態(tài)將共犯人劃分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯，這四類行為人的總和與共同犯罪參與人在數(shù)量上完全相等，沒有例外；在量刑層面，根據(jù)作用標(biāo)準(zhǔn)將行為人劃分為主犯與從犯，這兩類行為人與共同犯罪參與人在數(shù)量上也是完全等同的。最后，“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式兩個(gè)層次的共犯之間可能會(huì)有包容或者交叉，但這并不違反邏輯規(guī)則。在“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式中，定罪層面的共犯與量刑層面的共犯可能存在兩種關(guān)系：[19]一種是包容關(guān)系，即一種共犯為他種共犯所包容，如組織犯可能被主犯所包容，而幫助犯可能被從犯所包容；一種是交叉關(guān)系，即定罪層面的某種共犯同時(shí)也是量刑層面的某種共犯，如主犯、從犯與實(shí)行犯、教唆犯即是交叉關(guān)系：實(shí)行犯與教唆犯在共同犯罪中起主要作用即是主犯，起次要作用即是從犯。導(dǎo)致不同層次的共犯之間的包容關(guān)系和交叉關(guān)系的原因在于分類標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，而分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的根源在于“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式中不同層次共犯分類價(jià)值與功能的差異性：第一層次共犯分類的功能是解決共犯的定罪問題，其價(jià)值取向是保障人權(quán)，其邊界是罪刑法定原則；第二層次共犯分類的功能是解決共犯的量刑問題，其價(jià)值取向是保護(hù)社會(huì)，其邊界是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，雖然“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式中兩個(gè)層次的共犯分類之間可能產(chǎn)生包容與交叉，但這種包容與交叉不屬于邏輯錯(cuò)誤，而是共犯分類的復(fù)雜性與共犯聯(lián)系的普遍性的反映，具有價(jià)值上的正當(dāng)性與邏輯上的妥當(dāng)性。

(三)“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式中共犯關(guān)系的說明

作為區(qū)分制共犯立法模式的類型之一，“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式與傳統(tǒng)的區(qū)分制共犯立法模式有兩點(diǎn)明顯的區(qū)別：一是在實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯之外增加了組織犯這一共犯類型，二是增加了主犯和從犯的規(guī)定。因此，有必要對(duì)該立法模式中共犯之間的相互關(guān)系作出確切的說明，以便于司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪與量定刑罰。

1、組織犯與實(shí)行犯的關(guān)系。一般認(rèn)為，組織犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)或者組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪實(shí)施的人。[23]P399傳統(tǒng)區(qū)分制共犯立法模式一般都根據(jù)“犯罪事實(shí)支配理論”或者“重要作用理論”將組織犯認(rèn)定為正犯，但在“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式對(duì)組織犯做了特別規(guī)定的情況下，對(duì)組織犯與實(shí)行犯(正犯)的關(guān)系需要根據(jù)刑法典的具體規(guī)定進(jìn)行重新界定。世界各國(guó)關(guān)于組織犯的刑事立法主要有兩種模式：一種是刑法總則與分則結(jié)合規(guī)定模式，這種模式既在刑法總則中規(guī)定了組織犯的概念和處罰原則，又在刑法分則中對(duì)組織特定犯罪的行為做了特別規(guī)定。例如《俄羅斯刑法典》在刑法總則第33條和第34條規(guī)定了組織犯的概念和處罰原則，[24]P15同時(shí)在刑法分則第208條、209條和210條分別規(guī)定了組建非法武裝隊(duì)伍罪、武裝匪幫罪和組建犯罪團(tuán)體(犯罪組織罪)。[24]P109另一種是刑法分則獨(dú)立規(guī)定模式，即在刑法總則中沒有規(guī)定組織犯的概念和處罰原則，而是在刑法分則中通過設(shè)定特定犯罪的方式對(duì)組織犯的類型和處罰做出規(guī)定。例如《德國(guó)刑法典》在刑法分則第129條和129條a分別規(guī)定了建立犯罪組織罪和建立恐怖組織犯罪。[11]P124中國(guó)刑法關(guān)于組織犯的規(guī)定屬于刑法總則和分則結(jié)合規(guī)定模式。從中國(guó)刑法關(guān)于組織犯的立法規(guī)定看，共同犯罪中的組織行為主要有以下兩種類型：第一，組織(建立)、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)；第二，組織、策劃、指揮聚眾共同犯罪的實(shí)施。由于中國(guó)刑法總則第26條規(guī)定了組織犯的概念及處罰原則，同時(shí)刑法分則第120條和第294條又規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，因此，對(duì)犯罪集團(tuán)中組織犯性質(zhì)的認(rèn)定需要結(jié)合刑法總則和分則的規(guī)定具體判定。如果行為人建立的是刑法分則中特定的犯罪組織，則其在共同犯罪中的身份具有雙重性：既是實(shí)行犯又是組織犯，不但要承擔(dān)組織恐怖組織和黑社會(huì)性質(zhì)組織行為的刑事責(zé)任，而且要對(duì)集團(tuán)實(shí)施的全部犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。如果行為人建立的是刑法分則沒有特別規(guī)定的一般的犯罪組織，則行為人屬于組織犯，根據(jù)刑法總則規(guī)定對(duì)集團(tuán)預(yù)謀實(shí)施的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，不再單獨(dú)追究其組織行為的刑事責(zé)任。聚眾共同犯罪中的組織、策劃、指揮行為與犯罪集團(tuán)中的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為具有不同的特質(zhì)。犯罪集團(tuán)中組織行為的對(duì)象是犯罪組織，領(lǐng)導(dǎo)行為的對(duì)象包括犯罪組織和具體的犯罪活動(dòng)，但領(lǐng)導(dǎo)行為具有固定性、長(zhǎng)期性。聚眾共同犯罪中組織、策劃、指揮行為的對(duì)象是具體的犯罪活動(dòng)，該類行為在具體犯罪完成后即告結(jié)束，其聚集的人群也不是穩(wěn)定的犯罪組織。由于刑法分則對(duì)該類行為規(guī)定了明確的法定刑，因而聚眾共同犯罪中實(shí)施組織、策劃、指揮行為的人屬于實(shí)行犯，適用刑法分則規(guī)定的法定刑即可，不適用刑法總則關(guān)于組織犯的規(guī)定。

2、主犯與組織犯、實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯的關(guān)系。由于“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式對(duì)犯罪參與人的定罪與量刑實(shí)行分層區(qū)分判斷，因此，在根據(jù)行為人的行為樣態(tài)將犯罪參與人認(rèn)定為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯后，還需要根據(jù)行為人在共同犯罪中的作用再次將其區(qū)分為主犯和從犯，以解決其刑事責(zé)任的輕重問題。一般認(rèn)為，主犯就是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，但何為“主要作用”，并沒有一個(gè)明確的界定標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，對(duì)于主要作用的界定可以采用德國(guó)刑法中的“犯罪事實(shí)支配理論”：主犯是犯罪過程的核心人物，是控制犯罪并導(dǎo)致犯罪實(shí)現(xiàn)的人，主犯對(duì)犯罪事實(shí)的支配主要表現(xiàn)為行為支配、意志支配和功能性支配。[11]P18-80共同犯罪中組織犯通過組織控制進(jìn)而控制整個(gè)犯罪進(jìn)程。“組織控制”這一概念是由羅克辛教授于1963年提出的間接正犯的獨(dú)立的新形式，主要適用于國(guó)家犯罪和有組織犯罪中，把幕后人理解為實(shí)行人，德國(guó)刑法學(xué)理論將實(shí)施組織控制的人稱為“正犯后正犯”。[11]P37-46在傳統(tǒng)區(qū)分制立法模式之下，根據(jù)犯罪事實(shí)支配理論一般都是將實(shí)施組織控制的人認(rèn)定為間接正犯。[11]P37-46在“雙層遞進(jìn)式”共犯立法之下，組織犯是一種獨(dú)立的共犯人，因而組織犯不是間接正犯；但組織犯在任何情況下都對(duì)犯罪進(jìn)程實(shí)施完全的控制與支配，因此，所有的組織犯都是主犯。實(shí)行犯包括兩種：直接實(shí)行犯與間接實(shí)行犯。直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的實(shí)行犯在一般情況下都能夠獨(dú)立、自由地支配犯罪事實(shí)，因而直接實(shí)行犯在大多數(shù)情況下都是主犯；但直接實(shí)行犯在有些情況下并不能獨(dú)立、自由地支配犯罪事實(shí)，如行為人是在受教唆、受脅迫、受利用的情況下實(shí)施犯罪或者屬于次要實(shí)行犯，這時(shí)行為人就沒有獨(dú)立、自由地支配犯罪事實(shí)，因而不是主犯。間接實(shí)行犯是利用他人作工具實(shí)施犯罪的情形，根據(jù)犯罪事實(shí)支配理論，間接實(shí)行犯對(duì)犯罪事實(shí)的支配屬于意志支配，表現(xiàn)上雖然是他人親自實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件，但間接實(shí)行犯在幕后操縱了整個(gè)犯罪進(jìn)程，因而屬于主犯。教唆犯是犯意的發(fā)起者，其雖然不是直接實(shí)施構(gòu)成要件的行為，但同間接實(shí)行犯一樣，也是通過意志支配引領(lǐng)、控制整個(gè)犯罪事實(shí)，因而教唆犯也是主犯。例外的是，在間接教唆的情況下，間接教唆者不是犯意的發(fā)起者，是首要教唆犯者引領(lǐng)、控制了犯罪事實(shí)，因而間接教唆者不是主犯。幫助犯實(shí)施的是構(gòu)成要件以外的行為，對(duì)犯罪事實(shí)缺乏控制、支配力，因而幫助犯在一般情況下都不是主犯。但根據(jù)犯罪事實(shí)支配理論，如果幫助犯在犯罪實(shí)行階段為犯罪的完成做出了“重大性的貢獻(xiàn)”，則幫助犯也可以認(rèn)定為主犯。本文同時(shí)認(rèn)為，幫助犯即使在犯罪預(yù)備階段對(duì)犯罪的完成做出了重大貢獻(xiàn)，也可以認(rèn)定為主犯。例如，為通過網(wǎng)絡(luò)盜竊銀行資金的盜竊犯破譯銀行金庫密碼的人可以認(rèn)定為主犯；為首次盜竊古墓盜墓者制定盜墓計(jì)劃、繪制古墓內(nèi)重要文物位置并進(jìn)行專業(yè)指點(diǎn)的人，也可以認(rèn)定為主犯。[5]需要討論的是望風(fēng)行為的性質(zhì)，對(duì)此，學(xué)界存在共同正犯說、共謀共同正犯說、幫助犯說和具體分析說等不同的觀點(diǎn)。[14]P386關(guān)于望風(fēng)行為的性質(zhì)，羅克辛教授認(rèn)為，通過站崗而確保入戶盜竊者安全的人，如果根據(jù)情況必須有人處于站崗位置，即使沒有人出現(xiàn)，這個(gè)人就是共同實(shí)行人；[11]P11只有一個(gè)人從計(jì)劃來看也沒有實(shí)際意義的位置時(shí)，望風(fēng)才是幫助。[11]P66-67本文認(rèn)為，根據(jù)“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式，望風(fēng)者實(shí)施的是構(gòu)成要件以外的行為，因而望風(fēng)者不是實(shí)行犯而是幫助犯；同時(shí)，在盜竊現(xiàn)場(chǎng)沒有其他人出現(xiàn)、望風(fēng)者僅僅實(shí)施了站崗行為的情況下，難以認(rèn)定望風(fēng)者對(duì)犯罪的完成做出了“重大性的貢獻(xiàn)”，這時(shí)望風(fēng)者只能認(rèn)定為從犯。只有在盜竊現(xiàn)場(chǎng)有他人出現(xiàn)，干擾了盜竊的實(shí)行，望風(fēng)者在此時(shí)通過實(shí)施相關(guān)行為保證了盜竊行為的順利實(shí)施，才可以認(rèn)定望風(fēng)者在實(shí)行階段做出了重大貢獻(xiàn)，這種情況下望風(fēng)者才可以認(rèn)定為主犯。

結(jié)語

迄今為止，“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式還僅僅是一種理論構(gòu)想或者理論模型，因此，本文是從立法論的角度而不是從解釋論的角度討論我國(guó)共同犯罪的立法模式問題，而“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式要從一種理想模式轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)模式，則必須修改刑法典。自1997年刑法頒布實(shí)施以來，中國(guó)立法機(jī)關(guān)主要是通過刑法修正案模式來修改刑法，但通過刑法修正案模式修改刑法在修改的范圍和內(nèi)容上都存在很大的局限性。本文認(rèn)為，中國(guó)目前已經(jīng)具備了修改刑法典的條件，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候全面修改刑法典。刑法典的全面修訂可以為“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式的法定化提供有利的契機(jī)，對(duì)此我們充滿期待。

注釋：

① 認(rèn)為我國(guó)共同犯罪立法屬于統(tǒng)一制正犯立法模式的學(xué)者有江溯、劉洪、閻二鵬、劉明祥等，參見江溯：《犯罪參與體系研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第243-244頁；劉洪：《兩類犯罪參與體系理論比較研究》，載《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第5期；閻二鵬：《擴(kuò)張正犯體系概念的建構(gòu)—兼評(píng)對(duì)限制正犯概念的反思性檢討》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第3期；劉明祥：《論中國(guó)特色的犯罪參與體系》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期。

② 認(rèn)為我國(guó)共同犯罪立法屬于區(qū)分制共犯立法模式的學(xué)者有錢葉六、王昭武等，參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2013年第3期；王昭武：《論共犯的最小從屬性說：日本共犯從屬性理論的發(fā)展與借鑒》，載《法學(xué)》2007年第11期。在主張我國(guó)共同犯罪立法模式屬于區(qū)分制共犯立法模式的學(xué)者當(dāng)中，只有個(gè)別學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了理論論證，如錢葉六，多數(shù)學(xué)者是在對(duì)共同犯罪立法模式缺少了解或者論證的情況下想當(dāng)然的認(rèn)為我國(guó)共同犯罪立法屬于區(qū)分制模式。

③ 《意大利刑法典》第110條規(guī)定：“當(dāng)數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪時(shí)，對(duì)于他們當(dāng)中的每一個(gè)人，均處以法律規(guī)定為該犯罪規(guī)定的刑罰，以下各條另有規(guī)定的除外?！眳⒁婞S風(fēng)譯：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第42頁。

④ 《巴西刑法典》第29條規(guī)定：“以任何方法加功于犯罪的人，根據(jù)他們責(zé)任的大小，按照法律對(duì)該罪規(guī)定的刑罰追究刑事責(zé)任。”參見陳志軍譯：《巴西刑法典》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第13頁。

⑤ 《意大利刑法典》第115條第3款規(guī)定：“在教唆他人實(shí)施犯罪的情況下，如果教唆已被接受，但犯罪沒有實(shí)施，適用同樣的規(guī)定?！薄斑m用同樣的規(guī)定”指的是與第1款規(guī)定的對(duì)僅有犯罪協(xié)議而沒有實(shí)施犯罪的行為人不予處罰的規(guī)定。第4款規(guī)定：“如果教唆沒有被接受，并且屬于教唆實(shí)施某一重罪，對(duì)教唆人可處以保安處分。”參見黃風(fēng)譯：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第44頁。

⑥ 《 奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第33條規(guī)定：“行為人具備下列情形之一的，構(gòu)成特別之從重處罰事由：……4、教唆他人實(shí)施應(yīng)受處罰的行為的……。”參見徐久生譯：《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社2004年版，第15頁。

⑦ 持這種觀點(diǎn)的學(xué)者有：江溯、劉明祥、陳偉等。

⑧ 持這種觀點(diǎn)的學(xué)者有：錢葉六、陳家林、王昭武等。

⑨ 關(guān)于統(tǒng)一制正犯立法模式與區(qū)分制共犯立法模式各自的優(yōu)點(diǎn)，學(xué)界已有諸多論述，本文在此不予重復(fù)。本文在此主要是從宏觀的角度論述中國(guó)采用區(qū)分制共犯立法模式的合理性。

⑩ 關(guān)于刑法類型化理論的詳細(xì)論述，參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學(xué)》2002年第4期；馬榮春：《刑法類型化思維：一種基本的刑法方法論》，載《法治研究》2013年第12期。

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(責(zé)任編輯：曲伶俐)

The Attribution and Selection of Chinese Legislative Mode on Joint Offense: Advocating the “Two-Level Progressive” Joint Offense Legislative Mode

LiuZhong-wei

(Law School of Shandong University, Jinan Shandong 250100)

Currently, the Joint-crime Legislative Mode can be divided into two types: the united system legislative mode and the distinct system legislative mode. The former, on the explanation of criminal law, is the legislative mode in China. Compared with the united system legislative mode, the distinct system legislative mode has more advantages, since it has many kinds of intercommunity with our contemporary theory and practice. As a consequence, the distinct system legislative mode should be adopted in China. In distinct system legislative mode, the function of the identification of the principal offender serves to convict and sentence the participants at the same time, thus making an inevitable trend to substantialize the theory of principal offenders. This tendency may be destroy criminal rule of law, however, the double-layer differentiating system can be a better choice in Chinese legislation. Under the system, there are two classification on standards：one is function classification method，the other is action-division classificationmet hod. We can first divide the conspirators into organizing offender, perpetrator, instigator and accessory under the action-division classification method; then classified the conspirators as principal criminal and accessorial criminal based on the function classification method. The action-division classification method aims to solve the problem of conviction between the participants, while the function classification method can realize that every participant shall get proper.

the united system legislative mode； the distinct system legislative mode； double- layer differentiating system；criminal facts control theory

1002—6274(2017)02—118—10

2011年國(guó)家社科基金后期資助項(xiàng)目《刑事政策與刑法關(guān)系論》(11FFX014)階段性成果。

柳忠衛(wèi)(1965-)，男，山東棲霞人，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)橹袊?guó)刑法學(xué)、刑事政策學(xué)和刑事執(zhí)行法學(xué)。

DF611

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