自由貿易試驗區(qū)法律服務體系建設問題研究*

福建省司法廳課題組

自由貿易試驗區(qū)法律服務體系建設問題研究*

福建省司法廳課題組

國務院印發(fā)的上海、廣東、天津、福建等地自由貿易試驗區(qū)總體方案中均明確自貿試驗區(qū)要“先行先試”，提出自貿試驗區(qū)要當好改革開放排頭兵、創(chuàng)新發(fā)展先行者，以制度創(chuàng)新為核心，建設法治化營商環(huán)境。方案還強調自貿試驗區(qū)有關部門要解放思想、改革創(chuàng)新，大膽實踐、積極探索，統(tǒng)籌謀劃、加強協(xié)調，支持自貿試驗區(qū)先行先試。作為自貿試驗區(qū)法律服務體系建設的推進者，司法行政機關如何主動作為，創(chuàng)新思路，加快區(qū)內法律服務體系建設，已經(jīng)成為迫切需要解決的重要課題。

一、自貿試驗區(qū)法律服務體系建設在探索中前行

（一）穩(wěn)步推進法律服務行業(yè)開放發(fā)展

一是深化律師制度改革。自2014年1月司法部正式批復同意《上海市司法局關于在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)探索密切中外律師事務所業(yè)務合作方式和機制試點工作方案》以來，各地通過多種形式深化律師制度改革，推進中外律師交流合作。在司法部和當?shù)攸h委、政府的指導下，上海、天津等地制定規(guī)范性文件，允許自貿試驗區(qū)設立代表處的外國律師事務所可與中國律師事務所以協(xié)議方式相互派駐律師擔任法律顧問，并允許外國律師事務所與中國律師事務所在自貿區(qū)內實行聯(lián)營。這些措施促進自貿區(qū)內形成“一站式”跨法域法律服務，擴展了律師服務的對外開放程度。截至目前，已有3家境外律師事務所在上海自貿試驗區(qū)與中國律師事務所進行聯(lián)營并互派法律顧問。廣東省著力加強對外合作，推進南沙新區(qū)粵港澳合伙聯(lián)營律師事務所、境外律師事務所駐自貿區(qū)代表機構建設，提升自貿試驗區(qū)涉外法律服務水平。二是公證機構主動對接融入自貿試驗區(qū)。福建省司法廳指導自貿區(qū)司法行政機關在倉山自貿辦等地設立公證服務點，建立“綠色通道”，為進駐自貿區(qū)的企業(yè)提供全方位公證法律服務。廈門市組建“鷺江公證自貿區(qū)公證服務中心”，進駐廈門片區(qū)綜合服務大廳開展服務，辦理區(qū)內企業(yè)在對臺、對外貿易過程中的企業(yè)資質、知識產(chǎn)權保護、維權取證、融資擔保等公證事項。上海司法局選派優(yōu)秀公證人員參與自貿區(qū)“一門式”綜合法律服務窗口建設，組織公證機構辦理涉外公證業(yè)務，遴選專業(yè)公證人員開展海事合同、票據(jù)、證據(jù)保全等高端公證業(yè)務。廣東省組建深圳市前海公證處、廣東自由貿易區(qū)南沙片區(qū)公證處等，在自貿區(qū)布局涉外高端公證服務。三是推進涉外專業(yè)調解組織建設。福建省結合自貿區(qū)糾紛類型特點全力打造專業(yè)優(yōu)質、高效便捷的專業(yè)商事調解服務。依托自貿區(qū)區(qū)位優(yōu)勢成立廈門片區(qū)國際商事調解中心，組建廈門片區(qū)海滄園區(qū)商事調解中心，由自貿試驗區(qū)內知名大陸籍、臺籍企業(yè)家和資深律師等12人組成調解員隊伍。探索市場化糾紛調解調處服務方式，逐步建立起適應不同解紛組織、不同解紛方式特點的多層次、多樣化經(jīng)費保障體系。廣東省營造自貿試驗區(qū)內和諧穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境，成立自貿區(qū)南沙片區(qū)商事調解中心，首批選聘特邀調解組織12個，其中涉港澳組織2個，特邀調解員45名，其中港澳籍人士7名。四是合理優(yōu)化司法鑒定行業(yè)布局。各地司法鑒定管理部門結合自貿區(qū)業(yè)務特點和優(yōu)勢，加強規(guī)劃布局，為試驗區(qū)提供優(yōu)質司法鑒定服務。福建省司法廳根據(jù)自身特色打造區(qū)內區(qū)外差異化司法鑒定服務體系，出臺《2016-2018年福建省司法鑒定機構發(fā)展指導意見》，將自貿試驗區(qū)列為優(yōu)先區(qū)域，引導高資質、高水平司法鑒定機構在自貿試驗區(qū)內布局發(fā)展。廣東省也以自貿區(qū)為重點，鼓勵高端司法鑒定機構在區(qū)內發(fā)展，在自貿試驗區(qū)南沙片區(qū)登記設立3家鑒定機構，獲準執(zhí)業(yè)的司法鑒定人共18名。五是支持仲裁機構擴展高端仲裁業(yè)務。中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會分別在天津自貿試驗區(qū)成立自貿區(qū)仲裁中心，在區(qū)域商事、海事仲裁活動中發(fā)揮示范和引領作用。上海市支持國際知名商事爭議解決機構入駐自貿區(qū)，引進香港國際仲裁中心在上海設立代表處，提高上海商事糾紛仲裁國際化程度。福建省在福州、廈門、平潭三個自貿試驗片區(qū)分別設立福州國際商事仲裁院、廈門國際商事仲裁院和平潭海峽兩岸仲裁中心。登記設立海峽兩岸仲裁中心，拓展第三地仲裁，擴大仲裁機構的區(qū)域影響力。廈門仲裁委致力于發(fā)展第三地仲裁，通過選聘外地仲裁員，舉辦法律講座論壇、走訪企業(yè)等系列舉措，增強涉外影響力。近年來廈門仲裁委受理的雙方當事人均為外地的案件逐年增多。2013年為125件（占當年受案量21.57%），2014年為121件（占當年受案量17.21%），2015年為325件（占當年受案量為31.33%），2016年為435件（占當年受案量為36.43%），在國內處于領先的水平。2015年6月6日至2016年12月31日期間，廈門國際商事仲裁院共受理仲裁案件312件，涉自貿區(qū)案件138件，案件標的共計38.35億，涉自貿區(qū)案件標的12.43億元，涉外案件當事人分別來自美國、英國、意大利、加拿大、澳大利亞、新加坡、阿聯(lián)酋、香港、臺灣等多個國家和地區(qū)。

（二）積極下放權力，賦予自貿試驗區(qū)更多自主權

自貿試驗區(qū)的核心功能在于“試驗”，需要賦予管理部門更多權限，以便推動改革，盡快完成試驗任務。按照“能放則放、放管結合”原則，福建、廣東、天津等地司法行政機關主動向自貿試驗區(qū)各片區(qū)管委會下放省級管理事項。以福建省為例，為貫徹司法部和福建省委省政府部署要求，福建省司法廳積極開展簡政放權，將自身管理權限下放，授予自貿試驗區(qū)實施7項省級行政許可權限，包括律師執(zhí)業(yè)證書核發(fā)與換發(fā)、律師事務所及分所的設立許可、司法鑒定人執(zhí)業(yè)登記等事項，自貿試驗區(qū)管理部門可以根據(jù)需要合理規(guī)劃區(qū)內法律服務業(yè)態(tài)。

（三）積極開展自貿試驗區(qū)理論研究工作

由于自貿試驗區(qū)屬于新興事物，如何構建區(qū)內特色的高端法律服務體系問題值得研究。各自貿試驗區(qū)司法行政機關積極開展理論調研，形成一批調研成果。上海市司法局黨委將“法律服務行業(yè)服務上海自貿區(qū)建設研究”確定為2014年重點調研課題。天津市司法局組織單位和個人申報自貿試驗區(qū)科研課題，共接到金融創(chuàng)新、融資租賃、現(xiàn)代物流法律風險、政府監(jiān)管和法律信用評估等方面14項課題申請。福建省司法廳深入自貿試驗區(qū)開展調研，撰寫形成理論研究成果，發(fā)表于省級政府部門文獻匯編中。福建省還組織廈門仲裁機構與國際知名仲裁機構合作，聯(lián)合英國倫敦海事仲裁員協(xié)會舉辦高規(guī)格的“中英海事仲裁研討會”并座談，就人才推薦、培訓合作、專業(yè)支持等方面達成合作意見。廈門仲裁委探索完善仲裁規(guī)則和調解規(guī)則，專門成立國際商事仲裁規(guī)則起草小組，以《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》（2010年版）為藍本，著手制訂國內首部專門的國際商事仲裁規(guī)則。上述研究成果和交流活動成果顯著，成為當?shù)赜嘘P部門決策的重要參考。

二、自貿試驗區(qū)法律服務體系建構中面臨的困難

（一）思想觀念有待進一步轉變

自貿試驗區(qū)承載了中央就有關改革事項進行“試驗”的任務，要在整體可控的前提下適度突破現(xiàn)有制度性障礙，尋找解決當下經(jīng)濟和社會深層次問題的途徑。制度創(chuàng)新不同于政策優(yōu)惠，政策傾斜和優(yōu)惠不具有可復制性，單純的政策優(yōu)惠不斷擴大最終會形成制約社會發(fā)展的政策洼地，與高層設立自貿試驗區(qū)的初衷相悖。實踐中，個別地方政府部門不理解高層關于自貿試驗區(qū)的設計初衷，一是不能主動作為，片面“等、靠、要”，等待上級部門出臺優(yōu)惠政策后貫徹落實。二是不了解自貿試驗區(qū)的制度設計和運作模式，無法應勢利導制定符合本地區(qū)實際的政策措施。三是個別部門和人員改革意志不堅定，面對各種改革難題時表現(xiàn)游移，缺乏堅持不懈推進改革的勇氣。

（二）制度性障礙亟待突破

自貿試驗區(qū)的各項改革不同于30多年前發(fā)生在經(jīng)濟特區(qū)的那些改革。在當下社會，對現(xiàn)行法律的任何突破都需要“依法進行”，不能干了再說。對于政府部門來說，在缺乏法律明確授權的情況下，政府不能“亂作為”。自貿試驗區(qū)的一些改革事項屬于創(chuàng)新之舉，缺乏法律依據(jù)將制約改革有序推進。自貿試驗區(qū)承擔了“先行先試”的重要職能，但試驗區(qū)并非一級單獨的行政區(qū)劃，需要適用全國性的法律，導致一些改革創(chuàng)新舉措與上位法產(chǎn)生沖突，限制了政府部門的手腳。由于《仲裁法》未就自貿試驗區(qū)仲裁機構設置作出特殊規(guī)定，導致自貿試驗區(qū)仲裁機構和所在地設區(qū)市仲裁機構間的關系與定位模糊。按照《仲裁法》的規(guī)定，仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立。自貿試驗區(qū)在行政區(qū)劃上不屬于獨立的地級市，如何在試驗區(qū)設置仲裁機構尚未形成一致意見。從福建省情況看，福州市和廈門市均已經(jīng)成立仲裁委員會，自貿試驗區(qū)仲裁機構和上述設區(qū)市仲裁委之間如何定位仍需明確。

（三）自貿試驗區(qū)法律服務差異化不明顯

優(yōu)質高效的法律服務是自貿試驗區(qū)成功的重要保障，區(qū)內有關投資、貿易、金融、行政法制等多項改革試點對專業(yè)法律服務有很高的要求。但現(xiàn)實情況是，自貿試驗區(qū)內法律服務機構在專業(yè)性和執(zhí)業(yè)領域方面與試驗區(qū)外并無明顯差別。以福建省為例，福建省律師行業(yè)在自貿區(qū)面臨服務領域偏窄、專業(yè)性不強等問題。一方面，律師主動融入自貿區(qū)建設力度不夠，法律服務的廣度和深度有待拓展。另一方面，區(qū)內律師在專業(yè)素質、專業(yè)技能上尚待加強，律師隊伍中能夠熟練辦理跨國業(yè)務和資本運作業(yè)務的人才較少，難以開展差異化、高端化的法律服務。在仲裁業(yè)務方面，自貿區(qū)內的仲裁業(yè)務缺乏特殊性，和一般地區(qū)仲裁業(yè)務雷同，引發(fā)單獨設置仲裁機構必要性的質疑。

（四）政府部門間溝通交流和銜接不順暢

由于自貿試驗區(qū)的很多改革事項屬于首次實施，試驗區(qū)管理部門和相關政府部門間還存在工作銜接問題。福建省司法廳授予自貿試驗區(qū)實施的7項省級行政許可權限，由于各片區(qū)未能有效完成權限對接，難以開展具體工作。此外，由于各自貿片區(qū)僅負責審批，后續(xù)監(jiān)管仍由各級司法行政機關負責，審批和后續(xù)監(jiān)管存在脫節(jié)問題。

三、構建新型自貿試驗區(qū)法律服務體系的對策建議

自貿試驗區(qū)是中央在新形勢下推進改革開放的重大戰(zhàn)略舉措。有關司法行政機關要在司法部和當?shù)攸h委、政府的領導下，加快職能轉變，積極創(chuàng)新管理模式，促進法律服務業(yè)態(tài)轉型升級，為全面深化改革和擴大開放提供法律服務保障和支持。

（一）轉變觀念，推進制度創(chuàng)新

自貿試驗區(qū)建設的核心和關鍵在于制度創(chuàng)新。自貿試驗區(qū)和各類經(jīng)濟特區(qū)、開發(fā)區(qū)、示范區(qū)的重要差別在于自貿區(qū)并非單純通過政策優(yōu)惠吸引投資，形成政策洼地。自貿試驗區(qū)要通過實施負面清單和國際通行制度來進一步推動深化改革，轉變政府職能，明確政府和市場邊界。政府要聚焦營造法治化營商環(huán)境，減少直接參與市場活動，避免對市場行為的過度干預；聚焦“搭建平臺”，集中精力提供優(yōu)質公共服務。有關司法行政機關要牢牢抓住“試驗”機會，創(chuàng)新思路，推動自貿區(qū)內法律服務業(yè)態(tài)全面升級，努力形成更多可復制、可推廣的創(chuàng)新經(jīng)驗，以便在上位法不夠明確的情況下“先行先試”，避免簡單照搬現(xiàn)有規(guī)則。要準確理解自貿試驗區(qū)的“試驗性質”，把握國家設立自貿試驗區(qū)的目的和初衷，勇于探索那些在全國范圍內尚未完全開放的事項和領域，在整體可控的前提下適度突破既有制度的桎梏，為我國從宏觀上把握下一步改革提供有益參考和探索，助力境內法律服務機構鞏固國內法律服務市場，并逐步占領國際法律服務領域競爭的制高點。

（二）增強各級政府部門間協(xié)調銜接

各地要按照中央的統(tǒng)一部署，充分發(fā)揮自貿試驗區(qū)“先行先試”重要職能，結合當?shù)靥厣Y源，因地制宜，深入挖掘推動本地區(qū)產(chǎn)業(yè)升級、管理模式創(chuàng)新的動能，注重總結那些可復制、可推廣的經(jīng)驗做法，并逐步推向全國。自貿試驗區(qū)各項改革既需要從中央到地方的“自上而下”的政策推動，也需要從基層到?jīng)Q策層的“自下而上”的探索創(chuàng)新，這是一種上下銜接的改革推進路徑。一方面，地方司法行政機關要積極探索法律服務行業(yè)對外開放和服務管理新模式；另一方面，上級司法行政機關要及時總結改革和實踐的成功經(jīng)驗，匯總形成成熟制度并逐步推廣。要努力構建上下有機互動，部門密切協(xié)作配合的溝通機制，避免激進式變革帶來的系統(tǒng)性風險，為全面改革積蓄經(jīng)驗和能量。

（三）因地制宜構建差異化的自貿試驗區(qū)法律服務體系

一是重點扶持高端法律服務業(yè)。鼓勵自貿試驗區(qū)發(fā)展高端法律服務業(yè)，引導試驗區(qū)內律師事務所、公證處、司法鑒定機構等法律服務機構做好涉外金融、投資法律服務，積極參與外資銀行業(yè)務運作，主動對接各類新興金融機構，協(xié)助區(qū)內企業(yè)準確理解、適用各國法律，積極開展國際貿易、跨境電子商務、涉外金融、國際知識產(chǎn)權保護、海事海商代理工作，為深化多邊金融合作提供法律保障。要創(chuàng)新法律服務供給形式，引導專業(yè)法律服務團隊運用代理訴訟、仲裁、調解等手段，為區(qū)內商業(yè)主體提供“一站式”法律服務，防范經(jīng)營風險，化解矛盾糾紛，營造自貿試驗區(qū)良性法治環(huán)境。各級司法行政機關要主動加強與各律師協(xié)會以及國外律師自治組織的溝通，宣傳自貿試驗區(qū)各項政策，鼓勵、引導外資律師事務所采取變更境內住所地或增設代表處等方式在自貿區(qū)內開展業(yè)務，鼓勵有實力的國內律師事務所在各自貿片區(qū)設立分所。要主動協(xié)調各自貿試驗區(qū)管委會，明確制度措施，為參與試點的外資律師事務所以及派駐律師在開業(yè)、居留、辦公場所等方面提供便利，吸引外資所在各自貿試驗區(qū)內開展業(yè)務。鼓勵和支持自貿試驗區(qū)開展高端公證業(yè)務，遴選指派高層次、跨專業(yè)的復合型人才進駐自貿試驗區(qū)，并根據(jù)服務對象和內容細分各類專業(yè)團隊，提升公證機構的服務質量和水平。探索推行“互聯(lián)網(wǎng)+公證”服務模式，提供云服務，針對不同行業(yè)的特點，打造個性化的行業(yè)綜合公證服務平臺，完善網(wǎng)上公證信息服務，提升服務效能和品質。拓展金融領域公證業(yè)務，推進公證處與金融機構建立穩(wěn)定的合作關系，促進區(qū)內金融公證取得實質性突破。扎實推進司法鑒定服務自貿試驗區(qū)建設的工作，著眼于自貿區(qū)建設對優(yōu)質司法鑒定的需求，優(yōu)化司法鑒定服務供給，重點發(fā)展知識產(chǎn)權、海事海損、信息數(shù)據(jù)、司法會計等新型司法鑒定業(yè)務。制定司法鑒定行業(yè)服務自貿區(qū)工作方案，創(chuàng)新監(jiān)管舉措，提升司法鑒定服務自貿區(qū)能力和水平。著力提升區(qū)內人民調解層次和水平，結合自貿試驗區(qū)矛盾糾紛特點，建立行業(yè)性、專業(yè)性人民調解組織，運用專業(yè)知識，借助專業(yè)力量，提升調解的權威性和公信力。要加強與有關行業(yè)主管部門的協(xié)調配合，指導行業(yè)協(xié)會等社會團體和其他組織，為自貿試驗區(qū)內的矛盾糾紛化解提供專業(yè)調解服務。要根據(jù)各自貿試驗區(qū)產(chǎn)業(yè)特點，形成制度化、規(guī)范化的涉外調解工作機制，增強涉外調解工作的針對性和有效性，更好維護中外當事人合法權益。二是構建試驗區(qū)內高效專業(yè)的法律服務團隊。要選拔一批有資質、有水平的優(yōu)秀青年法律服務人員進入自貿試驗區(qū)法律服務領域，引導律師、公證員、司法鑒定人等法律服務隊伍增加服務價值，積極為國際貨物、服務和知識產(chǎn)權貿易提供法律咨詢服務，做好重大項目的代理服務工作，做好盡職調查，防范投資風險。要加強教育培訓，定期組織區(qū)內法律服務人員開展培訓交流，形成常態(tài)化的培訓和考核機制。要構建定期交流合作新機制，通過舉辦法律服務專業(yè)培訓班、高端論壇等形式加強與各國法律服務行業(yè)、專業(yè)人員間的交流，凝聚合作共識，拓展合作領域。要引導區(qū)內法律服務人員樹立正確的價值取向和行為方式，培育和踐行法律服務行業(yè)核心價值觀，加強行業(yè)行風建設，形成法律人特有的職業(yè)認同感和歸宿感，確保法律服務人員始終充滿活力，敢于創(chuàng)新，全面提升自貿試驗區(qū)法律服務隊伍專業(yè)素質和執(zhí)業(yè)水平。三是充分發(fā)揮仲裁職能作用。自貿試驗區(qū)內商事活動頻繁，商事糾紛類型繁多，迫切需要建立與當?shù)亟?jīng)濟糾紛形態(tài)相適應的爭端解決機制。仲裁作為在國際貿易和投資領域被廣泛采用的爭端解決方式，具有自治、公正、高效的特點，順應了自貿試驗區(qū)糾紛解決便利化的需求，逐步成為糾紛化解的首選形式。《中國（福建）自由貿易試驗區(qū)管理辦法》等規(guī)范性文件也明確“支持仲裁機構依據(jù)法律、法規(guī)并借鑒國際商事仲裁慣例，完善自貿試驗區(qū)仲裁規(guī)則，提高商事糾紛仲裁的國際化程度，并基于當事人的自主選擇，提供獨立、公正、專業(yè)、高效的仲裁服務。支持各類商事糾紛專業(yè)調解機構參與自貿試驗區(qū)商事糾紛調解，發(fā)揮爭議解決作用”。各有關部門要積極作為，依托自貿試驗區(qū)區(qū)位優(yōu)勢，結合當?shù)赝庀蛐徒?jīng)濟特點，對接國家“一帶一路”戰(zhàn)略，擴展涉外仲裁業(yè)務范圍。要深化仲裁制度改革，依托自貿試驗區(qū)先行先試的政策優(yōu)勢，明確自貿試驗區(qū)仲裁機構和設區(qū)市仲裁機關之間的定位，鼓勵自貿區(qū)仲裁委開展與各片區(qū)糾紛特點相適應的高端涉外業(yè)務，與各地設區(qū)市仲裁委之間形成共同存在、差異服務、協(xié)同發(fā)展的局面。要大力推進仲裁機構去行政化改革，與行政機關脫鉤，走中立、市場化的發(fā)展道路，提升知識和服務水平，優(yōu)化管理體制機制，為仲裁機構開展業(yè)務創(chuàng)造良好環(huán)境和條件。

（四）建立相關機制，鼓勵大膽創(chuàng)新

自貿試驗區(qū)的“試驗性質”意味著相關工作沒有既定經(jīng)驗可循，要大膽創(chuàng)新，逐步形成可復制、可推廣的經(jīng)驗。但任何改革和創(chuàng)新都不是一帆風順、一步到位的，它必然伴隨著各種風險，需要整個社會給予足夠的理解和寬容。要建立創(chuàng)新容錯機制，以規(guī)范性文件的形式規(guī)制自貿試驗區(qū)改革創(chuàng)新風險?！吨袊◤V東）自由貿易試驗區(qū)條例》第四條規(guī)定，“在自貿試驗區(qū)進行的創(chuàng)新未能實現(xiàn)預期目標，但是符合國家確定的改革方向，決策程序符合法律、法規(guī)規(guī)定，未牟取私利或者未惡意串通損害公共利益的，對有關單位和個人不作負面評價，減免相關責任”。各司法行政機關在探索創(chuàng)新法律服務體系的過程中，也要建立類似容錯機制，鼓勵大膽創(chuàng)新，探索自貿試驗區(qū)法律服務新業(yè)態(tài)，創(chuàng)建法律服務對外開放的新模式。

隨著自貿試驗區(qū)的繼續(xù)深入發(fā)展，法律服務行業(yè)也將迎來更多的機遇與挑戰(zhàn)，需要司法行政機關肩負起歷史使命，通盤考慮各種因素，加速推進區(qū)內法律服務體系建設，努力構建自貿試驗區(qū)法律服務體系完善、機制靈活、特色鮮明、空間廣闊的新局面。

課題組組長：

陳 勇 福建省司法廳廳長

課題組成員：

王敏夫 福建省委政法委副書記

林鴻川 福建省司法廳法規(guī)和司法鑒定處處長

李思澤 福建省司法廳法規(guī)和司法鑒定處副處長

黃麗云 福建省司法廳法制宣傳處副處長

江勝超 福建省司法廳法規(guī)和司法鑒定處

張茂月 福建省司法廳法規(guī)和司法鑒定處

（責任編輯：朱騰飛）

*本文原系司法部2016年全國司法行政系統(tǒng)理論研究規(guī)劃課題，課題編號：16GH031，發(fā)表時有修改補充。