完善《社區(qū)矯正法（征求意見稿）》內(nèi)容的建議

吳宗憲（北京師范大學刑事法律科學研究院教授）

完善《社區(qū)矯正法（征求意見稿）》內(nèi)容的建議

吳宗憲（北京師范大學刑事法律科學研究院教授）

國務院法制辦公室2016年12月1日至31日在中國政府法制信息網(wǎng)公開征求對《社區(qū)矯正法（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）的意見。這項活動使人們了解到制定社區(qū)矯正法工作的最新進展，也知道了最新的征求意見稿的具體內(nèi)容①此次征求意見活動開始時，正逢筆者帶領學生在湖北省進行社區(qū)矯正調(diào)研工作，調(diào)研工作得到湖北省社區(qū)矯正工作管理局袁啟貴局長、呂華彬政委和該局前任局長許振奇等領導，以及進行調(diào)研的武漢市、宜昌市和十堰市等地社區(qū)矯正工作管理局領導和社區(qū)矯正工作者的幫助，本文的一些觀點得到他們的啟發(fā)，在此一并致謝。。從該網(wǎng)站披露的征求意見稿的內(nèi)容來看，其中有一些亮點。例如，關于收監(jiān)執(zhí)行和追逃的規(guī)定（第17條）、對于購買社會服務做法的肯定（第32條）、鼓勵企業(yè)錄用社區(qū)服刑人員的規(guī)定（第33條）等。但是，這個征求意見稿存在內(nèi)容太簡略（共有36條）、結構不完整、一些規(guī)定不盡合理等問題。筆者在認真學習和深入思考的基礎上，提出下列建議，供修改和完善該法時參考②本文的主要內(nèi)容，已經(jīng)通過下列3種方式提出或者提供給有關部門參考：（1）2016年12月16日上午在北京友誼賓館嘉賓樓第二會議室舉行的“社區(qū)矯正法（征求意見稿）專家研討會”上，筆者簡要闡述了本文的要點。此次會議是由中國法學會研究部、中國刑法學研究會、中國行政法學研究會舉辦的。（2）2016年12月21日下午在北京師范大學刑事法律科學研究院舉行的“《中華人民共和國社區(qū)矯正法（征求意見稿）》專家研討會”上，筆者詳細闡述了本文的觀點。此次會議是由中國刑法學研究會和北京師范大學刑事法律科學研究院共同舉辦。（3）2016年12月30日下午，筆者將本文的要點通過中國政府法制信息網(wǎng)提供的電子郵件地址（sqjzf@chinalaw.gov.cn），發(fā)送給國務院法制辦公室。此外，筆者還在2016年12月24日上午于河南省方城縣舉行的“社區(qū)矯正理論與司法適用高端論壇”上所作的主旨演講中，介紹了本文的主要觀點。。

一、關于完善基本結構的建議

該征求意見稿包括5章，從結構來看，是不完整的，還至少應當包括下列4章：

（一）“法律責任”章

缺少對于法律責任的具體規(guī)定，是征求意見稿在基本結構方面的重大缺陷。法律與其他行為規(guī)范的重要區(qū)別，就是法律是通過國家強制力保證實施的行為規(guī)范，違反法律規(guī)范的行為或者人員，會被追究法律責任。法律責任是國家強制力的重要體現(xiàn)，是保證法律規(guī)范得到有效實施的重要措施。征求意見稿沒有規(guī)定法律責任，會給有效實施這部法律留下重大隱患，即使這部法律最終出臺，將來也難以得到有效實施。

同時，從法律規(guī)范的結構來看，法律責任是不可缺少的。一般認為，法律規(guī)范由假定、處理、制裁三部分組成，其中的“制裁”是指在法律規(guī)范中規(guī)定主體違反法律規(guī)定時應當承擔何種法律責任、接受何種國家強制制裁的部分③孫國華、朱景文主編：《法理學》（第三版），中國人民大學出版社2010年版，第248頁。。從邏輯上來看，缺少法律責任的法律規(guī)范，是不完整的。這個征求意見稿沒有規(guī)定法律責任，顯然是一個不完整的法律規(guī)范。

強調(diào)立法中的法律責任，也是刑事司法實踐中得出的重要教訓。不規(guī)定法律責任的法律，難以得到準確執(zhí)行和有效實施，《監(jiān)獄法》及其實施就是明顯的例子。由于該法沒有規(guī)定法律責任，其中第24條及類似的規(guī)定長期得不到真正的貫徹落實。

建議設立“法律責任”專章，明確規(guī)定社區(qū)矯正執(zhí)法主體、參與部門、相關機構和人員以及社區(qū)服刑人員等違反本法規(guī)定的具體法律責任，使社區(qū)矯正法變成真正意義上的法律，使該法規(guī)定的內(nèi)容能夠得到切實執(zhí)行?！胺韶熑巍闭驴梢栽O在“附則”之前，作為倒數(shù)第二章。

（二）“機構與人員”章

建議設立“機構與人員”專章，明確規(guī)定下列內(nèi)容：

1.執(zhí)法機構及執(zhí)法人員

對于在社區(qū)矯正工作中擔任執(zhí)法工作的職能機構，應當作出專門規(guī)定，明確機構的設置和職能。

對于執(zhí)法人員，應當作出較為詳細的具體規(guī)定，以便促進這支隊伍的建設，也給他們的執(zhí)法活動提供明確的法律依據(jù)。建議在立法中包括下列內(nèi)容：

（1）基本身份。社區(qū)矯正執(zhí)法者是代表國家對社區(qū)服刑人員執(zhí)行刑罰的人員，應當具有公務員的基本身份。公務員身份不僅是他們身份地位的重要標志，也是這支隊伍穩(wěn)定性、高素質(zhì)、職業(yè)化的基本保障。建議社區(qū)矯正法中明確他們的公務員身份。

（2）職位名稱。社區(qū)矯正執(zhí)法者是獨立的執(zhí)法主體，應當有一個與其法律地位和工作職能相協(xié)調(diào)的職位名稱，然而，從有關文件的規(guī)定來看，目前一部分社區(qū)矯正執(zhí)法者的正式職位名稱是“司法助理員”，在社區(qū)矯正工作中，繼續(xù)使用這樣的名稱，顯然是不合適的。顧名思義，“司法助理員”是協(xié)助其他司法機構和人員開展工作的人員，但是，在社區(qū)矯正工作中，這部分人員不僅獨立地開展社區(qū)矯正工作，而且在社區(qū)矯正工作中發(fā)揮著主導作用，組織領導其他機構和人員開展社區(qū)矯正工作。因此，建議立法者認真考慮和采納不少研究者提出的“社區(qū)矯正官”的名稱④參見陳和華：《論我國社區(qū)矯正的組織制度》，《法學論壇》，2006年第4期。董邦俊、王振：《社區(qū)矯正的制度化構想》，《政法學刊》，2007年第4期。李文華：《論社區(qū)矯正的主體》，《青海社會科學》，2008年第5期。吳宗憲：《論社區(qū)矯正官》，《中國司法》，2011年第11期。吳宗憲主編：《社區(qū)矯正導論》，中國人民大學出版社2011年版，第107～113頁。，使這支隊伍有一個與其職能相適應的職位名稱，以利于這支隊伍的健康發(fā)展?！吧鐓^(qū)矯正官”的概念精煉、準確，符合社區(qū)矯正執(zhí)法者的身份，體現(xiàn)了人們在這個問題上的廣泛共識。北京師范大學刑事法律科學研究院（以下簡稱“北師大刑科院”）課題組撰寫的《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》，在廣泛調(diào)查研究的基礎上提出了相關建議，認為“社區(qū)矯正官是依法履行社區(qū)矯正職責、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。⑤趙秉志主編：《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》，中國法制出版社2013年版，第34頁?！绷⒎ㄕ邞斂紤]這樣的建議。

（3）身份標志。社區(qū)矯正執(zhí)法者是代表國家執(zhí)行刑罰的工作人員，為了體現(xiàn)執(zhí)法的嚴肅性，也為了增強執(zhí)法的效果，他們必須有全國統(tǒng)一的服裝、工作證等身份標志⑥吳宗憲：《社區(qū)矯正執(zhí)法者身份標志規(guī)范化探討》，《法治研究》，2015年第4期。。建議征求意見稿對此作出具體規(guī)定。

（4）工作待遇。在社區(qū)矯正工作中，要想培養(yǎng)一支高素質(zhì)的執(zhí)法人員隊伍，要想吸引和留住高素質(zhì)的執(zhí)法人員從事社區(qū)矯正工作，必須給他們提供與其工作職能等相稱的工作待遇，除了薪酬、福利、保險等方面的待遇之外，還應當有合理的職業(yè)發(fā)展等級，使他們的薪酬和職位能夠隨著任職時間的增加和工作業(yè)績的發(fā)展而得到調(diào)整。建議征求意見稿規(guī)定這方面的內(nèi)容。

2.輔助機構與輔助人員

在我國社區(qū)矯正工作中，已經(jīng)建立了“社區(qū)矯正中心”“中途之家”一類的社區(qū)矯正輔助機構，在工作中也使用了大量的社會工作者和志愿者，協(xié)助社區(qū)矯正機構和執(zhí)法人員開展工作。建議在社區(qū)矯正法中對這類輔助機構與輔助人員作出專門的較為詳細的規(guī)定，起碼要明確這類機構的法律地位、運行機制等內(nèi)容。

在對輔助人員作出規(guī)定時，應當區(qū)別社會工作者和志愿者。可以對志愿者作出一般性的規(guī)定，但是，對于社會工作者，應當作出較為詳細的規(guī)定，社會工作者在我國社區(qū)矯正工作中發(fā)揮著巨大的作用。建議從下列方面對社會工作者作出規(guī)定：

（1）法律地位。應當明確專職社會工作者是根據(jù)一定條件選擇并經(jīng)培訓后對社區(qū)矯正服刑人員開展相關社會工作的全日制專業(yè)人員。

（2）任職資格。應當對專職社會工作者的任職資格提出一定要求。

（3）工作職責。應當明確專職社會工作者主要從事的工作內(nèi)容。

（4）工作待遇。應當對薪酬、福利、保險等方面的待遇，建立合理的職業(yè)發(fā)展等級等作出原則性的規(guī)定。

（5）身份標志。應當對專職社會工作者的身份標志（服裝、證件等）作出專門規(guī)定。

實際上，從事社區(qū)矯正工作的專職社會工作者，與公安機關使用的警務輔助人員十分相似，在很多方面甚至是完全相同的。國務院辦公廳于2016年11月29日印發(fā)并實施的《關于規(guī)范公安機關警務輔助人員管理工作的意見》，對于司法行政部門如何使用組織專職社會工作者、對于在社區(qū)矯正法中如何規(guī)定與專職社會工作者相關的內(nèi)容，都提供了很好的范例，值得認真研究和合理借鑒。

3.相關機關

建議征求意見稿在吸收以往有關社區(qū)矯正工作文件內(nèi)容的基礎上，對于參與社區(qū)矯正的相關機關（公、檢、法、人力資源與勞動保障、民政、工商管理等）的工作職責、相互銜接等內(nèi)容，作出明確而具體的規(guī)定。征求意見稿第4條第二款的規(guī)定過于簡略。

（三）“社區(qū)服刑人員”章

建議設立“社區(qū)服刑人員”專章，對他們的權利義務等作出明確規(guī)定。除了規(guī)定一般的權利和義務之外，應當根據(jù)不同類型社區(qū)服刑人員的特點，規(guī)定不同類型社區(qū)服刑人員的具體服刑義務，以便更好地對他們進行管理。北師大刑科院課題組對此進行了系統(tǒng)研究，在所起草的《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》中設立了這樣的專章⑦趙秉志主編：《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》，中國法制出版社2013年版，第37～41頁。，可供參考。

（四）“特殊類型社區(qū)服刑人員的社區(qū)矯正”章

建議設立“特殊類型社區(qū)服刑人員的社區(qū)矯正”專章，對未成年社區(qū)服刑人員、女性社區(qū)服刑人員、老年社區(qū)服刑人員、流動社區(qū)服刑人員、患病社區(qū)服刑人員（保外就醫(yī)者、精神病人等）、外籍及無國籍社區(qū)服刑人員等在社區(qū)矯正中的特殊事項，作出具體規(guī)定，為恰當管理這些類型的社區(qū)服刑人員提供法律依據(jù)。北師大刑科院課題組對此進行了系統(tǒng)研究，在所起草的《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》中設立了這樣的專章⑧趙秉志主編：《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》，中國法制出版社2013年版，第97～108頁。，可供參考。

二、關于完善具體規(guī)定的建議

在完善征求意見稿的過程中，建議考慮下列內(nèi)容：

（一）明確社區(qū)矯正的法律性質(zhì)

我國的社區(qū)矯正是“非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動”，這是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部2003年7月10日聯(lián)合發(fā)布的《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》（以下簡稱“2003年兩院兩部《通知》”）中對于社區(qū)矯正的法律性質(zhì)的界定，也是這些年來對于社區(qū)矯正工作達成的普遍共識之一。但是，在征求意見稿中卻沒有明確規(guī)定這方面的內(nèi)容。這種做法會產(chǎn)生嚴重的后果。

第一，會混淆人們對社區(qū)矯正的基本認識。在我國，“社區(qū)矯正”并不是一個漢語中固有的詞語，而是在翻譯國外文獻中形成的新概念。通過這些年來的努力和實踐，人們逐漸認識到社區(qū)矯正是一種刑罰執(zhí)行制度，然而，在這個征求意見稿中并未確認社區(qū)矯正的這種性質(zhì)，其中的第一條雖然包含了“執(zhí)行刑罰”的字樣，但是，在第2條中又模糊了執(zhí)行刑罰的性質(zhì)，該條不僅沒有清楚規(guī)定社區(qū)矯正是“刑罰執(zhí)行活動”，而且其中使用的“社區(qū)矯正人員”一詞，進一步模糊了社區(qū)矯正的法律性質(zhì)。如果頒布這樣的法律，必然會造成人們對于社區(qū)矯正的認識混亂，使人們對社區(qū)矯正的法律性質(zhì)產(chǎn)生疑問。這樣的情況必將極大地干擾社區(qū)矯正工作的正常進行。

第二，會削弱社區(qū)矯正的嚴肅性和權威性。把社區(qū)矯正定義為“刑罰執(zhí)行活動”，使社區(qū)矯正工作具有了與刑罰執(zhí)行活動相適應的嚴肅性，使社區(qū)矯正工作具有了以國家強制力為后盾的權威性。但是，如果在社區(qū)矯正法中沒有清楚地規(guī)定社區(qū)矯正工作的刑罰執(zhí)行性質(zhì)，必然會使其嚴肅性和權威性遭到嚴重削弱，會使人們把社區(qū)矯正等同于安置幫教一類的社會工作，這會極大地影響社區(qū)矯正工作的順利進行。

建議在社區(qū)矯正法中明確規(guī)定社區(qū)矯正的刑罰執(zhí)行性質(zhì)，其具體方法可以有不同的選擇?？梢越o社區(qū)矯正下一個明確的定義。例如，在北師大刑科院課題組撰寫的《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》中認為，“社區(qū)矯正是依法在社區(qū)中監(jiān)管、改造和幫扶罪犯的非監(jiān)禁刑執(zhí)行制度”⑨趙秉志主編：《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》，中國法制出版社2013年版，第8頁。。也可以用其他的表述方式表明“刑罰執(zhí)行”的內(nèi)容。

（二）恰當處理嚴格界定和寬泛使用范圍的關系

這里所講的“嚴格界定”是指對社區(qū)矯正法律性質(zhì)的界定要嚴格，界定為“非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動”；這里所講的“寬泛使用”是指社區(qū)矯正輔助機構可以在從事社區(qū)矯正工作的基礎上，根據(jù)國家的需要和自身的能力，開展更為廣泛的其他相關活動。例如，社區(qū)矯正輔助機構可以通過委托等機制對附條件不起訴的犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察工作；可以對刑滿釋放人員進行安置幫教等工作；可以從事相關的預防犯罪工作等。社區(qū)矯正輔助機構從事這些工作不僅有利于滿足國家的需要，解決相關的社會問題，也能夠更加有效地利用這類機構。從大量調(diào)研來看，社區(qū)矯正輔助機構有現(xiàn)成的設施、人員等，具有從事這方面工作的條件，而且，很多社區(qū)矯正輔助機構的工作任務并不飽滿，具有承擔這類工作的可能性。

建議考慮這方面的內(nèi)容，作出合理規(guī)定。例如，可以規(guī)定：“社區(qū)矯正輔助機構可以通過合理機制，利用自身條件開展增進社會和諧、預防違法犯罪等方面的工作”。

（三）明確規(guī)定社區(qū)矯正機構的相關內(nèi)容

2012年修改《刑事訴訟法》時，明確規(guī)定了“社區(qū)矯正機構”的概念。修改后的《刑事訴訟法》第258條規(guī)定，社區(qū)矯正“由社區(qū)矯正機構負責執(zhí)行”。無論從哪方面來講，社區(qū)矯正法都應當對“社區(qū)矯正機構”作出實質(zhì)性的、具體化的規(guī)定。

首先，從不同法律的位階來看，社區(qū)矯正法應當對這個概念有明確具體的規(guī)定。在我國法律體系中，憲法具有最高的法律位階；人大制定的法高于人大常委會制定的法⑩顧建亞：《法律位階劃分標準探新》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》，2006年第6期。。刑事訴訟法是由全國人民代表大會通過和修改的“基本法律”，而社區(qū)矯正法將會是由全國人民代表大會常務委員會通過的“其他法律”（《立法法》第7條），從法律位階來看，刑事訴訟法是上位階法律，而社區(qū)矯正法是下位階法律，下位階法律不僅要服從上位階法律，也要對上位階法律的相關規(guī)定進行細化。既然《刑事訴訟法》規(guī)定了“社區(qū)矯正機構”的概念，社區(qū)矯正法就應當對“社區(qū)矯正機構”的具體內(nèi)容作出規(guī)定。

其次，從新法與舊法的關系來看，社區(qū)矯正法應當對這個概念有明確具體的規(guī)定。新法優(yōu)于舊法，不僅體現(xiàn)在適用方面，而且也應當體現(xiàn)在立法方面，即新制定法律時應當解決舊法中未解決的問題。在2012年修改《刑事訴訟法》時，新增加了“社區(qū)矯正機構”的概念，但是，并未對這個機構作出具體的規(guī)定，新制定社區(qū)矯正法時，應當對“社區(qū)矯正機構”作出更加具體的規(guī)定，幫助人們更加準確地理解和開展社區(qū)矯正工作。

建議在社區(qū)矯正法中規(guī)定，“在縣級以上司法行政部門設立社區(qū)矯正機構，負責指導管理和組織實施社區(qū)矯正工作?！比绻@樣規(guī)定，就可以把社區(qū)矯正機構理解為與監(jiān)獄管理機關類似的機構：從設置上來看，社區(qū)矯正機構設在縣級以上司法行政部門內(nèi)；從職能上來看，社區(qū)矯正機構負責開展社區(qū)矯正工作。

（四）恰當規(guī)定社區(qū)矯正機構中的警察問題

在社區(qū)矯正機構中是否設置警察以及如何設置警察，是長期爭論不休的問題?吳宗憲：《社區(qū)矯正法立法中的警察問題探討》，《中國司法》，2014年第11期。。筆者認為，在完善征求意見稿的過程中，應當考慮北師大刑科院課題組的建議，規(guī)定“根據(jù)社區(qū)矯正工作的實際需要，在社區(qū)矯正機構中配備一定數(shù)量的警察，協(xié)助社區(qū)矯正官開展工作。?趙秉志主編：《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》，中國法制出版社2013年版，第35頁?！边@樣措辭意味著，我國的社區(qū)矯正執(zhí)法隊伍由社區(qū)矯正官和警察組成，他們各自有不同的任職資格和工作職責，共同承擔社區(qū)矯正執(zhí)法任務。

在社區(qū)矯正機構中配備一定數(shù)量警察的主要理由是：

（1）符合社區(qū)矯正工作的性質(zhì)。社區(qū)矯正是對罪犯執(zhí)行刑罰的工作，管理罪犯是警察職責之一。

（2）有利于開展社區(qū)矯正工作。不少地方利用監(jiān)獄警察等開展社區(qū)矯正工作的實踐表明，警察身份對于社區(qū)服刑人員發(fā)揮著重要效應，有利于更好地管理社區(qū)服刑人員。

（3）能夠克服公安機關協(xié)助中存在的問題。筆者在多地調(diào)查時發(fā)現(xiàn)，目前由公安機關協(xié)助處理相關的社區(qū)矯正事務的過程中，存在一些突出的難以很好解決的問題。例如，把工作關系變成了人際關系的問題（社區(qū)矯正機構的領導與公安機關的領導人際關系好的，配合得好一些）；時間差問題（需要公安機關協(xié)助時，辦理相關手續(xù)、履行相關程序要花不少時間，往往貽誤最佳時機）；人員素質(zhì)問題（公安機關安排來處理社區(qū)矯正相關事務的人員往往素質(zhì)不高，影響工作質(zhì)量；公安機關不可能專門為社區(qū)矯正工作培養(yǎng)一支隊伍）等。只有建立獨立的警察力量，才能克服這些問題。

（4）其他刑事司法機關設立警察的啟發(fā)。我國法院、檢察院設置各自的司法警察的做法表明，在刑事司法工作中，開展常規(guī)的刑事司法工作，很難通過部門協(xié)作的方式進行，社區(qū)矯正機構應當有自己的專職警察。

（5）警察身份的威懾性等特點有利于開展社區(qū)矯正工作。通過警服等外部標志展現(xiàn)的警察身份，對于社區(qū)服刑人員具有顯而易見的威懾效果，能夠有效增強教育等活動的實際效果，促使社區(qū)服刑人員更好地服從管理和接受教育，從而有利于保障社區(qū)矯正工作的順利進行。筆者在很多地方的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，不能指望完全通過說服教育的方式讓社區(qū)服刑人員遵守法律規(guī)定；如果說服教育是萬能的，那么，在連續(xù)多年進行了系統(tǒng)化的普法教育等活動之后，就不應該發(fā)生大量的犯罪案件；在管理罪犯的過程中，一定的強制是必要的，實現(xiàn)這種強制的最佳方法就是配備一定數(shù)量警察。因此，必須看到警察身份在實際工作中的效果，而不能僅僅從理論推論出發(fā)，不能想當然地根據(jù)理論演繹甚至憑空想象，就否定警察身份對于社區(qū)矯正工作的重要價值。

如果在社區(qū)矯正法中不對警察問題作出切合實際的規(guī)定，可能會產(chǎn)生難以預料的消極后果，甚至有可能嚴重影響社區(qū)矯正工作的順利進行，使社會穩(wěn)定和社會安寧難以保障。

（五）使用“社區(qū)服刑人員”的概念

“社區(qū)服刑人員”是社區(qū)矯正中得到廣泛認可的概念。這個概念在2003年兩院兩部《通知》中使用之后，在一系列文件中被采用。例如，在司法部2004年5月9日發(fā)布的《司法行政機關社區(qū)矯正工作暫行辦法》中，在兩院兩部2005年1月20日發(fā)布的《關于擴大社區(qū)矯正試點范圍的通知》、2009年9月2日發(fā)布的《關于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》中采用。然而，在2012年2月15日發(fā)表的兩院兩部《社區(qū)矯正實施辦法》中突然改用“社區(qū)矯正人員”的概念，導致在社區(qū)矯正工作中使用“社區(qū)服刑人員”概念的狀況被打斷，在社區(qū)矯正實務工作、研究工作等領域中造成很大的混亂。

在大家的努力下，在兩院兩部2014年7月28日發(fā)布的《全面推進社區(qū)矯正工作的意見》、2016年9月21日發(fā)布的《關于進一步加強社區(qū)矯正工作銜接配合管理的意見》中，又恢復使用“社區(qū)服刑人員”的概念。

建議在制定社區(qū)矯正法時，應當考慮以往的情況和研究的成果，在社區(qū)矯正法中摒棄“社區(qū)矯正人員”的概念，采用“社區(qū)服刑人員”的概念。

“社區(qū)矯正人員”這個概念存在沒有標明人員身份、指稱對象不夠明確、刻意模糊人員身份、缺乏必要構詞成分等問題?吳宗憲：《論“社區(qū)服刑人員”與相關概念》，《中國司法》，2013年第11期。。

“社區(qū)服刑人員”雖然不一定是一個圓滿的概念，但是，與“社區(qū)矯正人員”的概念相比，“社區(qū)服刑人員”概念的優(yōu)點是顯而易見的?吳宗憲：《論“社區(qū)服刑人員”與相關概念》，《中國司法》，2013年第11期。。

首先，這個概念表明了相關人員的法律身份。“社區(qū)服刑人員”這個概念意味著，它所指向的人員是“服刑人員”。從有關文獻來看，漢語中“服刑人員”這個概念最初用來指在監(jiān)獄中執(zhí)行刑罰的罪犯。后來，在2003年兩院兩部《通知》中使用的“社區(qū)服刑人員”概念，對以往的“服刑人員”概念進行了發(fā)展，這個概念清楚地表明了社區(qū)服刑人員是“服刑人員”，是被人民法院定罪判刑的罪犯的法律身份。

其次，這個概念表明了相關人員的目前狀況?！吧鐓^(qū)服刑人員”的概念不僅表明了這類人員的法律身份——“服刑人員”和罪犯，而且表明了這類罪犯的目前狀況——在社區(qū)中服刑。如前所述，在開展社區(qū)矯正之前，已經(jīng)廣泛使用“服刑人員”的概念是指在監(jiān)獄中執(zhí)行刑罰的罪犯；與他們不同，社區(qū)矯正工作的對象雖然也是服刑的罪犯，但是，他們并不在監(jiān)獄中執(zhí)行刑罰，而是在社區(qū)中執(zhí)行刑罰。因此，在“服刑人員”之前加上“社區(qū)”兩個字，就準確地表明了這類罪犯的目前狀況：他們是正在社區(qū)中執(zhí)行刑罰的罪犯。

再次，這個概念符合現(xiàn)代漢語中的用詞習慣?？茖W的專業(yè)術語不僅應當表達專業(yè)領域的特殊含義，而且應當符合一般語言中的用詞習慣；只有符合這些特征的專業(yè)概念，才可以既能準確表述專業(yè)領域的含義，又能夠最大限度地避免一般人對于專業(yè)概念的誤解?！吧鐓^(qū)服刑人員”正是這樣一個既能夠表達專業(yè)領域的特殊含義，又符合一般語言中的用詞習慣的專業(yè)概念。從權威性語言工具書的釋義來看，對于“社區(qū)服刑人員”中的構詞成分的解釋，都與這個概念所表達的專業(yè)含義是一致的。

最后，這個概念符合執(zhí)行刑罰的一般特點。社區(qū)服刑人員是罪犯，讓他們接受社區(qū)矯正，一部分是直接執(zhí)行刑法規(guī)定的刑罰，例如，管制犯執(zhí)行的管制，是刑法規(guī)定的主刑；另一部分是在變更地點后繼續(xù)執(zhí)行原判的刑罰，例如，假釋犯和暫予監(jiān)外執(zhí)行犯就是如此。對于這三類罪犯而言，稱為“服刑人員”是毫無疑問的。

一些人反對使用“社區(qū)服刑人員”概念的主要理由是，認為社區(qū)矯正中的緩刑人員不是在執(zhí)行刑罰。他們認為，緩刑犯還未開始執(zhí)行監(jiān)禁刑，因此，不是“服刑人員”。這種說法是不恰當?shù)摹?/p>

緩刑犯在社區(qū)矯正中就是在執(zhí)行刑罰，可以把緩刑犯稱為“服刑人員”。主要理由是：（1）緩刑犯是被審判機關定罪判刑的罪犯，這是顯而易見的。（2）緩刑犯在社區(qū)矯正中執(zhí)行的內(nèi)容，是刑法中規(guī)定的、具有懲罰性的內(nèi)容。《刑法》第75條規(guī)定的緩刑犯應當遵守的規(guī)定?《刑法》第75條規(guī)定，“被宣告緩刑的犯罪分子，應當遵守下列規(guī)定：（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）按照考察機關的規(guī)定報告自己的活動情況；（三）遵守考察機關關于會客的規(guī)定；（四）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經(jīng)考察機關批準?！保?是刑法規(guī)定的、具有懲罰性的內(nèi)容，這些內(nèi)容屬于非監(jiān)禁刑的內(nèi)容。雖然可以說，緩刑犯尚未開始執(zhí)行“監(jiān)禁刑”，但是，他們在社區(qū)矯正中執(zhí)行非監(jiān)禁刑的內(nèi)容，是執(zhí)行非監(jiān)禁刑的服刑人員，把他們稱為“服刑人員”，沒有什么不當。（3）我國刑法明確規(guī)定了社區(qū)矯正。在2011年的《刑法修正案（八）》中，明確規(guī)定對判處管制的罪犯、對宣告緩刑的罪犯、對裁定假釋的罪犯實行社區(qū)矯正，這是對刑罰制度的重要發(fā)展，依照刑法規(guī)定開展的社區(qū)矯正工作，就是在執(zhí)行刑罰。（4）“社區(qū)服刑人員”是一個完整概念，不能分割開來理解?！吧鐓^(qū)服刑人員”就是在社區(qū)中服刑的罪犯，他們已經(jīng)在社區(qū)中開始執(zhí)行非監(jiān)禁刑罰。

（六）合理規(guī)定經(jīng)費保障機制

征求意見稿第9條第一款規(guī)定，“各級人民政府應當將社區(qū)矯正經(jīng)費列入本級政府預算。”這一款規(guī)定存在下列三大問題：

1.沒有考慮各級政府的財政情況

中央和省級政府保障經(jīng)費是較為可行的，縣級人民政府在經(jīng)濟收入方面差別極大，很多縣級財政是“吃飯財政”，保障政府工作人員的工資等尚且困難，難以保障社區(qū)矯正經(jīng)費；鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級人民政府在經(jīng)濟收入方面的差別更大，很多鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府根本不具備保障社區(qū)矯正經(jīng)費的經(jīng)濟能力。如果按照目前的表述，社區(qū)矯正法頒布之后，很多地方的社區(qū)矯正經(jīng)費難以落實，社區(qū)矯正工作缺乏基本的經(jīng)費保障。

實際上，開展社區(qū)矯正工作的初衷之一，就是優(yōu)化刑事司法資源的合理配置。與監(jiān)禁矯正相比，社區(qū)矯正可以大大節(jié)省刑事司法資源。從我國的情況來看，在社區(qū)矯正領域中監(jiān)管改造每名社區(qū)服刑人員的平均經(jīng)費，相當于在監(jiān)獄中監(jiān)管改造每名監(jiān)獄罪犯平均經(jīng)費的1/10?參見吳宗憲主編：《社區(qū)矯正導論》，中國人民大學出版社2011年版，第14頁。。通過社區(qū)矯正分流監(jiān)獄中的罪犯，遏制監(jiān)獄罪犯增加的勢頭，甚至減少監(jiān)獄中罪犯的數(shù)量，由此節(jié)省下來的經(jīng)費可以用于社區(qū)矯正。這些年來社區(qū)矯正工作的發(fā)展證實了這一設想，由于社區(qū)矯正工作的大力推進，監(jiān)獄中罪犯增加的趨勢得到遏制，一些地方監(jiān)獄中的罪犯甚至出現(xiàn)了數(shù)量下降的現(xiàn)象，顯現(xiàn)出社區(qū)矯正在分流監(jiān)獄罪犯方面的效果。監(jiān)獄經(jīng)費是由中央和省級財政保障的，由于推行社區(qū)矯正而節(jié)省下來的監(jiān)禁經(jīng)費，應當用于社區(qū)矯正。由此推論，社區(qū)矯正經(jīng)費也應當由中央和省級財政保障，而不是“各級財政”保障。

如果立法者認為一些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的縣級政府具備保障社區(qū)矯正經(jīng)費的財政能力，可以在規(guī)定經(jīng)費保障的基本原則后作出特別的規(guī)定，讓這些地區(qū)的縣級政府提供一部分社區(qū)矯正經(jīng)費。這樣的規(guī)定也有利于體現(xiàn)差別化的精神，更加切合我國各地經(jīng)濟社會發(fā)展水平不均衡的狀況。

2.沒有列舉社區(qū)矯正的主要經(jīng)費類別

征求意見稿中籠統(tǒng)規(guī)定經(jīng)費保障原則的做法，不利于切實保障社區(qū)矯正所需經(jīng)費。這是從監(jiān)獄經(jīng)費保障歷史中得出的深刻教訓。過去，監(jiān)獄系統(tǒng)的經(jīng)費也是按照一個籠統(tǒng)的數(shù)字提供的，但是，在實際運作過程中，財政部門往往在經(jīng)費總數(shù)上削減一部分，導致監(jiān)獄經(jīng)費保障中遇到很大困難，所需要的很多經(jīng)費無法落實。因此，在1994年制定《監(jiān)獄法》時，在總則中堅持采用了分列主要經(jīng)費類別的做法，《監(jiān)獄法》第7條規(guī)定“國家保障監(jiān)獄改造罪犯所需經(jīng)費。監(jiān)獄的人民警察經(jīng)費、罪犯改造經(jīng)費、罪犯生活費、獄政設施經(jīng)費及其他專項經(jīng)費，列入國家預算。國家提供罪犯勞動必需的生產(chǎn)設施和生產(chǎn)經(jīng)費?！边@樣的規(guī)定對于保障監(jiān)獄經(jīng)費發(fā)揮了極為重要的作用。

與監(jiān)獄系統(tǒng)相比，新產(chǎn)生的社區(qū)矯正系統(tǒng)在政府部門中更處于弱勢的地位，如果不在社區(qū)矯正法中規(guī)定社區(qū)矯正經(jīng)費的主要類別，必將會在法律頒布后的經(jīng)費保障中，遇到與《監(jiān)獄法》頒布之前類似的情況，使社區(qū)矯正經(jīng)費難以得到充分的保障。

3.沒有規(guī)定經(jīng)費的動態(tài)增長機制

貨幣貶值是普遍的現(xiàn)象，在我國也不列外。在持續(xù)存在通貨膨脹的情況下，貨幣的實際購買力會逐步下降。因此，如果不按照通貨膨脹率逐步增加經(jīng)費數(shù)額，就會造成社區(qū)矯正經(jīng)費在一定時間之后無法滿足實際需要的現(xiàn)象。因此，不僅要規(guī)定經(jīng)費的主要類別，還要規(guī)定經(jīng)費的動態(tài)增長機制。只有這樣，才能切實保障社區(qū)矯正所需經(jīng)費。在這方面，已經(jīng)有相關的例子。例如，2016年12月1日開始征求意見的警察法修訂草案稿第71條中，就包含了這樣的內(nèi)容：“國家建立穩(wěn)定的與經(jīng)濟社會發(fā)展相適應的人民警察經(jīng)費增長保障機制?！?/p>

建議在完善社區(qū)矯正法時，參考北師大刑科院課題組起草的《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》中的內(nèi)容：“國務院和省級人民政府應當充分保障社區(qū)矯正所需經(jīng)費，將社區(qū)矯正工作的人員經(jīng)費、日常行政經(jīng)費、設施建設經(jīng)費、設備配置經(jīng)費、研究培訓經(jīng)費、辦案業(yè)務經(jīng)費等列入財政預算，并且確立合理開支標準和動態(tài)增長機制。?趙秉志主編：《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》，中國法制出版社2013年版，第109頁。”

（七）合理規(guī)定調(diào)查評估主體

征求意見稿第10條擴大了審前調(diào)查評估的主體，將“居民委員會、村民委員會”列為調(diào)查評估的重要主體，這是值得探討的。筆者認為，“居民委員會、村民委員會”難以承擔起調(diào)查評估職能。

首先，從調(diào)查評估工作的要求來看，“居民委員會、村民委員會”不可能承擔起這樣的工作。對于犯罪嫌疑人和罪犯的調(diào)查評估，是一項涉及多方面專業(yè)知識、具有很高專業(yè)化要求的工作，只有經(jīng)過專業(yè)訓練、具備相關知識和技能的專業(yè)人員，才能承擔起這樣的工作?！熬用裎瘑T會、村民委員會”中很難有在這方面符合要求的專業(yè)人員。例如，在調(diào)查評估之后提出的調(diào)查評估報告中，不僅要分析所收集的相關信息，更要在深入研究相關法律規(guī)定和調(diào)查評估對象情況的基礎上，向法官提出是否適宜宣告緩刑或者裁定假釋等方面的具體建議，“居民委員會、村民委員會”的組成人員根本不可能具備這方面的專業(yè)知識和業(yè)務能力。

其次，從與調(diào)查評估對象的關系來看，“居民委員會、村民委員會”不可能承擔起這樣的工作。“居民委員會、村民委員會”的成員往往是調(diào)查評估對象——社區(qū)服刑人員的近鄰、熟人，他們雖然有熟悉社區(qū)服刑人員情況的優(yōu)勢，但是，也存在著與社區(qū)服刑人員關系密切，甚至有利害沖突的問題。由他們對社區(qū)服刑人員進行調(diào)查評估工作，隱含著極大的調(diào)查評估信息失真、調(diào)查評估結論偏頗的風險。

因此，“居民委員會、村民委員會”只能是調(diào)查評估工作的相關方，即給調(diào)查評估主體提供信息的一方，而不能是調(diào)查評估的主體。

建議刪去征求意見稿第10條中的“居民委員會、村民委員會”。

根據(jù)筆者的長期研究，比較合理的調(diào)查評估主體包括兩類：一類是社區(qū)矯正機構，另一類是其他有資質(zhì)的專業(yè)化組織，例如，相關的社會組織、律師事務所等。因此，征求意見稿中的“等”字是很重要的，應當保留，以便給其他組織開展這類調(diào)查工作預留空間。

（八）合理確定參與宣告人員范圍

無論是在開始進行社區(qū)矯正工作時，還是在結束社區(qū)矯正工作時，都要進行相關的宣告工作，需要認真研究參與宣告工作的人員的范圍。對此問題，征求意見稿第12條作了規(guī)定，規(guī)定接收時“在社區(qū)矯正人員所在社區(qū)宣告社區(qū)矯正人員的犯罪事實……”。這一規(guī)定是有問題的。社區(qū)矯正是一項專門的執(zhí)法工作，在社區(qū)中面向所有社區(qū)居民公開宣告相關信息，是否有必要？是否會對社區(qū)服刑人員的生活等造成很大的沖擊？應當仔細思考這方面的內(nèi)容。筆者認為，接收時的入矯宣告應當在相關執(zhí)法人員、矯正小組等人員面前進行，而不宜在更廣泛的普通社區(qū)居民面前宣告。同樣，在社區(qū)矯正結束時進行的宣告（解矯宣告）的人員范圍，應當與入矯宣告一致（參見征求意見稿第18條），也不宜向所有社區(qū)居民進行這類宣告。

（九）合理確定執(zhí)法工作人員范圍

社區(qū)矯正工作是一項嚴肅的專門化的執(zhí)法工作，其中的執(zhí)法工作應當由符合條件的專業(yè)人員進行，而不能隨意擴大執(zhí)法主體。目前，我國社區(qū)矯正工作的核心內(nèi)容包括三方面，即監(jiān)督管理、教育矯正和幫困輔助。其中，監(jiān)督管理工作的執(zhí)法性質(zhì)最為明顯，應當由社區(qū)矯正執(zhí)法者進行。教育矯正中的一些內(nèi)容，例如，法治教育等，也具有明顯的執(zhí)法性質(zhì)，同樣需要由社區(qū)矯正執(zhí)法者開展，這樣，才能保證教育活動的嚴肅性和教育內(nèi)容的準確性。社區(qū)矯正執(zhí)法者之外的其他人員，不宜從事執(zhí)法性質(zhì)明顯的教育工作。征求意見稿第30條規(guī)定，“居民委員會、村民委員會可以引導志愿者和社區(qū)群眾，采取多種形式對社區(qū)矯正人員進行教育……”。這一規(guī)定沒有限制“進行教育”的內(nèi)容和范圍，實際上意味著包含了所有的教育矯正工作，這是不恰當?shù)?。這一規(guī)定擴大了社區(qū)矯正的執(zhí)法主體，實際上賦予居民委員會、村民委員會一定的執(zhí)法權。這種做法是很危險的，不僅難以準確執(zhí)行法律，而且也難以保障社區(qū)服刑人員的合法權益，有可能使社區(qū)矯正工作在執(zhí)行中回到過去“群眾專政”年代的做法。從歷史的教訓來看，這樣的規(guī)定蘊含著巨大的風險，應當仔細研究和恰當處理。

建議重新研究這一條所要表達的內(nèi)容，理清思路之后準確表達。筆者認為，應當明確社區(qū)矯正的執(zhí)法主體，避免隨意擴大執(zhí)法主體。比較可行的做法應當是，社區(qū)矯正機構可以組織、引導居民委員會、村民委員會、志愿者和社區(qū)群眾采取多種形式對社區(qū)服刑人員進行相關的教育，從而發(fā)揮社區(qū)居民的積極性，提高社區(qū)居民的參與程度。但是，他們參與的教育工作，只能是既能夠發(fā)揮他們特長、又可以避免發(fā)生問題的“相關的教育工作”，例如，一些思想教育、社會公德教育等，而不是所有的教育矯正工作。

（十）避免社區(qū)服務的隨意性

征求意見稿第34條規(guī)定，“社區(qū)矯正機構可以組織社區(qū)矯正人員參加社區(qū)公益活動，服務社區(qū)群眾，修復社會關系，培養(yǎng)其社會責任感?！边@條規(guī)定存在很大的問題，實際上是嚴重的倒退。

首先，這一規(guī)定充滿了隨意性，損害了社區(qū)矯正工作的嚴肅性。這一條中使用了“可以”的助動詞，這意味著社區(qū)矯正機構可以組織社區(qū)服刑人員開展社區(qū)服務，也可以不組織社區(qū)服刑人員開展社區(qū)服務。這樣的規(guī)定包含了不確定性，是嚴肅的法律條文中不應當有的內(nèi)容。

其次，這一規(guī)定會導致執(zhí)法者與社區(qū)服刑人員之間的緊張關系和矛盾沖突。根據(jù)這一條規(guī)定，社區(qū)矯正執(zhí)法者不僅要負責執(zhí)行社區(qū)服務，也要決定是否讓特定社區(qū)服刑人員進行社區(qū)服務以及提供多長時間的社區(qū)服務。這方面的決定工作，將使社區(qū)矯正執(zhí)法者與社區(qū)服刑人員處于直接的相互作用中，會對其工作關系產(chǎn)生很大的沖擊。進行社區(qū)服務不僅要付出時間和精力，而且沒有報酬，其懲罰性是不言而喻的，因此，對于社區(qū)服刑人員而言，都不希望進行社區(qū)服務。當社區(qū)矯正機構決定要其進行社區(qū)服務時，社區(qū)服刑人員就會以種種方法阻撓這類活動的進行，例如，要求社區(qū)矯正執(zhí)法者提供作出決定的依據(jù)，而征求意見稿中并未提供這方面的清楚而具體的法律依據(jù)，這樣，就會在社區(qū)服刑人員與社區(qū)矯正執(zhí)法者之間產(chǎn)生緊張關系，嚴重時可能會產(chǎn)生劇烈的矛盾沖突。從這一點來講，征求意見稿的規(guī)定實際上是對《社區(qū)矯正實施辦法》的一種倒退，因為《社區(qū)矯正實施辦法》第16條關于每月提供不少于8小時社區(qū)服務的規(guī)定，起碼避免了社區(qū)矯正執(zhí)法者與社區(qū)服刑人員在決定是否進行社區(qū)服務方面的緊張關系，這就大大減輕了社區(qū)矯正機構在作出是否讓社區(qū)服刑人員進行社區(qū)服務的決定方面的壓力。在國外，社區(qū)服務普遍是由法庭判決的，社區(qū)矯正機構僅僅負責社區(qū)服務的執(zhí)行?參見吳宗憲：《社區(qū)矯正比較研究》（下），中國人民大學出版社2011年版，第583頁。。

再次，這一規(guī)定蘊含著其他方面的風險。從一些國家和地區(qū)對于社區(qū)服務的規(guī)定來看，往往規(guī)定了社區(qū)服務的時間范圍，例如，在英國，2003年的《刑事司法法》規(guī)定，社區(qū)服務或者無償勞動的時間是40～300小時?同上，第601頁。。在法國，無論是作為主刑的社區(qū)服務，還是與緩刑結合使用的社區(qū)服務，都是在6個月內(nèi)進行200小時以內(nèi)的社區(qū)服務?同上，第607頁。。在葡萄牙，法律規(guī)定的社區(qū)服務時間為9～180小時?同上，第607頁。。征求意見稿在規(guī)定社區(qū)服務（社區(qū)公益活動）時，沒有數(shù)量方面的任何限制，這為社區(qū)矯正機構不恰當?shù)厥褂蒙踔翞E用社區(qū)服務提供了條件，會在執(zhí)行中產(chǎn)生預想不到的種種問題。因此，必須改進對于社區(qū)服務的法律規(guī)定。

對于社區(qū)服務的最優(yōu)改進，就是將其變成一種刑罰種類或者刑罰執(zhí)行條件。例如，可以在刑法中設立單獨的社區(qū)服務刑；也可以在改造管制刑、緩刑和假釋制度的過程中，考慮增加社區(qū)服務的內(nèi)容，由法官在量刑時根據(jù)犯罪情節(jié)等作出具體判決。這兩種情況都有域外的立法例，特別是將社區(qū)服務作為刑罰執(zhí)行條件的做法，是目前世界上很多國家和地區(qū)的普遍做法?同上，第581～623頁。，值得認真借鑒。

如果不能通過修改《刑法》將社區(qū)服務變成刑罰種類或者刑罰執(zhí)行條件，那么，可以采取次優(yōu)改進，在社區(qū)矯正法中，對社區(qū)服務的決定和執(zhí)行事項作出具體詳細的規(guī)定，給社區(qū)矯正機構決定和執(zhí)行社區(qū)服務提供明確的法律依據(jù)。這也是減少社區(qū)矯正執(zhí)法者與社區(qū)服刑人員之間的緊張關系和對立情緒的重要措施。在北師大刑科院課題組起草的《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》中，采取了這樣的改進方法，用5條（第0606～0610條）的篇幅分別規(guī)定了社區(qū)服務的一般規(guī)定、社區(qū)服務的例外、社區(qū)服務的種類、社區(qū)服務的時間以及社區(qū)服務的監(jiān)督檢查?趙秉志主編：《社區(qū)矯正法（專家建議稿）》，中國法制出版社2013年版，第74～77頁。。建議在完善社區(qū)矯正法時，能夠考慮這方面的內(nèi)容。

（責任編輯 張文靜）