關(guān)于人權(quán)的幾點法理學思考

■ 黃蘭松 汪全勝

(山東大學(威海) 法學院，山東 威海 264209)

關(guān)于人權(quán)的幾點法理學思考

■ 黃蘭松 汪全勝

(山東大學(威海) 法學院，山東 威海 264209)

人權(quán)即人之為人所應具有的權(quán)利。在后形而上學時代，人權(quán)作為一種普遍主義的道德觀念，構(gòu)成了民主法治國家的價值內(nèi)核。然而，當前流行的法學實用主義、文化保守主義和國家主義卻在助長一種對于人權(quán)的懷疑主義思潮，它們從不同方向上解構(gòu)人權(quán)的價值內(nèi)涵。要化解人權(quán)所面臨的道德困境，那就必須重申人權(quán)的基本信念和規(guī)范原理。要言之，人權(quán)在現(xiàn)代政治法律制度的正當化評價中應處于核心地位，它以平等的關(guān)切為基本原則，其立基于人是目的而非手段這一人性論根據(jù)，作為不可替代的政治原則，它根本性地塑造了法律制度自由公正的品格。

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引言：關(guān)于人權(quán)的三種懷疑主義

人權(quán)，顧名思義，即人之為人所應享有的權(quán)利。人權(quán)首先是一個道德概念，但它不是一種宗教性道德，而是一種社會性道德[1]，因為它面對的是人類生活世界的世俗化這一不可逆轉(zhuǎn)的事實。人權(quán)是一個普遍主義的道德概念，它的正當性不是來源于“天理”“上帝”等先驗范疇，而是根植于人作為人皆具有不可剝奪的尊嚴這一人性事實。人權(quán)還是一個適用于社會基本結(jié)構(gòu)的道德概念，對于立憲民主而言，人權(quán)亦即公民的基本權(quán)利和自由是首要的道德事實。路易斯·亨金指出，人權(quán)是我們時代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念[2]。可以毫不夸張地說，人權(quán)構(gòu)成了現(xiàn)代法律文明的價值基石，無人權(quán)則無法治。

當然，人權(quán)的實踐還面臨著頗多挑戰(zhàn)。在當今中國，除卻制度性因素和社會經(jīng)濟條件，人權(quán)所遇到的最大困境是道德認同方面的，可以說，自人權(quán)作為一個政治和法律語匯被引入中國那一刻起，它就被懷疑主義的氛圍所包圍。概括而言，當前關(guān)于人權(quán)的懷疑主義主要由三股思潮構(gòu)成：

1.法律實用主義

法律實用主義把法律視作一種社會控制的手段，一種國家治理的工具，在他們看來，良法即是能夠最大化社會功利的法律，法治、憲政都可從治理績效的角度去看待。如此，法治的合法化作用被剔除了，作為現(xiàn)代政治的正當化基礎(chǔ)，人權(quán)的普遍價值地位也被相對化了，換言之，人們信賴人權(quán)并給以憲法保障的根據(jù)僅僅是為了獲取更大的利益。法律實用主義還把法律化約為一種與價值無涉的地方性知識，它本源于特定社群的歷史、習俗和思維方式，而無關(guān)乎某種普遍主義的信念。片面強調(diào)法律的技術(shù)理性，只專注于實用的考量，其所導致的結(jié)果就是對于人權(quán)問題的思考和對基本原則的珍視，要么被視為不合時宜的說教，要么被定性為意識形態(tài)教條。

2.文化保守主義

本來，面對傳統(tǒng)與現(xiàn)代的“斷裂”，以及消費生活的徹底世俗化，人們感到意義空虛和價值匱乏，進而返回古典文化以尋求精神皈依和關(guān)懷，這本無可厚非。然而，一部分致力于復興古典的人文思想?yún)s對傳統(tǒng)抱有過于理想化的態(tài)度，他們過度強調(diào)中西文化的“融合”和“互補”性質(zhì)，仿佛傳統(tǒng)與現(xiàn)代的對立、中西精神沖突都不存在了，法治與人治、權(quán)利本位與義務本位、個人主義與家族本位、契約社會與禮俗文化之間都是可以通約的。例如，有學者試圖論證傳統(tǒng)的“人本主義”與人權(quán)的共通性，但卻忽略了二者的一個基本差別：人權(quán)作為現(xiàn)代性的核心價值，是為現(xiàn)代社會的基本結(jié)構(gòu)而設，也就是說，它是用來評判、規(guī)范國家與社會、政府與市場、國家權(quán)力與個人權(quán)利這些最重要的現(xiàn)代社會關(guān)系的，而非評判傳統(tǒng)的君臣、父子、夫妻關(guān)系的。

3.國家主義

“國家主義主張以國家為中心，以國家的強盛作為現(xiàn)代性的核心目標?！盵3]國家主義并不把國家看作一種工具性的存在，而是一種倫理實體，它具有獨立的目的和理性。在法治國家主義眼中，是主權(quán)者的政治決斷造就了法律秩序。因此，與立基于個人主義的人權(quán)不同，國家主義倡導的是政治權(quán)力的集中和使用；對他們而言，國家建構(gòu)才是首要的憲政問題。在當前的思想狀況中，國家主義還通過發(fā)展主義、民族主義來強化其自身的話語地位。發(fā)展主義突破了法治、人權(quán)的限權(quán)控權(quán)思想，確認了國家在制度變遷和治理活動中的主體地位，在經(jīng)濟發(fā)展中的權(quán)威角色。民族主義則是排擠掉了人權(quán)對于國家的證明地位，它通過所謂的民族精神、歷史文化、民族宗教來論證國家的正當性，并將國家的目的歸結(jié)為某些可能壓制個人的集體性權(quán)利，而這恰恰是與維護個人價值的人權(quán)理念背道而馳的。

這三種法律現(xiàn)代性的思想方式從不同方向上解構(gòu)了人權(quán)的根本價值地位。法律實用主義對于法治、憲制的思考，基本刪除了除社會功效以外的合法性標準，而事實卻是，一種法律制度只有建立在某種理性的道德共識的基礎(chǔ)上，才能贏得公民的支持，才值得人們?nèi)バ叛?。而人?quán)正是這種道德共識的核心，正是由于人權(quán)的存在，法律才能稱之為法律。文化保守主義試圖將法秩序的正當性建立在古典精神之上，他們顯然沒有在現(xiàn)代建制當中為傳統(tǒng)找到適當?shù)奈恢?。他們忽略了，自啟蒙時代以來人權(quán)已經(jīng)成為根本的道德事實，現(xiàn)代社會的基本結(jié)構(gòu)只能建立在“正當優(yōu)先于善”的基礎(chǔ)之上；在終極關(guān)懷退出公共領(lǐng)域的前提下，只有人權(quán)才能適應民主生活的多元性。法治中的國家主義立場根本背離了人的主體性這一現(xiàn)代原則。它顛倒了國家與公民權(quán)利的關(guān)系，因為不是國家賦予了公民以人權(quán)，而是人權(quán)賦予了國家權(quán)力以正當性。這決定了，在合理有利的條件下，任何無限主權(quán)的觀點，在人權(quán)面前都不可能證明自身的合理性。

對人權(quán)的懷疑和否定，乃是法律虛無主義的濫觴。為了對這種教條主義意識形態(tài)做出反駁，我們就有必要在理論層面重申那些支撐、證成人權(quán)觀念的原則、根據(jù)和基本原理。

一、權(quán)利優(yōu)先

正如趙汀陽教授所言，人權(quán)是對權(quán)利為本的現(xiàn)代性的強有力的自我確認[4]。對于人權(quán)觀念來說，權(quán)利優(yōu)先可謂其第一要義，它直接決定了人權(quán)觀念在現(xiàn)代社會中的規(guī)范位置。依照韋伯的理論，任何支配關(guān)系的持續(xù)運作，都有通過訴諸其正當性之原則的、最強烈的自我辯護的必要[5]。自古及今，正當性辯護存在多種形式，包括歷史傳統(tǒng)、民族共同信念、宗教神學、禮儀規(guī)范、統(tǒng)治者的超凡魅力等。權(quán)利優(yōu)先理念的基本意義就是要保證人權(quán)在政治和法律合法性問題上的優(yōu)先適用。權(quán)利優(yōu)先包含兩層含義，就對法律、憲制、統(tǒng)治者德性的公共評價而言，權(quán)利優(yōu)先于功利；就政治權(quán)力的合法性判斷而言，權(quán)利優(yōu)先于任何形而上學的宗教、道德、哲學觀念。

權(quán)利優(yōu)先的第一層含義是權(quán)利優(yōu)先于功利。功利主義對社會制度的解釋，訴諸的是效應、欲望、幸福、快樂等觀念，他們假定，人們作為理性人，都具有相對穩(wěn)定的利益偏好。從這樣一種人性觀出發(fā)，功利主義推論道：最理想的社會制度，就是能夠?qū)崿F(xiàn)社會福利最大化的制度，能夠最大限度上滿足人們欲望的法律，就是設計良好的法律。但根據(jù)羅爾斯的意見，這種社會功利的解釋，不僅扭曲了基本的人性論事實，而且誤解了公民社會的概念，即社會應當是一個建立在其成員相互尊重基礎(chǔ)上的公平合作系統(tǒng)，而非可以任意地犧牲某一部分人的權(quán)益的計劃或管理體制[6]。公民的基本權(quán)利與自由而非理性欲望的滿足才是立憲政體的恰當?shù)赖禄A(chǔ)。對于政治法律制度的正當化評判，權(quán)利優(yōu)先完全拒絕福利最大化的理念。

在一個公平正義的法治社會，權(quán)利優(yōu)先具體表現(xiàn)在：(1)該社會存在一些確定不疑、并能夠獲得法律共同體成員普遍接受的道德原則，人們愿意按照這些原則確定的標準來分享合作產(chǎn)生的利益、責任和負擔，并能夠以這些原則去判斷法律制度的公正性。人權(quán)正是這種道德原則的主要內(nèi)容。(2)法治程度的高低全靠政府對人權(quán)的尊重。政府行為是否合乎法治原則，制定法是否為法治之法，不是看其能否促進功利，而是看其是否體現(xiàn)人權(quán)的準則。(3)政府不能隨意地剝奪或限制公民的基本權(quán)利，哪怕是為了增進某一部分人的福利。只有出于自由的考慮，才能限制自由，只有因為權(quán)利的緣故，才能夠限制權(quán)利。

福山認為：“最深刻意義上的法治意味著：社會產(chǎn)生共識，其法律是公正和既存的，能夠約束其時統(tǒng)治者的行為；享有主權(quán)的不是統(tǒng)治者，而是法律；統(tǒng)治者的正當權(quán)力只能來自于法律，方才享有合法性?！盵7]權(quán)利優(yōu)先實際上奠定了法律共識的基礎(chǔ)，換句話說，也正是因為權(quán)利優(yōu)先的理念，我們作為法治社會的成員，才能夠合理地預期和確信，法律作為一般性、平等性、確定性的規(guī)則，歸根結(jié)底是針對國家的，權(quán)利保證法律不會引導或者允許政府去做它的道德身份之外的事情；權(quán)利保證法律能夠使政府對其行為負道德責任，正如權(quán)利也保證法律能夠使個人對其行為負道德責任一樣[8]。

權(quán)利優(yōu)先的另一層含義是權(quán)利優(yōu)先于善。政治社會的合法性永遠基于一套普遍主義的價值和原則，惟其如此，它的正當性才是充分而理性的。權(quán)利優(yōu)先于善，實際上是把人權(quán)放置到普遍主義價值體系的核心，概言之，對于現(xiàn)代政治和法律制度來說，只能基于人權(quán)來論證其自身正當與否。

之所以如此，是因為現(xiàn)代法治是建立在政治/宗教、政治國家/市民社會、公共領(lǐng)域/私人領(lǐng)域分離的前提上的，人權(quán)作為徹底世俗化的倫理，是唯一能夠通行于政治公共領(lǐng)域的普遍價值觀。權(quán)利優(yōu)先于善，就是權(quán)利應當優(yōu)先于任何完備性的宗教、道德、哲學學說，并且，這些完備性的學說只有在權(quán)利所劃定的限制范圍內(nèi)才是合理的[9]。傳統(tǒng)的道德、宗教、哲學學說，皆含有突出的形而上學成分，它們都試圖對宇宙、自然、人生問題進行某種終極解釋，都試圖論證某些人生目標、信仰選擇、生活方式及其附隨的情感應當被法律賦予更高的價值。如果我們接受現(xiàn)代社會多元化的特征，那么就必須承認，這些完備性的學說及其善觀念是不可能得到社會公眾的普遍認可的，“他們并沒有權(quán)利要求公共制度去實現(xiàn)這些目標”[10]。這就決定了，若非依賴國家權(quán)力的壓制性使用，無論是儒家的善、伊斯蘭教的善還是基督教的善，皆不適合在公域內(nèi)運作；只有運用制度性的手段將它們區(qū)隔在非政治的領(lǐng)域，其價值沖突才能不會對制度結(jié)構(gòu)施加過大的合法性壓力，才不致對社會統(tǒng)一帶來難以防控的風險。

與之相比，人權(quán)作為公民天生就享有的權(quán)利，它是直接從自由平等的公民這一人格概念中推導出來的，其觀念的證立并不需要依賴任何形而上學的假設，因而能夠受到持不同觀念的公民的公共認同。在形而上學世界觀退出政治領(lǐng)域的情況下，只有人權(quán)才適合充當公共領(lǐng)域的倫理，它表示的是，“給定存在一個合乎情理的組織有序的立憲政體，在涉及憲政根本要素的問題上，由它的原則和理想表達出來的那類非常重大的政治價值，通常情況下都具有足夠的分量去壓倒所有傾向于與之發(fā)生沖突的其他價值”[11]。

二、平等的關(guān)切與尊重

由人權(quán)所規(guī)制的法律制度，必然具有平等的品格。由于比較基準不同，人們對于平等的解釋歷來是多樣的，包括福利平等、機會平等、差異平等、能力平等等。與人權(quán)相伴隨的平等觀，是對平等的關(guān)心與尊重。這一平等概念涉及了政府應如何對待其公民、是否應當在社會經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)嵭蟹峙湔x、人們對于不同生活方式的選擇與彼此尊重等多方面的問題。

基于人權(quán)的平等原則的第一個方面是法律上的平等。概括來說，其具有三重意義：第一，公民作為平等的個人應當在決策中受到平等的對待。作為平等的人受到對待的權(quán)利必須被當作自由主義平等概念的根本要素[12]，立法者在制定相關(guān)制度時，必須把制度規(guī)訓的對象看作具備獨立人格并對自身行為承擔責任的公民，給其以平等的關(guān)切和尊重。法律面前人人平等，即意味著立法者不能把性別、天賦、社會地位、民族身份、宗教信仰等這些從道德的視角來看是偶然的因素作為對公民作出差別對待的理由。第二，統(tǒng)一的約束。平等的法治的另一層含義即是人們都服從制度的權(quán)威，普遍同意這一公共規(guī)則體系對于人們之間的資源競爭施加約束。與普通人一樣，統(tǒng)治者亦具有特定的行為偏好，所以，不僅是私人之間交往，公共機構(gòu)同樣要有行為邊界?！胺ㄖ蔚睦硐?，要求政府既強制他人遵守法律——而且這應是政府惟一有權(quán)壟斷的事情——又要自己也依同樣的法律行事，從而同任何私人一樣受到限制。”[13]第三，機會均等。由這種平等觀念所支配的法律制度實際上為理性公民提供了一個機會均等的框架，公民可以在其中自由地對其目標進行策略性的追求。人權(quán)實際上意味著面對不確定的未來，人人都具有無限的可能。因此，它竭力反對運用任何公開或隱蔽的社會隔離來限制人們在地域、階層、職業(yè)之間的自由流動，以及對知識、信息等社會資源的公共分享。

這一平等觀的第二個方面是道德中立，即國家不能任意偏袒某一道德學說或宗教學說，或者歧視某些完備性的道德、宗教學說以及與之相聯(lián)系的生活觀念，相反，它必須確保公民享有平等的機會去踐行那些不與人權(quán)價值相沖突的學說及善觀念。“政治決定必須盡可能地獨立于任何一個特殊的美好生活觀，或者政治決定必須盡可能地獨立于什么東西賦予生活以價值的任何特殊觀點。”[14]法治社會應對其成員所持有的善觀念一視同仁，其制度結(jié)構(gòu)必須為各種良好生活的概念預留發(fā)展空間；立法者尤其不能僅僅根據(jù)生活觀念的不同而在基本權(quán)利和自由的分配上做出區(qū)別對待。人權(quán)及其平等原則不僅限于抽象的道德人格和法律地位，而且也涉及人們對于具體生活方式的選擇，無疑，它大大強化了生活方式多元化這一信念。

平等的關(guān)切的最后一個方面是指在社會經(jīng)濟領(lǐng)域，包括在收入與財富方面，應當實現(xiàn)起碼的分配正義。平等不僅是形式方面的，它還關(guān)注保障機會平等的一系列社會條件，以圖貫徹機會開放的公平價值；平等不僅關(guān)心公民的抽象法律人格，它還為自由的公民追尋其目的準備了必要的物質(zhì)手段；平等也不僅僅表示對“事實上不平等”的人們施行無差別待遇，相反，對于一些重要的、公認的差別，它還會采取制度性的差異對待，以保證人權(quán)的意義與價值；平等不僅落實對個人行為空間維護，而且還立足于政治社會的統(tǒng)一、穩(wěn)定以及人們在相互尊重的基礎(chǔ)上展開公共交往的社會基礎(chǔ)。對于良法善治的社會而言，平等乃是至上的美德。開放社會與專制政體相區(qū)別的主要根據(jù)就是平等，就是看其政府能否對人民一視同仁；由平等公民組成的良序社會面臨的核心問題始終是，不平等基于何種理由才是可允許的，或者在道德上是能夠得到辯護的。

三、人是目的而非手段

康德曾經(jīng)論道：“人雖然是夠不神圣的了，但在其人格中的人性對人來說卻必然是神圣的。在全部造物中，人們所想要的和能夠支配的一切也都只能作為手段來運用；只有人及連同人在內(nèi)所有的有理性的造物才是自在的目的本身?！盵15]人權(quán)正是建立在“人是目的而非手段”這一人性論根據(jù)之上的。這樣一種人格理想的基本內(nèi)涵包括：除自主服從普遍法則之外，人是獨立的道德存在，他免受外部獨斷意志的支配。作為理性的道德主體，人能夠獨立地獲取道德知識，做出道德評判，能夠?qū)ψ陨砝嬉约皾M足這些利益的手段做出最佳判斷。人既受私己的目的支配又受普遍法則的統(tǒng)治，因而他能夠為自己的行為負責。這一人格理想在公共領(lǐng)域的寫照就是自由平等的公民概念。

人權(quán)之于這一人格理念的實踐意義可依次概述如下：其一，諸如思想自由、信仰自由以及一系列的財產(chǎn)性權(quán)利，實際上是賦予了個體公民對自身利益的追求、道德能力的發(fā)展、生活方式的選擇以正當性。人權(quán)觀念最終說明，是活生生的公民個人而非某種“虛構(gòu)的共同體”才是道德信念的來源和正義的落腳點。其二，一如哈耶克所言，“自由不僅是一種特定的價值，而是大多數(shù)德道價值的源泉和條件”[16]，人權(quán)給予了公民一個穩(wěn)定的自由空間，從而為其充分發(fā)展和理智運用道德能力刻畫了必要的社會與政治條件。其三，制度化了的人權(quán)還表現(xiàn)為一系列的基本權(quán)利、自由和機會，深化為民主社會的背景條件，從而與公民更高層次的需求聯(lián)系在一起；無論公民是希望參與公共交往，還是追求私人目的，這些基本權(quán)利與自由都為其提供了必不可少的手段。最后，如果一個成熟而穩(wěn)定的立憲民主政體系統(tǒng)規(guī)定了公民的政治自由、良心自由、言論自由以及運用財產(chǎn)的權(quán)利，那么公民的人格的自由發(fā)展必然會得到保障。

“人是目的而非手段”的人性論始基，決定了人權(quán)觀念對于外在環(huán)境具有高度的敏感性，因而比之其他人格理念，它往往會把制度作為首要需求和基本主題。就社會秩序的建構(gòu)而言，它特別提出了以下幾點要求：(1)政治社會必須認可公民對自身利益的合理追求，并把私人自主作為政治法律秩序的基礎(chǔ)。(2)自由平等公民必須擁有一個受保障的私人空間，在此范圍之內(nèi)公民可以自由運用自己所掌握的知識和才能去實現(xiàn)自身目的。法律即是界定這一自由空間的“無形之線”，它一方面確保個人避免與他人權(quán)利體系發(fā)生沖突，另一方面防止國家強制的武斷干涉。(3)最重要的是，“政府的一切強制行動，都必須明確無誤地由一個持久性的法律框架來決定，這個框架使個人能帶著一定程度的信心來進行規(guī)劃，使前景的不確定性縮小到最低限度”[17]。人權(quán)的本質(zhì)，即規(guī)定了公民私人及其基本權(quán)利與自由不能作為政府所掌握的資源，不是政府為追求其即時性的政策目標而可隨意支配的手段。

四、原則問題而非政策問題

法治社會立基的一個重要標準就是在法律準則與政府目標，或者說是原則與政策之間做出明確區(qū)分。政策是政府為進行治理而制定的一系列即時性的目標，它并不決定背景制度，而是背景制度的規(guī)范產(chǎn)品。與之相比，人權(quán)則是現(xiàn)代性的規(guī)范內(nèi)核，其集中表達了民主社會的公共政治文化的特征，凝結(jié)了法治國家的基本價值與理想。人權(quán)不是政策問題，而是原則問題。如果說政策是用來判斷功利，那么原則就是用來決斷是非，好壞、是非的標準優(yōu)先于功利標準。人權(quán)這一政治原則根本性地塑造了制度的品德。

首先，人權(quán)確立了法治的價值內(nèi)核?，F(xiàn)代生活方式的基本意涵就是理性化、世俗化、多元化，那么，與之相容的法治又必須具備何種性質(zhì)呢?法治又會保證其所服務的社會秩序具有怎樣的品格？現(xiàn)代社會占主導地位的是一種個人主義的秩序，它鼓勵人的自由創(chuàng)造，視平等個人之間的自發(fā)交往為文明和制度進步的源泉。要保證文明的自由演化，就必須貫徹個人自由的價值，拒絕任何絕對權(quán)力的思想。洛克指出：“法律的目的不是要廢除或限制自由，而是要保護和擴大自由。”[18]法治即為自由而設。人權(quán)可以制度化為一整套的基本權(quán)利與自由體系，因此，肯定人權(quán)的法治必然會規(guī)定公民皆具有一個平等的受保護的法律地位、具有遷徙自由與擇業(yè)自由、具有免于被任意逮捕的程序性權(quán)利以及私有財產(chǎn)權(quán)等。

其次，人權(quán)提供了法律正義的基準。正義無外乎就是對利益進行公正的分配，而一個善治的社會的正義體系又總是復合式的，它要運用不同的標準將分散的人們組織起來，要在民族、宗教、地域、語言不同的人們之間分配利益以實現(xiàn)普遍正義，例如它必須公平地分配收入與財富以緩和階級之間的對立，必須積極地分享尊重和建構(gòu)認同以維持不同族群的共處關(guān)系。法律正義是社會正義體系的重要環(huán)節(jié)，人權(quán)即為其確立了人際比較的標準。什么才是法律正義呢？人權(quán)原則給出的回答是，如果公民的基本權(quán)利和自由，包括政治自由、個人自由、思想自由、良心自由都是給定的，那么，法律正義即是在公民中間平等地分配這些基本權(quán)利和自由。

最后，人權(quán)證成了憲法的“高級法”地位。現(xiàn)代民主是立憲民主，成熟的民主制都會遵行一種憲法政治，即運用憲法的權(quán)威去規(guī)范民主的日常運作。民主是一種多數(shù)人的統(tǒng)治，在重大政治問題的決斷上，它要求訴諸公民的普遍意志這一公共權(quán)威。立憲民主理念面臨的問題是，普通立法機關(guān)的立法照樣表達的是人民的意愿，那為什么在法律體系中，這些立法必須被置于憲法這一“高級法”之下？在民主社會，由民選機關(guān)做出的立法決議，為什么要接受非民選的司法機關(guān)的審查？既然是人民享有主權(quán)，多數(shù)人的統(tǒng)治為什么還要受到憲法約束？對此，人權(quán)理念給出了這樣的回答：民主只是一種治理的手段，而非目的本身；相對于人權(quán)而言，它并非一種絕對價值。即便在民主社會，公民個人所享有的權(quán)利在國家面前亦是脆弱的，要對其予以捍衛(wèi)，就必須憑借一些原則和規(guī)則來杜絕權(quán)力的濫用。多數(shù)人的統(tǒng)治，歸根結(jié)底仍是一種權(quán)力的組織和使用方式，如果不運用更高層次的權(quán)威對它施加限制，那它仍有可能如專制權(quán)力那般超脫“理性的審慎”，走向“多數(shù)的暴政”。畢竟，人類的理性是有限的，我們沒有理由認為多數(shù)人是不會犯錯的；如果多數(shù)人的意志是因妒忌心理、文化偏見或政治家的煽動而形成的，那它更容易對邊緣群體和少數(shù)人的人權(quán)造成侵害。因此，為了不使民主政治背離理性協(xié)商的軌道，就需要為它設置一個不變的道德準則。這個懸置于民主之上的道德準則就是人權(quán)，而人權(quán)的制度化就是憲法制度。

結(jié)語：總而言之，當前人權(quán)的貫徹所遭遇的困境不僅來源于法律制度及適用方面，而且還來自道德層面。與法治、自由等價值一樣，人權(quán)在實踐中得到貫徹，還不僅僅取決于相關(guān)的原則或規(guī)則是否在法律條文中得到明確闡述，除此之外，它還取決于人權(quán)作為一種價值是否能夠凝聚普遍共識，作為一種政治理想在公共領(lǐng)域當中是否還具有道德感召力，作為一種理性政治道德是否還能夠得到統(tǒng)治者和積極公民的共同接受；簡言之，除正式制度保障之外，人權(quán)還特別依賴于公共輿論和道德信念的支撐。在法治社會，有些東西必須是確信不移的，它們直接構(gòu)成人們共同生活和理性思考的事實出發(fā)點和既定前提。如果人們不再將人權(quán)作為一種值得捍衛(wèi)的價值，開始質(zhì)疑人權(quán)與社會生活的相關(guān)性并斥其為形式主義的虛構(gòu)，那政府和立法者對它的遵循也是缺乏最終保證的，人權(quán)甚至是法治的信仰危機也就隨之而來。

法律史學家伯爾曼曾經(jīng)說過：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設?！盵19]對于法治社會的構(gòu)建而言，制度固然重要，但如果制度想要規(guī)范人們的行為，塑造人們的價值觀念，那其前提就是得到人們的普遍認同，這些制度立基的觀念、價值成為人們信念的穩(wěn)定組成部分。那些關(guān)于人權(quán)的懷疑主義將個人主義與各類的集體主義相混同，把普遍性的價值相對化為地方性知識，這樣做的負面結(jié)果，就是瓦解了人權(quán)作為現(xiàn)代性核心價值的地位，進而動搖法治秩序的道德根基。如果這些混亂的觀念長久流行，那它們就會塑造人們的道德心理，使人們對法律制度的作用、對法治的價值屬性漠不關(guān)心；使基于人權(quán)達成的社會共識顯得不再可能，因為人們不再信任原則的長遠效力，更愿意去迷戀基于利益衡量或權(quán)力均勢所帶來的暫時好處；面對政府對人權(quán)的侵犯，人們也多會采取消極聽之任之的態(tài)度，而喪失了“為權(quán)利而斗爭”的權(quán)利意識。因此，如果人們還想要捍衛(wèi)人權(quán)的價值，那其必須做到的一點就是，必須在理論上和道德信念層面據(jù)斥任何形式的關(guān)于人權(quán)的虛無主義態(tài)度。

[1]李澤厚：《哲學綱要》，北京：北京大學出版社2011 年版，第13-19頁。

[2]路易斯·亨金：《權(quán)利的時代》，信春鷹等譯,北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社1997 年版，第1頁。

[3]許紀霖：《啟蒙如何起死回生：現(xiàn)代中國知識分子的思想困境》，北京：北京大學出版社2011年版，第356頁。

[4]趙汀陽：《每個人的政治》，北京：中國社會科學出版社2014年版，第110頁。

[5]馬克思·韋伯：《法律社會學：非正當性的支配》，康 樂 簡惠美譯,桂林：廣西師范大學出版社2010年版，第19頁。

[6]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯,北京：中國社會科學出版社2009年版，第17-22頁。

[7]弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源：從前人類時代到法國大革命》，毛俊杰譯,桂林：廣西師范大學出版社2014年版，第236頁。

[8][12]羅納德·德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹 吳玉章譯,上海：上海三聯(lián)書店2008年版，第21、363頁。

[9][10]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯,南京：譯林出版社2011年版， 第161-163、175頁。

[11]羅爾斯：《羅爾斯論文全集》(下冊)，陳肖生等譯,長春：吉林出版集團有限責任公司2013年版，第547頁。

[13][16][17]哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯,北京：中國社會科學出版社2012年版，第335、21、352頁。

[14]羅納德·德沃金：《原則問題》，張國清譯,南京：江蘇人民出版社2008年版，第239頁。

[15]康 德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯,北京：人民出版社2003年版，第119頁。

[18]洛 克：《政府論》(下篇)，葉啟芳等譯,北京：商務印書館1964 年版，第35頁。

[19]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯,北京：商務印書館2012 年版，第7頁。

(責任編輯：任天成)

2017-05-01

黃蘭松，山東大學(威海)法學院博士研究生，主要研究立法學、法學理論； 汪全勝，山東大學(威海)法學院院長，教授，博士生導師，主要研究法理學、憲法與行政法。

本文系2016年山東省社會科學規(guī)劃研究項目“地方立法起草主體制度研究”(課題編號：16CFXJ02)的研究成果。