淺析“Bolar例外”條款對于仿制藥研發(fā)及其行政審批程序的影響

鄭希元 李海霞

淺析“Bolar例外”條款對于仿制藥研發(fā)及其行政審批程序的影響

鄭希元?李海霞?

本文簡要介紹了“Bolar例外”條款在美國的起源及在中、美、德、日等國的發(fā)展?fàn)顩r?！癇olar例外”條款在我國立法上的確立，對于我國藥品生產(chǎn)廠家，尤其是仿制藥生產(chǎn)廠家意義重大。我國仿制藥生產(chǎn)廠家不僅應(yīng)合理利用“Bolar例外”條款，充分運(yùn)用《藥品注冊管理辦法》及相關(guān)法律規(guī)定中的專利鏈接制度，順利通過藥品行政審批程序，而且應(yīng)做到仿創(chuàng)結(jié)合，在原研藥的基礎(chǔ)上尋找新的創(chuàng)新點(diǎn)，逐步建立起自身的專利保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。

Bolar例外 仿制藥 行政審批 專利鏈接制度 仿創(chuàng)結(jié)合

一、“Bolar例外”條款的起源及發(fā)展?fàn)顩r

“Bolar例外”條款起源于美國的Roche Product.Inc. v. Bolar Pharmaceutical Co.案。Bolar公司為了趕在Roche公司所擁有的一件安眠藥有效成分“鹽酸氟西泮”專利到期之后及時(shí)推出其仿制產(chǎn)品，在該產(chǎn)品專利期限屆滿前，通過對少量專利藥品進(jìn)行試驗(yàn)來收集審批所需要的數(shù)據(jù)。1983年7月28日，Roche公司對Bolar公司的行為提起了專利侵權(quán)訴訟，美國紐約東區(qū)地區(qū)法院認(rèn)為：專利保護(hù)期屆滿前禁止進(jìn)行研發(fā)商用該專利藥品的試驗(yàn)等于延長了該專利的保護(hù)期。以此判定被告Bolar公司的試驗(yàn)行為不構(gòu)成專利侵權(quán)。Roche公司提起上訴，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為：專利保護(hù)期限屆滿前禁止仿制藥的試驗(yàn)研究確實(shí)變相延長了專利保護(hù)期，但是，現(xiàn)行法律并沒有此行為不構(gòu)成專利侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定，而對藥品進(jìn)行生物等效性試驗(yàn)是有商業(yè)目的的，不屬于專利法中的不視為侵權(quán)的試驗(yàn)性使用，判定Bolar公司侵權(quán)。①袁紅梅， 尚麗巖， 董麗. 中美“Bolar例外”及其對制藥產(chǎn)業(yè)影響的比較［J］. 中國醫(yī)藥工業(yè)雜志，2010， 41（10）： 786-790.

這一判決結(jié)果引起了仿制藥生產(chǎn)廠家的強(qiáng)烈反應(yīng)，仿制藥生產(chǎn)廠家積極游說國會，并最終促成了《藥品價(jià)格競爭與專利期限恢復(fù)法案》（Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act of 1984，又稱Hatch-Waxman法案）的誕生，其規(guī)定：“ 如果單純是為了完成和遞交聯(lián)邦法律所要求的制造、使用和銷售藥品、獸用藥與生物制品所需的合理相關(guān)信息而進(jìn)行的相關(guān)行為，不構(gòu)成侵權(quán)?！痹摲ò笇σ酝姆菭I利目的的“試驗(yàn)性使用”豁免原則進(jìn)行了根本性的修改。盡管仿制藥生產(chǎn)廠家的試驗(yàn)行為帶有明顯的營利目的，它們的試驗(yàn)行為也未經(jīng)專利藥品生產(chǎn)廠家許可，但其制造、使用、許諾銷售或銷售的行為并不侵犯專利權(quán)，只要是以向美國食品藥品監(jiān)督管理局（FDA）提交相關(guān)數(shù)據(jù)信息為目的即可。隨后Hatch-Waxman法案第202條被編入美國法典35U.S.C.§271（e）（1）中，也即美國專利法中的“Bolar例外”條款：“在美國制造、使用或銷售藥品，需要依照聯(lián)邦藥品管理法的規(guī)定提交相關(guān)研發(fā)信息，僅僅為滿足聯(lián)邦法律對提交數(shù)據(jù)的規(guī)定而進(jìn)行的相關(guān)行為，如在美國本土制造、使用、許諾銷售或銷售專利藥品或?qū)＠幤愤M(jìn)口至美國本土不認(rèn)為是專利侵權(quán)行為?！倍陔S后的美國司法實(shí)踐中，“Bolar例外”條款的適用范圍越來越寬松。2005年，在Merck v. Integra案中，美國聯(lián)邦最高法院甚至提出：考慮到藥品篩選的高失敗概率，即使沒有將臨床前研究中收集的信息提交給FDA，只要該信息適合于在FDA正規(guī)程序中提交，就可以適用“Bolar例外”條款。②單偉光， 沈錫明， 孫國君.“ Bolar例外” 的由來及對我國仿制藥企業(yè)的影響［J］. 新西部（下半月）， 2009（8）： 252.

由于“Bolar例外”條款在美國獲得了巨大的成功，因此，其他國家和地區(qū)也相繼效仿。

德國在1981年的專利法中制定了試驗(yàn)性使用例外，即專利法第11條第2款規(guī)定：“就專利保護(hù)標(biāo)的所為之試驗(yàn)?zāi)康男袨?，不為專利?quán)效力所及?！比欢瑢τ谒幤芬陨鲜袨槟康亩M(jìn)行的各階段的臨床試驗(yàn)是否適用該試驗(yàn)性使用例外條款，在德國仍有很大爭議。自1996～2001年之間，德國聯(lián)邦最高法院和憲法法院通過Klinische Versuche I案和 Klinische Versuche II案逐漸建立起適用于“Bolar例外”的特殊規(guī)則。法院判決認(rèn)為：在專利期限屆滿前使用某專利藥品進(jìn)行試驗(yàn)獲得信息（無論該信息是關(guān)于該藥品未受到專利保護(hù)的第二適應(yīng)癥還是關(guān)于該藥品受到專利保護(hù)的相同適應(yīng)癥），即使目的是為了取得上市批準(zhǔn)的數(shù)據(jù)的行為，也屬于試驗(yàn)性使用例外，不構(gòu)成侵權(quán)。該判決為在專利期限屆滿前對專利藥品進(jìn)行仿制試驗(yàn)不構(gòu)成侵權(quán)打開了大門。③趙烽 . 中國的選擇： 藥品專利權(quán)的“Bolar例外”［J］. 產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2008， 7（6）： 97-98.2005年9月6日正式生效的德國新專利法引入“Bolar例外”條款，其允許對藥品有營利目的（上市銷售）的試驗(yàn)行為適用試驗(yàn)性使用例外條款，明確擴(kuò)充了傳統(tǒng)意義上“試驗(yàn)”的含義。試驗(yàn)行為不僅包括非營利目的的試驗(yàn)行為，也包括以營利為目的的試驗(yàn)行為。④樓杜鵑. 藥品專利Bolar例外條款的發(fā)展和應(yīng)用［J］.中國發(fā)明與專利，2011（7）： 80-82.

與美國和德國相同，日本專利法第69（1）條同樣規(guī)定了試驗(yàn)性使用例外，即“專利權(quán)的效力，不涉及目的在于試驗(yàn)或研究的專利發(fā)明的實(shí)施”，然而該條款并沒有明確何種行為可以構(gòu)成試驗(yàn)或研究行為，致使長久以來對于在專利期限屆滿前使用專利藥品進(jìn)行仿制試驗(yàn)是否構(gòu)成侵權(quán)，日本法院的判決常常存在爭議。直至1999年4月，在大冢制藥株式會社訴Towa Yakuhin K. K一案中，日本最高法院一致確認(rèn)東京高等法院的判決：為獲得銷售一種專利藥品的仿制藥的許可之目的而使用專利發(fā)明并不是專利侵權(quán)，日本試驗(yàn)性使用例外庇護(hù)諸如為滿足行政審查目的而需要的活動。這表明日本承認(rèn)了“Bolar例外”的特殊規(guī)則。此外，法院進(jìn)一步聲明：超出滿足藥品上市所要求的范圍的行為，例如以在專利期限屆滿后銷售為目的而生產(chǎn)專利藥品的行為是禁止的。⑤楊莉， 李野， 楊立夫. 藥品專利保護(hù)的Bolar例外研究［J］.中國新藥雜志，2007， 16（15）： 1145-1148.

此外，加拿大、阿根廷、以色列、澳大利亞以及馬來西亞等國家也紛紛引入“Bolar例外”原則。這表明，“Bolar例外”原則的制度價(jià)值已經(jīng)為大多數(shù)國家所認(rèn)可，這一制度設(shè)計(jì)平衡了專利權(quán)人與社會公眾的利益。⑥楊莉， 李野， 楊立夫. 藥品專利保護(hù)的Bolar例外研究［J］.中國新藥雜志，2007， 16（15）： 1145-1148.

二、《專利法》“Bolar例外”條款

據(jù)中國醫(yī)藥工業(yè)信息中心測算，2015年中國仿制藥市場規(guī)模約為8436億元，2010～2015年復(fù)合年均增長率約為13.26%。2020年我國仿制藥市場規(guī)模預(yù)計(jì)可達(dá)14116億元，2015～2020年復(fù)合年均增長率預(yù)計(jì)約為11%。⑦中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院藥物研究所，等. 中國仿制藥藍(lán)皮書（2016年版）［ M］.北京： 中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)出版社， 2016： 23-25.

我國是仿制藥生產(chǎn)大國，支持國民健康需求的基本藥品中有90%以上需要依靠仿制，西藥專利的83%來自國外，這在世界制藥產(chǎn)業(yè)中是少有的。⑧那力， 何志鵬， 王彥志. WTO與公共健康［M］. 北京： 清華大學(xué)出版社， 2005： 261-262.正是由于中國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的特殊性和《專利法》中對于“Bolar例外”規(guī)定的空缺，國外一些醫(yī)藥專利權(quán)人已針對中國仿制藥生產(chǎn)廠家提出過“Bolar例外”訴訟。

2000年，葛蘭素史克（中國）投資有限公司訴西南合成制藥股份有限公司專利侵權(quán)案件中曾涉及“藥品的臨床試驗(yàn)是否構(gòu)成侵權(quán)”這一問題。當(dāng)時(shí)由于法律的缺位，重慶市中級人民法院一審判決中未就新藥臨床試驗(yàn)是否構(gòu)成專利侵權(quán)作出正面回答，但全額支持了原告損害賠償?shù)脑V訟請求，而該損害賠償數(shù)額正是基于被告新藥臨床試驗(yàn)期間為了新藥注冊而使用專利從而給原告造成的損失計(jì)算出來的。⑨吳玉和. 專利藥品的新藥臨床實(shí)驗(yàn)不構(gòu)成專利侵權(quán)?［J］. 中國專利與商標(biāo)， 2007（2）： 58-59.

2006年北京市第二中級人民法院針對日本三共株式會社訴北京萬生藥業(yè)有限公司“奧美沙坦脂片”藥品專利侵權(quán)案作出一審判決，認(rèn)定萬生藥業(yè)有限公司為了獲得臨床試驗(yàn)用藥而使用三共株式會社的專利方法生產(chǎn)藥品，以及使用這些藥品進(jìn)行臨床試驗(yàn)和相關(guān)申報(bào)注冊活動的行為，不構(gòu)成專利侵權(quán)。根據(jù)該判例中所確定的審判標(biāo)準(zhǔn)，2007年北京市第二中級人民法院又針對同樣情形的美國禮來公司訴甘李藥業(yè)有限公司“雙時(shí)相重組賴脯胰島素注射液75/25”藥品專利侵權(quán)案，作出了不侵權(quán)判決。⑩蔣洪義. 兩難困境中的無奈選擇： 評中國首例“Bolar例外”判例中的法律適用問題［J］. 中國專利與商標(biāo)，2007（4）： 35-37.

時(shí)隔六七年的兩種完全不同的判決體現(xiàn)了中國在“Bolar例外”問題上觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)變，但也暴露了當(dāng)時(shí)《專利法》在應(yīng)對“Bolar例外”時(shí)無法可依的尷尬境界?！癇olar例外”條款的法律缺位，使得中國的藥品生產(chǎn)廠家的發(fā)展面臨越來越多的障礙，也使得《專利法》險(xiǎn)些成為發(fā)達(dá)國家實(shí)施專利壟斷的工具。

正是為了避免這一結(jié)果，2008年修改的《專利法》第69條第（5）項(xiàng)規(guī)定了以下抗辯：為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不構(gòu)成侵權(quán)。例如，A藥廠獲得某藥品專利，專利的保護(hù)期將于2018年5月1日到期。B藥廠準(zhǔn)備于2018年5月1日以后制造并銷售該藥品。但是，由于藥品屬于特殊商品，B藥廠制造的該藥品在上市銷售之前，必須進(jìn)行大量的試驗(yàn)并將試驗(yàn)結(jié)果報(bào)經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理總局審批：一是對臨床試驗(yàn)之前進(jìn)行的非臨床安全性評價(jià)結(jié)果的審批；二是對臨床研究結(jié)果的審批。如果《專利法》不規(guī)定“Bolar例外”條款，B藥廠就只能在2018年5月1日之后，在專利權(quán)保護(hù)期限屆滿后再進(jìn)行審批行為，而審批程序可能會持續(xù)好幾年，而獲得審批之前B藥廠生產(chǎn)的藥品是不能上市銷售的。如此，在隨后這好幾年中，只有A藥廠生產(chǎn)的藥品可以上市銷售（因?yàn)槠湓缫呀?jīng)通過國家食品藥品監(jiān)督管理總局的審批），A藥廠銷售的藥品就獨(dú)此一家，別無分店，這就變相延長了A藥廠的專利保護(hù)期限，剝奪了B藥廠在A藥廠專利權(quán)終止后及時(shí)將其競爭產(chǎn)品投放市場的合法權(quán)利，其結(jié)果明顯不利于維護(hù)公眾的利益。

三、“Bolar例外”條款與行政審批

需要強(qiáng)調(diào)的是，《專利法》第69條第（五）項(xiàng)中允許進(jìn)行的行為都只能是為了提供行政審批所需要的信息。除此之外，行為人在專利保護(hù)期限內(nèi)進(jìn)行的任何其他為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售和進(jìn)口行為都將構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯。

其中所稱“信息”的含義和范圍，應(yīng)當(dāng)適用《藥品管理法》《藥品管理法實(shí)施條例》《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定，即該信息主要是那些用于評價(jià)藥品的安全性、有效性、質(zhì)量可控性的信息，包括例如非臨床安全性研究信息（包括制備工藝、理化性質(zhì)、純度、檢驗(yàn)方法、處方篩選、劑型、穩(wěn)定性、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、藥理、毒理、動物藥代動力學(xué)研究等）和臨床研究信息（包括臨床試驗(yàn)和生物等效性試驗(yàn)）。

其中所稱“行政審批”是僅指中國藥品審評機(jī)構(gòu)（即國家食品藥品監(jiān)督管理總局）進(jìn)行的審批，還是也包括其他國家的藥品審評機(jī)構(gòu)進(jìn)行的審批呢？中國藥品審評機(jī)構(gòu)在進(jìn)行行政審批的過程中是否考慮藥品的專利申請情況呢？

第一個(gè)問題，在《專利法》及其他相關(guān)法律中難以得到答案?？紤]到加拿大專利法有關(guān)條文明確規(guī)定也包括外國的行政審批，而且經(jīng)WTO的爭端解決程序已經(jīng)被認(rèn)定為不違反與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（TRIPS）的規(guī)定，因此將《專利法》第69條第（5）項(xiàng)的規(guī)定解釋為涵蓋外國藥品管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行的行政審批并無不妥。從鼓勵(lì)并支持中國制藥企業(yè)走出國門、邁向世界的角度出發(fā)，采用這樣的解釋立場對中國較為有利。①尹新天. 中國專利法詳解（縮編版）［M］. 知識產(chǎn)權(quán)出版社. 2012， 9： 641.

針對第二個(gè)問題，2017年的《關(guān)于鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》第1條規(guī)定如下：“建立藥品專利鏈接制度。藥品注冊申請人在提交注冊申請時(shí)，應(yīng)提交其知道和應(yīng)當(dāng)知道的涉及相關(guān)權(quán)利的聲明。挑戰(zhàn)相關(guān)藥品專利的，申請人需聲明不構(gòu)成對相關(guān)藥品專利侵權(quán)，并在提出注冊申請后20天內(nèi)告知相關(guān)藥品專利權(quán)人；相關(guān)藥品專利權(quán)人認(rèn)為侵犯其專利權(quán)的，應(yīng)在接到申請人告知后20天內(nèi)向司法機(jī)關(guān)提起專利侵權(quán)訴訟，并告知藥品審評機(jī)構(gòu)。藥品審評機(jī)構(gòu)收到司法機(jī)關(guān)專利侵權(quán)立案相關(guān)證明文件后，可設(shè)置最長不超過24個(gè)月的批準(zhǔn)等待期；在此期間，不停止已受理藥品的技術(shù)審評工作。在批準(zhǔn)等待期內(nèi)，如雙方達(dá)成和解或司法機(jī)關(guān)作出侵權(quán)或不侵權(quán)生效判決的，藥品審評機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方和解或司法機(jī)構(gòu)相關(guān)的生效判決不批準(zhǔn)或批準(zhǔn)藥品上市；超過批準(zhǔn)等待期，司法機(jī)關(guān)未作出侵權(quán)判決的，藥品審評機(jī)構(gòu)可以批準(zhǔn)藥品上市。受理的藥品申請，申請人未聲明涉及相關(guān)專利，而專利權(quán)人提出侵權(quán)訴訟的，藥品審評機(jī)構(gòu)根據(jù)司法機(jī)關(guān)受理情況將該申請列入批準(zhǔn)等待期。藥品上市銷售引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)訴訟的，以司法機(jī)關(guān)判決為準(zhǔn)?！币虼耍幤穼徳u機(jī)構(gòu)的任務(wù)僅僅是代表公眾對藥品的安全性、有效性以及質(zhì)量可控性進(jìn)行評價(jià)，對于申請注冊的藥品是否侵犯他人的專利權(quán)，無法作出準(zhǔn)確的判斷，也不具有判斷藥品專利是否侵權(quán)的職能。所以，中國、美國等大多數(shù)國家均要求藥品注冊申請人而不是藥品審評機(jī)構(gòu)對申請藥品所涉及的專利情況負(fù)責(zé)。當(dāng)涉及實(shí)際的專利沖突時(shí)，藥品專利鏈接制度僅僅需要激活使法院處理當(dāng)事人之間的專利糾紛的法定條件，將侵權(quán)訴訟留給法院去解決，而不是在藥品專利鏈接程序中作出注冊申請的藥品是否侵權(quán)的結(jié)論。

此外，《專利法》第69條第（5）項(xiàng)并沒有限定在專利權(quán)保護(hù)期限的何種階段才允許進(jìn)行規(guī)定的行為，《藥品管理法》和《藥品管理法實(shí)施條例》也沒有相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。但是2007年《藥品注冊管理辦法》第19條規(guī)定：“對他人已獲得中國專利權(quán)的藥品，申請人可以在該藥品專利期屆滿前2年內(nèi)提出注冊申請?！逼渲小皩＠趯脻M前2年內(nèi)”的規(guī)定存在極大的不確定性，對注冊申請人的申請時(shí)間的界定沒有保障。上述規(guī)定是建立在“專利期屆滿時(shí)間是確定的”這一基本假設(shè)前提下的。然而，我國《專利法》第44條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，專利權(quán)在期限屆滿前終止：（一）沒有按照規(guī)定繳納年費(fèi)的；（二）專利權(quán)人以書面聲明放棄其專利權(quán)的?！薄秾＠ā返?5條規(guī)定：“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授權(quán)不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效?！币虼耍瑢τ趯＠麢?quán)在預(yù)期的專利期屆滿前失效的情況，“專利期屆滿前2年”如何開始計(jì)算？我國相關(guān)制度都沒有作出明確的規(guī)定和解釋，這必然會導(dǎo)致實(shí)踐操作過程中的混亂，申請人無法知曉在上述情況下何時(shí)可以提出藥品注冊申請。因此，“專利期屆滿前2年內(nèi)提出注冊申請”的規(guī)定似乎喪失了其應(yīng)有的作用。

也許正是基于這種考慮，2016年公開征求意見的《藥品注冊管理辦法（修訂稿）》第129條規(guī)定“對他人已獲得中國專利權(quán)的藥品，申請人可以提出上市申請 ”中刪除了“在該藥品專利期屆滿前2年內(nèi)提出注冊申請”的規(guī)定。刪除該規(guī)定，表明申請人可以盡可能早地準(zhǔn)備好行政審批所需要的信息，而不受2年時(shí)間的限制，但是可能產(chǎn)生新的問題：由于藥品審評機(jī)構(gòu)對于申請注冊的藥品是否侵犯他人的專利權(quán)，無法作出準(zhǔn)確的判斷，也不具有判斷藥品專利是否侵權(quán)的職能，并且我國相關(guān)制度中并沒有規(guī)定申請人未提供相關(guān)專利聲明或提供的專利聲明不真實(shí)時(shí)所需承擔(dān)的法律責(zé)任，所以可能存在申請人在藥品專利仍有相當(dāng)長的存續(xù)期（例如10年）時(shí)假借“上市申請”之名，而行“以銷售為目的生產(chǎn)專利藥品”之實(shí)，從而造成藥品專利權(quán)人巨大的經(jīng)濟(jì)損失。因此，筆者認(rèn)為，除了應(yīng)明確規(guī)定藥品審評機(jī)構(gòu)對專利聲明負(fù)有審查責(zé)任，并且對于提供專利聲明的申請人也應(yīng)該規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任之外，對于他人已獲得中國專利的藥品，可以要求申請人按照以下幾種情況分別提出上市申請：（1）對于藥品專利權(quán)仍處于存續(xù)期間的，申請人可以在該藥品專利期限屆滿前一定時(shí)間（例如2年）內(nèi)提出上市申請；（2）對于藥品專利權(quán)因未按照規(guī)定繳納年費(fèi)的或?qū)＠麢?quán)人以書面聲明放棄其專利權(quán)而導(dǎo)致專利權(quán)在期限屆滿前終止的，申請人可以在國務(wù)院專利行政部門發(fā)出相關(guān)專利公告后提出上市申請；（3）對于藥品專利權(quán)被宣告無效，藥品專利權(quán)人在收到專利復(fù)審委員會宣告藥品專利權(quán)無效的審查決定之日起三個(gè)月內(nèi)未向人民法院提起訴訟的，則該審查決定生效，此時(shí)申請人可以在該審查決定生效后提出上市申請；（4）對于藥品專利權(quán)被宣告無效，藥品專利權(quán)人在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟的，申請人可以在人民法院作出維持專利復(fù)審委員會審查決定的生效判決后提出上市申請；若人民法院撤銷了專利復(fù)審委員會審查決定，或者在該藥品原有專利期屆滿前一定時(shí)間（例如2年）時(shí)人民法院仍未作出生效判決的，申請人可以在該藥品原有專利期屆滿前一定時(shí)間（例如2年）內(nèi)提出上市申請。

四、仿制藥研發(fā)的未來出路

1.充分利用“Bolar例外”條款

2008年修改的《專利法》加入“Bolar例外”條款之后，我國廣大仿制藥生產(chǎn)廠家應(yīng)當(dāng)合理利用“Bolar例外”規(guī)則證明其仿制藥不構(gòu)成對相關(guān)藥品專利侵權(quán)，充分運(yùn)用《藥品注冊管理辦法》及相關(guān)法律文件中的專利鏈接制度，盡可能早地（新的《藥品注冊管理辦法》還未公布，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定為專利期屆滿前2年內(nèi)）準(zhǔn)備好行政審批所需要的材料（包括其知道和應(yīng)當(dāng)知道的涉及相關(guān)專利權(quán)利的聲明），以便順利通過藥品行政審批程序，同時(shí)在提出注冊申請后應(yīng)及時(shí)告知相關(guān)藥品專利權(quán)人，以便維持公平有序的市場環(huán)境。由此可見，“Bolar例外”條款的引入，對于我國廣大仿制藥生產(chǎn)廠家來說，無疑是一個(gè)良機(jī)，為在專利保護(hù)期限屆滿前鼓勵(lì)中國仿制藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展，避開與原研藥的跨國公司在專利上的摩擦，避免侵權(quán)訴訟，以及滿足社會大眾尤其是中低收入群體的藥品需求，提供了明確的法律依據(jù)，影響深遠(yuǎn)。

2.仿創(chuàng)結(jié)合保護(hù)自己的創(chuàng)新點(diǎn)

仿制藥生產(chǎn)廠家不應(yīng)僅僅立足于仿制，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)仿創(chuàng)結(jié)合，在藥物研發(fā)的過程中對創(chuàng)新點(diǎn)及時(shí)進(jìn)行專利保護(hù)。仿制藥生產(chǎn)廠家可以申請新的制備方法專利，尋找新劑型、新晶型、水合物、溶劑化物等新創(chuàng)新點(diǎn)進(jìn)行專利保護(hù)，逐步建立起自身的專利保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。

例如，在百時(shí)美施貴寶的原研藥紫杉醇注射劑（商品名為泰素）的基礎(chǔ)上，2003年綠葉制藥集團(tuán)有限公司開發(fā)了紫杉醇脂質(zhì)體新劑型（商品名為力撲素），解決了紫杉醇以下溶解性問題：紫杉醇本身難溶于水，為了做成注射劑，不得不在藥物中添加表面活性劑聚氧乙烯蓖麻油，但該溶劑會引起多種毒副反應(yīng)。綠葉制藥集團(tuán)有限公司為解決了上述問題而發(fā)明了脂質(zhì)體新劑型，從而獲得了巨大的經(jīng)濟(jì)效益。2014年中國藥學(xué)會樣本醫(yī)院銷售數(shù)據(jù)庫顯示，力撲素銷售額為7.5億元，份額遠(yuǎn)超原研藥。

又如，全球仿制藥巨頭以色列梯瓦（Teva）制藥公司仿制輝瑞子公司法瑪西亞普強(qiáng)公司（Pharmacia &Upjohn）的專利藥品“利奈唑胺”（linezolid）。雖然年銷售額超過14億美元的利奈唑胺的專利將于2021年到期，但是梯瓦制藥公司卻早早地開始了藥物的改進(jìn)研究工作，在原研藥的30余件授權(quán)專利（例如，US6514529：唑烷酮片劑；US6559305：利奈唑胺-晶型II）基礎(chǔ)上，2005年開始申請多件專利（例如，US20080045707A1：利奈唑胺中間體的制備方法；EP1749517A1：包含利奈唑胺 IV型的穩(wěn)定藥物組合物）。2009年12月，梯瓦制藥公司發(fā)起無效宣告請求，2010年1月遭遇輝瑞的侵權(quán)訴訟，最終于2012年5月29日和輝瑞達(dá)成和解協(xié)議，2015年梯瓦制藥公司的首仿藥成功上市。

總之，仿制藥生產(chǎn)廠家需積極掌握行業(yè)動態(tài)，充分利用“Bolar例外”條款，積極仿制出安全、有效的藥品，施惠于公眾，以求產(chǎn)生多贏效應(yīng)。同時(shí)，在開發(fā)仿制藥的同時(shí)，仿制藥生產(chǎn)廠家也需提高自主創(chuàng)新能力，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，構(gòu)建具有自身特色的專利戰(zhàn)略管理模式，在借鑒國際經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，仿創(chuàng)結(jié)合、積極研發(fā)新藥，逐步構(gòu)筑起一個(gè)以基本專利聯(lián)合外圍專利形成的完整的專利保護(hù)網(wǎng)絡(luò)，使我國廣大仿制藥生產(chǎn)廠家在未來的醫(yī)藥行業(yè)競爭中立于不敗之地。

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