試論預約的效力和違約的責任

盧靖

在市場經濟的今天，人民生活水平越來越高，人與人之間的交往越來越頻繁，市場主體間相互依賴程度日趨加深，締約活動日益變得復雜、漫長和艱難，以前原有的要約和承諾等簡單的締約方式已經不能完全滿足市場主體對締約方式多樣化的需要。預約，作為一種新時期下的特別契約，是彌補要約-承諾缺陷的重要手段之一。本文采取類型化處理的進路，通過將實務中名目繁多的預約按照兩層分類標準分別進行討論，并針對此分類標準下的該類型預約規(guī)定了具體的效力及違約責任，以期建立起周延的預約法律制度。

預約違約責任改變

一、什么是預約

預約，是相對于本約而言的一種特殊合同，它指向本約的締結?，F有的關于預約效力的理論著作很多，本文大致整理了一下有以下四個學說：

（一）應當具備磋商的要件學說

該學說認為：當事人之間一旦締結預約，雙方在未來某個時候對締結本約進行了磋商就履行了預約的義務，是否最終締結本約不予討論。只要當事人誠信履行了磋商義務，就被視為適當履行了預約義務。

（二）應當具備締約的要件學說

預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。

（三）應當對締約和磋商進行區(qū)別對待學說

這種學說是在結合以上兩種學說的基礎上分析總結出來的。該學說認為，“應當具備磋商要件的學說”和“應當具備締約要件的學說”均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權利和義務的平衡。此外，“應當具備磋商要件的學說”下，一方當事人只要準時按預約的規(guī)定與其他當事人進行協(xié)商就完成了義務履行，這樣很容易流于形式；“應當具備締約要件的學說”在預約中并未就本約主要條款達成合意的情況下強制其締約不能反映當事人的真實意思，不利于意思自治。所以，應當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備，應適用“應當具備磋商要件的學說”；如果必要條款已完備，應適用“應當具備締約要件的學說”。

（四）所有內容完備的預約視為本約說

該說認為：“如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應視為本約。”“臺灣地區(qū)‘最高法院1975年臺上字第1567號判例認為：預約系約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約?！?/p>

二、預約的違約后果

（一）強制履行

“強制履行，又稱特定履行或依約履行，我國合同法也叫繼續(xù)履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務的違約責任方式?！鳖A約是否適用強制履行呢？這是不能一概而論的。

如果預約當事人約定預約的效力僅是磋商，或者無法查實當事人對預約的效力做了何種約定且預約中本約必要條款并不完備的情形下（可能磋商預約），也就是說適用“應當具備磋商要件的學說”的情形，那么其預約義務就限于誠信地與對方就本約事由作出磋商，如果一方當事人沒有適當履行這一義務，而守約方向法院請求強制履行，那么法院是否可以作出強制違約方誠信履行磋商義務的判決？如果對這個問題作出肯定的回答，就會產生一個違背限制強制履行理論的情形：即當債務的標的不適于強制履行時，不能強制履行。這里的不適于強制履行包括了人身性義務不得強制的情形。

（二）賠償損失

在預約中，賠償損失應與強制履行相互配合，實現對預約出現違約情形時當事人利益的保護。在不適用強制訂立本約（即不適于強制履行）的所有情況中，賠償損失均擔當著維護當事人權益的角色。

這里的賠償損失應分兩個方面進行討論，即當事人在預約中對賠償數額作出了約定的（違約金）和當事人在預約中并沒有對賠償數額作出約定的（損害賠償）情形。

1.預約中有違約金條款。首先必須明確一點，我國合同法一般情況下并不允許懲罰性賠償金，其理由如下：“第一是懲罰性賠償金破壞了民法的平等、等價有償原則，同時為一方牟取不正當利益提供了條件；二是隨著我國改革的深入，市場經濟體制的確立，在違約補救措施方面會轉向注重其補償功能，也就不會注重懲罰性違約金在維護合同交易秩序方面的作用?！?/p>

我們認為上述理由可采，因此應當在一般情況下避免預約中出現懲罰性違約金。而要考察違約金屬于什么性質，應從違約金數額與實際損失之間的差異以及當事人約定違約金的目的兩個方面看。如果違約金數額高于實際損失，一般認為具有懲罰性，此時各國法均規(guī)定，當約定的違約金顯著過高或過低而與實際損失極不相稱的，法院可適當調整。

2.當事人沒有違約金的約定。此時非違約方當事人就須證明因對方違反預約而給自己造成的損失的存在。預約的法律特征之一是保護對本約的信賴利益。在賠償數額的問題上，依我國合同法理論通說，對信賴利益（此處是指對本約的信賴利益和履行利益）的賠償以不超過履行利益為限。據此可推論出，預約所保護的利益的上限為本約的履行利益。在預約中本約必要條款已經完備時，可以推算出本約的履行利益并據此作為賠償限額；在預約中本約必要條款不完備時，則無法使用這種算法，因為本約的履行利益無從計算。但這并不意味著此時賠償數額沒有上限，而應適用可預見性規(guī)則的限制。我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約而造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

參考文獻：

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