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    司法執(zhí)行權(quán)損害民事先履行抗辯權(quán)行為的定性

    2017-01-14 16:04:56劉文釗杜國偉
    中國檢察官·經(jīng)典案例 2016年12期
    關(guān)鍵詞:抗辯權(quán)因果關(guān)系債權(quán)

    劉文釗 杜國偉

    一、基本案情

    2013年6月,甲公司因?qū)ν馇房?00萬元被申請強制執(zhí)行,高某某(犯罪嫌疑人)系該案的執(zhí)行法官。經(jīng)申請,高某某查封了甲公司某片在建房地產(chǎn)開發(fā)項目的土地使用權(quán)。為防止該土地使用權(quán)被強制執(zhí)行,甲公司找到乙公司希望合作開發(fā)。不久,甲、乙公司達成協(xié)議約定:甲、乙公司實際控制人共同出資組建A公司作為項目公司;乙公司負責給付300萬元欠款以解除查封,并對涉案土地及地上物進行作價評估;待評估后,甲公司將涉案土地及地上物以評估價格轉(zhuǎn)讓給A公司。于是,乙公司交納了300萬元欠款。高某某在乙公司未進行涉案土地作價評估的情況下,未經(jīng)正常內(nèi)部審批程序擅自向土地管理部門出具協(xié)助執(zhí)行通知書,解除涉案土地查封的同時,將土地使用權(quán)強行過戶給A公司。在乙公司的控制之下A公司完成了樓盤開發(fā)銷售,而且拒絕就涉案土地及地上物作價評估向甲公司支付任何價款,由此導(dǎo)致甲公司利益受損。

    二、分歧意見

    第一種觀點認為高某某的行為不應(yīng)納入刑法評價,應(yīng)依法認定其無罪。具體而言,一是高某某的行為不符合執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的行為模式,高某某雖然具有濫用職權(quán)的行為,但是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是甲、乙公司自由協(xié)商的合作開發(fā)合同的條款之一,是其真實的意思表示,是合同自治的表現(xiàn)。高某某強制轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為并非侵害甲公司的權(quán)利,而是強迫其履行自己的合同義務(wù),合同義務(wù)不能被解釋為刑法所保護的利益,故高某某的行為不符合《刑法》第399條第3款執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪中“致使當事人或者其他人的利益遭受重大損失”的規(guī)定,應(yīng)當認定無罪。二是甲公司在民事上對A公司仍然享有債權(quán),所以不能認定甲公司具有經(jīng)濟上的損失,故應(yīng)當認定甲公司沒有損失。三是高某某的行為與財產(chǎn)損失之間還存在乙公司的違約行為這一介入因素,該違約行為是一種異常的介入因素,可阻卻瀆職行為與損失的因果關(guān)系。

    第二種觀點認為高某某的行為違反刑法規(guī)定,并構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。一是高某某違反法律規(guī)定的條件和程序,超越職權(quán)采用強制執(zhí)行措施,侵害了甲公司的先履行抗辯權(quán),吻合執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的行為模式。二是本案的實質(zhì)是侵害合同法上后履行順序一方的利益,除去乙公司承擔的債務(wù)300萬元,造成價值2千余萬元地上物及土地使用權(quán)的損失,符合《刑法》第399條第3款規(guī)定“致使當事人或者其他人的利益遭受特別重大損失”的情節(jié),應(yīng)當加重處罰。三是本案高某某的瀆職行為是損失產(chǎn)生的原因,如果沒有高某某的行為,甲公司可以行使自己的先履行抗辯權(quán),進而防止損失的發(fā)生,瀆職行為與損失之間具有刑法上的因果關(guān)系。

    三、評析意見

    筆者贊成第二種觀點。

    (一)高某某實施的行為具有違法性

    首先,高某某的行為超越了法律規(guī)定的權(quán)限和程序,屬于超越執(zhí)行權(quán)的行為。一方面,從審批權(quán)限的角度看,根據(jù)《民事訴訟法》第242條第2款的規(guī)定,人民法院變價財產(chǎn)應(yīng)當作出裁定,并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,制作執(zhí)行裁定、協(xié)助執(zhí)行通知書應(yīng)當由主管院長批準。而本案中高某某并未通過主管領(lǐng)導(dǎo)的批準,擅自簽發(fā)了執(zhí)行裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書,屬于超越審批權(quán)的行為。另一方面,從審、執(zhí)分離的角度看,依據(jù)《民事訴訟法》224條的規(guī)定,只有發(fā)生法律效力的民事判決、裁定以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分才能予以執(zhí)行,也就是說執(zhí)行法官不具有案件實體爭議的審判權(quán),僅具有執(zhí)行生效文書的權(quán)力。同時,最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第45、48條也規(guī)定被執(zhí)行人可以向案外人自行變賣財產(chǎn),執(zhí)行法院僅能對變賣價格進行監(jiān)督,在當事人變賣后解除查封,而不能直接強制過戶扣押財產(chǎn)。本案高某某作為執(zhí)行法官不應(yīng)在甲公司與其他公司糾紛的執(zhí)行案件中,強制執(zhí)行甲、乙的共同開發(fā)合同。該合同尚未經(jīng)過民事訴訟,如果以此為依據(jù)強行過戶,無異于既行使審判權(quán),又行使執(zhí)行權(quán),從根本上剝奪了當事人的訴權(quán),屬于超越執(zhí)行權(quán)的行為。

    其次,高某某的行為并非簡單的強迫履行義務(wù),而是侵害甲對乙公司的先履行抗辯權(quán)。[1]本案除共同成立A公司外,根據(jù)甲、乙公司之間的合同約定,乙公司還負有兩個義務(wù)即:給付200萬元與作價評估;甲公司負有一個義務(wù)即:轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)及地上物所有權(quán)。乙公司應(yīng)當先于甲公司履行義務(wù),符合先履行抗辯權(quán)成立的前兩個條件。此時,如果乙公司不完全履行自己的義務(wù),甲公司則享有對乙公司的先履行抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)的理論基礎(chǔ)是私法上的誠實信用原則、意思自治原則,其本質(zhì)在于法律賦予后履行一方一時中止履行自己義務(wù)的效力,對抗先履行一方的請求權(quán),以此保護自己的期限利益、履行順序,進而保護自己財產(chǎn)不因?qū)Ψ竭`約而受到更大的損失。[2]本案中,高某某的行為侵害到了甲公司的先履行抗辯權(quán),也就侵害到了甲公司的意思自治,使其財產(chǎn)脫離甲公司的控制范圍,陷于損失風險之中,這與單純?yōu)E用職權(quán)強迫他人履行債務(wù)的行為具有明顯的區(qū)別。

    (二)關(guān)于“損失”的理解與認定

    有意見認為甲公司的情況不符合《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)對瀆職行為造成經(jīng)濟損失認定的四種情形中的任意一種,因為債權(quán)是可以實現(xiàn)的,不應(yīng)當認定具有財產(chǎn)損失。筆者認為這種觀點曲解了《紀要》的內(nèi)容,模糊了刑法中“損失”的范圍,混淆了民事責任與刑事責任的關(guān)系,應(yīng)當予以否定,理由如下:

    首先,高某某的行為侵害的是先履行抗辯權(quán),與先履行抗辯權(quán)對應(yīng)的是土地使用權(quán)與地上物所有權(quán)。在乙公司沒有適當請求權(quán)基礎(chǔ)的情況下,高某某處分甲公司財產(chǎn),該財產(chǎn)的存在形式并非債權(quán),而是使用權(quán)、所有權(quán),無罪觀點所分析的債權(quán)僅是替代物?!都o要》適用的前提是“公共財產(chǎn)作為債權(quán)存在”,并非公共財產(chǎn)的替代物作為債權(quán)存在,不能簡單比照適用。

    其次,以替代物債權(quán)的存在而否定定罪違反了罪刑法定原則。司法實踐中,大量案件都可以債權(quán)的形式提起民事訴訟,如搬家公司搬運工在工作中盜竊事主財產(chǎn),在追究搬運工刑事責任的同時,事主可以向搬家公司提起民事訴訟要求其承擔雇主責任,我們不能認為既然搬家公司承擔了民事責任,所以搬運工就沒有造成事主的損失,進而就可以不追究其刑事責任。否則必然造成“財產(chǎn)損失”這一構(gòu)成要件要素的模糊性,進而將與法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成無關(guān)的其他因素引入定罪之中,既造成刑事處斷的不公平,又違反罪刑法定原則。

    最后,筆者認為本案損失就是土地使用權(quán)與地上物所有權(quán)與乙公司所承擔債務(wù)差額2千余萬元,符合刑法加重處罰的條件。高某某的行為將土地使用權(quán)連同地上物一并過戶給A公司,乙公司此時不具有任何請求權(quán)基礎(chǔ),A公司不應(yīng)獲得該財物,甲公司不應(yīng)失去相關(guān)土地及地上物,其損失就應(yīng)當是該財產(chǎn)的實際價值。但應(yīng)考慮該財產(chǎn)價值因扣押行為而有一定減損,甲公司的損失實際為除去債務(wù)后的土地及地上物價值。至于民事法律關(guān)系中,甲公司所享有的債權(quán)實現(xiàn)與否僅能作為量刑情節(jié)予以考慮。

    (三)關(guān)于刑法因果關(guān)系的澄清

    第一種觀點所提違約行為介入阻斷因果關(guān)系的說法不能成立。甲、乙公司自達成合作開發(fā)合同至案發(fā)之時,乙公司一直未完全履行自己的合同義務(wù)。只有加入高某某的行為之后,甲公司因強制執(zhí)行行為而喪失順序利益,失去對個人財產(chǎn)的控制,無法制止乙公司違約行為造成實質(zhì)經(jīng)濟損失。故應(yīng)對高某某的行為與甲公司發(fā)生財產(chǎn)損失的結(jié)果之間的刑法上的因果關(guān)系應(yīng)予以肯定。我們應(yīng)該認識到:刑法上的因果關(guān)系并不等同于必然因果關(guān)系,否則將無限的限制了刑法的社會防衛(wèi)功能。

    綜上,筆者認為高某某的行為應(yīng)當認定構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。

    注釋:

    [1]《中華人民共和國合同法》(1999年)第67的規(guī)定:“當事人互負債務(wù),有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的,后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?!?/p>

    [2]崔建遠主編:合同法(第五版),法律出版社2010版,第145頁。

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