P2P網(wǎng)貸平臺(tái)債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的刑事風(fēng)險(xiǎn)分析

王拓

內(nèi)容摘要：以宜信為代表的P2P專業(yè)放款人債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式自誕生之日起就飽受質(zhì)疑，宜信模式的眾多效仿者也常常因?yàn)轱L(fēng)控措施缺位、債權(quán)虛假等因素最終構(gòu)成非法集資犯罪。債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的實(shí)質(zhì)是類資產(chǎn)證券化，在《證券法》沒有修訂的前提下，雖然這種模式難以構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和非法經(jīng)營罪，但是因其業(yè)務(wù)模式本身具有的風(fēng)險(xiǎn)，極易觸犯“非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性”，從而可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?！毒W(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》明確禁止這一模式具有正當(dāng)性根據(jù)，而且隨著《非存款類放貸組織條例》即將出臺(tái)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式必將壽終正寢。

關(guān)鍵詞：P2P債權(quán)轉(zhuǎn)讓 刑事風(fēng)險(xiǎn) 非法集資

[基本案情]被告人林某某為宜信普惠（北京）信息咨詢有限公司福清分公司負(fù)責(zé)人，該分公司以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式向不特定多數(shù)人融資。2014年6月23日，福建省福清市人民法院判決，宜信公司在未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，觸犯《中華人民共和國刑法》第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，判處責(zé)任人林某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。一審判決后，林某某提出上訴。2014年12月6日，福建省福州市中級(jí)人民法院以“針對(duì)‘P2P模式目前尚無明確法律、法規(guī)明令禁止的意見，故對(duì)于林某某犯非法經(jīng)營罪于法無據(jù)”為由，撤銷一審判決，改判林某某無罪。

排除本案因證據(jù)不足無法達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)等程序法因素，單從刑法實(shí)體法角度來分析，林某某所實(shí)施的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式是否應(yīng)當(dāng)為刑法所規(guī)制？

一、P2P網(wǎng)貸行業(yè)現(xiàn)狀及其風(fēng)險(xiǎn)概說

P2P（Peer-to-Peer）網(wǎng)絡(luò)借貸，是指個(gè)體和個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸。其基本流程是，借款人通過平臺(tái)提交借款需求，平臺(tái)進(jìn)行審核后發(fā)布借款標(biāo)，出借人再進(jìn)行投標(biāo)。近年來，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)在國內(nèi)快速興起并呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的態(tài)勢(shì)。根據(jù)網(wǎng)貸之家的統(tǒng)計(jì)，截至2016年10月底，P2P網(wǎng)貸行業(yè)歷史累計(jì)成交量為29650.33億元；2016年1-10月累計(jì)成交量達(dá)到15998.12億元，是2015年1-10月累計(jì)成交量的2.24倍。[1]然而，一方面是平臺(tái)數(shù)量和業(yè)績的攀升，另一方面是相關(guān)政策的模糊、法律的空白、監(jiān)管的缺失都使得這個(gè)新興行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)日益累積。

有學(xué)者指出，P2P平臺(tái)可能面臨如下的風(fēng)險(xiǎn)：信用風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。[2]數(shù)據(jù)也印證了上述學(xué)者的判斷，網(wǎng)貸之家統(tǒng)計(jì)，截止2016年10月底，全國P2P平臺(tái)累計(jì)達(dá)4335家，其中累計(jì)停業(yè)及問題平臺(tái)總數(shù)已達(dá)到2181家，占全部平臺(tái)數(shù)量的50.31%，這些問題平臺(tái)的表征為提現(xiàn)困難、跑路、涉嫌非法集資等。[3]尤其是2015年12月，“e租寶”因涉嫌非法集資犯罪被公安機(jī)關(guān)調(diào)查，引起了行業(yè)巨震。因此，研究P2P網(wǎng)貸平臺(tái)面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)具有重大的理論與現(xiàn)實(shí)意義。

本文認(rèn)為，出現(xiàn)如此多的問題平臺(tái)，其本源在于其業(yè)務(wù)模式已經(jīng)與P2P網(wǎng)貸原初的定位嚴(yán)重偏離。對(duì)于P2P網(wǎng)貸的性質(zhì)，多數(shù)學(xué)者借鑒國外P2P理論，將其定位于信息中介，平臺(tái)只是擔(dān)任純中介角色，并不參與到借貸的資金交易中，對(duì)于借款人逾期對(duì)貸款人的損失，平臺(tái)也不給予墊付。國內(nèi)出臺(tái)的一些行政規(guī)章或者其他規(guī)范性文件也強(qiáng)力地支持這種觀點(diǎn)。2015年7月18日公布的人民銀行等十部門發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見》）明確規(guī)定，“個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸機(jī)構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資?！?016年8月17日頒布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》第2條再次明確了信息中介的定位：“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)是指依法設(shè)立，專門從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)活動(dòng)的金融信息中介公司。該類機(jī)構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)為主要渠道，為借款人與出借人（即貸款人）實(shí)現(xiàn)直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評(píng)估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)?！?/p>

然而，從現(xiàn)實(shí)情況來看，僅僅靠撮合借貸雙方并收取服務(wù)費(fèi)的純信息中介模式幾乎絕跡，相反，現(xiàn)有的P2P網(wǎng)貸平臺(tái)或多或少地“異化”為各種本土的模式，這些模式包括但不限于“資金池模式”、“擔(dān)保模式”、“專業(yè)放款人+債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式”等等。本文重點(diǎn)關(guān)注的是“專業(yè)放款人+債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式”（以下簡稱債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式）。

二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的運(yùn)作流程——以宜信模式為例

債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，是指網(wǎng)貸平臺(tái)以某個(gè)專業(yè)放款自然人（一般為網(wǎng)貸平臺(tái)老總或關(guān)系密切人）與借款人簽訂相應(yīng)借款協(xié)議，并將資金先出借給融資客戶（借款人）取得相應(yīng)債權(quán)，專業(yè)放款人取得相應(yīng)債權(quán)后，網(wǎng)貸平臺(tái)將專業(yè)放款人手里的債權(quán)進(jìn)行金額、期限的拆分，包裝成固定收益的“XX寶”等理財(cái)產(chǎn)品，借助網(wǎng)貸平臺(tái)通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓給投資人（債權(quán)受讓人）。

回到文首提及的林某某一案中，這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式具體運(yùn)作流程如下：宜信普惠公司向社會(huì)招攬有資金需求的借款人（貸款人），并幫助辦理借款手續(xù)；宜信惠民公司向社會(huì)招攬有閑散資金出借的出借人（投資人），并提供還款管理服務(wù)；宜信普誠公司居間出具信用審核意見。三個(gè)公司分別向借款人，收取咨詢費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、審核費(fèi)，三項(xiàng)費(fèi)用合計(jì)月費(fèi)率約0.6%左右。借款人與宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普誠公司簽訂《信用咨詢及管理服務(wù)協(xié)議》。出借人與宜信惠民公司簽訂《出借咨詢與服務(wù)協(xié)議》，宜信普惠公司的法定代表人唐某以個(gè)人名義與借款人簽訂《借款協(xié)議》，借款人民幣1萬元至50萬元不等。所借款項(xiàng)，從唐某的銀行賬戶匯入借款人的銀行賬戶，并經(jīng)借款人同意和授權(quán)，唐某將借款本金數(shù)額在扣除替借款人應(yīng)交給上述三公司的咨詢費(fèi)、服務(wù)費(fèi)及審核費(fèi)后，由唐某將剩余款項(xiàng)支付到借款人的專用銀行賬戶。之后，借款人按照等額本息還款的方式，每個(gè)月需支付約1%左右的利息，將所要還貸的錢存入本人提供的銀行賬戶，由宜信惠民公司委托第三方支付公司（廣州銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)支付有限公司）負(fù)責(zé)按期扣劃及代收付。期間，唐某又分別與多名出借人簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓及受讓協(xié)議》，將其對(duì)單個(gè)或多名借款人享有的債權(quán)分成多份轉(zhuǎn)讓給不同出借人，承諾預(yù)計(jì)債權(quán)年收益率在12%左右，出借人須將對(duì)價(jià)款項(xiàng)存入本人銀行賬戶，由宜信惠民公司按協(xié)議負(fù)責(zé)，將該款項(xiàng)劃轉(zhuǎn)給唐某。

在這種“專業(yè)放款人+債權(quán)轉(zhuǎn)讓”模式下，基本的法律主體有四個(gè)：出借人（投資人）、專業(yè)放款人、借款人（貸款人）、P2P網(wǎng)貸平臺(tái)。在四方主體中，專業(yè)放款人與借款人之間是民間借貸法律關(guān)系，專業(yè)放款人與投資人之間是債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)為相應(yīng)交易提供居間服務(wù)，從而形成了“民間借貸+中介+債權(quán)轉(zhuǎn)讓”的復(fù)雜法律關(guān)系。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，解決了“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”模式投資人與借款人不好匹配的問題，實(shí)踐中尤其是線下“地推公司”的大量介入，使得這種模式的交易量得以成倍增長。然而，宜信首創(chuàng)的這種模式卻在實(shí)際運(yùn)營中頻遭質(zhì)疑：2012年12月，宜信公司退出了溫州民間借貸登記服務(wù)中心，除業(yè)務(wù)開展不佳之外，與其“線下債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式”跟當(dāng)?shù)乇O(jiān)管政策有重大沖突不無關(guān)聯(lián)。[4]2013年7月，重慶監(jiān)管部門在發(fā)布的官方調(diào)查報(bào)告中指出，北京宜信普惠信息咨詢有限公司重慶分公司發(fā)行理財(cái)產(chǎn)品，涉嫌無照經(jīng)營和非法從事金融業(yè)務(wù)，但作出了寬容處理：不給予行政處罰，并免予追究相關(guān)刑事責(zé)任。[5]學(xué)界更是從未停止對(duì)宜信模式的質(zhì)疑。那么，以宜信為代表的這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式是否面臨著刑事風(fēng)險(xiǎn)呢？

三、債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)

P2P平臺(tái)可能面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)中，最易觸發(fā)的便是非法集資犯罪風(fēng)險(xiǎn)。由于非法集資犯罪并不是一個(gè)特定的罪名，根據(jù)《刑法》以及相關(guān)司法解釋，非法集資犯罪可能觸及的罪名包括：非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，非法經(jīng)營罪，虛假廣告罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪以及合同詐騙罪等。其中，與P2P網(wǎng)貸直接關(guān)聯(lián)罪名主要集中在擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，非法經(jīng)營罪，非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪等。那么，債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式是否涉嫌構(gòu)成上述犯罪？

（一）是否構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

有學(xué)者認(rèn)為，“平臺(tái)對(duì)債權(quán)打包轉(zhuǎn)讓的過程，涉及資產(chǎn)切割，組合拆分，期限、流動(dòng)性和資金錯(cuò)配，涉嫌建立‘資金池，出售‘理財(cái)產(chǎn)品，已經(jīng)違背了P2P網(wǎng)貸的互聯(lián)網(wǎng)中介服務(wù)性質(zhì)和‘金融脫媒的本質(zhì)，實(shí)為資產(chǎn)證券化的過程，如果份額超過200份就觸犯了證券法規(guī)定，涉嫌非法發(fā)行證券?！盵6]《刑法》第179條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對(duì)象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。那么，是否意味著債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式可能構(gòu)成此罪？

讓我們先來厘清相關(guān)的概念。股票，是指股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證?！豆痉ā芬?guī)定，股票采用紙面形式或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他形式。公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券。公司債券的發(fā)行人是依照《公司法》在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司，發(fā)行公司債券應(yīng)當(dāng)符合《證券法》、《公司法》和《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》規(guī)定的條件，由證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。企業(yè)債券，是指企業(yè)按照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券，包括依照《公司法》設(shè)立的公司發(fā)行的公司債券和其他企業(yè)發(fā)行的企業(yè)債券，企業(yè)債券需得到國家發(fā)改委批準(zhǔn)并經(jīng)中國人民銀行和證監(jiān)會(huì)會(huì)簽后，才能進(jìn)入具體發(fā)行程序。顯然，債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式由于系自然人個(gè)人取得的債權(quán)，在進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)這種債權(quán)收益顯然不屬于股票或公司、企業(yè)的債券，故雖然在實(shí)際發(fā)行中投資人可能會(huì)超過200人，但是仍然不能適用該條罪名予以規(guī)制。

（二）是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

《刑法》第225條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！蹦敲?，這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式是否會(huì)構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

在林某某一案中，一審法院就認(rèn)定了林某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是，這種認(rèn)定思路存在著較大問題。依照《刑法》規(guī)定，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是“違反國家規(guī)定”，而我國《證券法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中，平臺(tái)向投資人出售的收益權(quán)份額，既不屬于股票、公司債券或國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，也沒有被我國《公司法》或其他法律、行政法規(guī)規(guī)范，其不屬于我國《刑法》中的“證券”。故依照罪刑法定的基本原則，不能債權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為屬于擅自發(fā)行證券經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，進(jìn)而不能認(rèn)定該企業(yè)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案中，二審法院認(rèn)為，針對(duì)“P2P”模式目前尚無明確法律、法規(guī)明令禁止的意見，故對(duì)于林某某犯非法經(jīng)營罪于法無據(jù)，撤銷一審判決，改判林某某無罪，在不排除本案還存在證據(jù)不足、人員分層處理不均衡等因素的情況下，單從刑法實(shí)體法角度來看判決也是沒有太大問題的。

但是本文需要特別指出的是，本案不能以非法經(jīng)營罪定罪的理由，很大程度上源于我國現(xiàn)有《證券法》對(duì)于“證券”的含義規(guī)定過窄。正如有學(xué)者指出的，“受分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的制約，蓬勃涌現(xiàn)的諸多具有投資性質(zhì)的保險(xiǎn)產(chǎn)品、銀行理財(cái)產(chǎn)品、集合投資計(jì)劃等未被納入證券監(jiān)管的范疇，導(dǎo)致對(duì)同類證券產(chǎn)品監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。特別是在互聯(lián)網(wǎng)金融勃興的今天，很多投資形式其實(shí)質(zhì)都是證券投資，但是《證券法》沒有為其正名，使得很多的正常融資需求難以得到有效滿足?！盵7]我們注意到在《證券法）》修改草案中，“證券”的含義得以擴(kuò)張，“本法所稱證券是指代表特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，可均分且可轉(zhuǎn)讓或者交易的憑證或者投資性合同。”如果以這種定義，那么債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式完全可以被認(rèn)定為非法經(jīng)營。

（三）是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪

債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式難以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，但這并不代表該種模式就隔絕了其他的非法集資犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款的規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。理論界一般將上述四個(gè)要件概括為“四性”，即非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性。P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，極易觸犯“四性”，從而構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。讓我們來逐項(xiàng)分析：

1.是否符合公開性要件

由于P2P網(wǎng)貸平臺(tái)具有互聯(lián)網(wǎng)金融的屬性，所以其天生便具有向社會(huì)公開宣傳的特征，公開性要件在此類案件中不難證明。

2.是否符合利誘性要件

實(shí)踐中，對(duì)于大多數(shù)已經(jīng)實(shí)際返本付息或給予回報(bào)的案件，P2P平臺(tái)往往辯解稱，給予投資人的利益回報(bào)，是正常投資活動(dòng)帶給投資人的紅利，并非來源于“拆東墻補(bǔ)西墻”式的返還；還有的辯稱，在與投資人簽訂的協(xié)議中載明回報(bào)為“預(yù)期年化收益率”，并非定期利息，因此在有益地規(guī)避利誘性的特征。那么，如何正確區(qū)分合法投資活動(dòng)應(yīng)得報(bào)酬與非法集資的利益回報(bào)的界限呢？對(duì)此，我們要借鑒金融學(xué)上的“穿透式監(jiān)管”理論和刑法解釋學(xué)上的“實(shí)質(zhì)解釋論”，對(duì)利誘性要件的本質(zhì)予以揭示。本文認(rèn)為，認(rèn)定是否屬于非法吸收公眾存款罪中的承諾回報(bào)，應(yīng)限于行為人承諾“只要出資即可通過出資行為獲得回報(bào)”，而不是指承諾出資人在出資后通過生產(chǎn)等行為可以獲得報(bào)酬。[8]反觀這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，實(shí)踐中簽訂合同時(shí)常常有附帶無條件回購借款本息的約定。專業(yè)放款人通過設(shè)定回購條款保障投資人投資的安全，這種回購實(shí)際上是向投資人承諾保本付息的變相承諾，投資人只要出資后基本沒有風(fēng)險(xiǎn)而坐等回報(bào)，并非是一種正常的基于一定的風(fēng)險(xiǎn)投資所獲得的回報(bào)，故符合利誘性的要件。

3.是否符合社會(huì)性要件

宜信回應(yīng)稱其所采用的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中所有的資金往來以及未來收益權(quán)也都是基于每一個(gè)特定的債權(quán)合同，而且所有的債權(quán)合同的唯一性都經(jīng)過會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審核認(rèn)證。本文認(rèn)為，從單一的合同上看，上述解釋確實(shí)有一定道理，也符合民法的合同相對(duì)性原理。但是，如果“穿透”其模式進(jìn)行就可以看到，這種模式通過拆分債權(quán)再進(jìn)行期限和金額的錯(cuò)配向不特定多數(shù)人宣揚(yáng)時(shí)，業(yè)已背離了“一對(duì)一”的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓的借貸法律關(guān)系，而是實(shí)際上演變成為“一對(duì)多”的融資法律關(guān)系。在平臺(tái)不設(shè)投資人資質(zhì)門檻、不區(qū)分投資人是否為“合格投資者”的情況下，這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的社會(huì)性還是比較明顯的。

4.是否符合非法性要件

認(rèn)定這種模式是否具有非法性，要緊密結(jié)合這種業(yè)務(wù)內(nèi)容所顯露出的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行綜合判定。本文認(rèn)為，債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式至少具有以下風(fēng)險(xiǎn)：

（1）存在資金池的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，專業(yè)放款人一般會(huì)在債權(quán)轉(zhuǎn)讓與受讓協(xié)議中通過格式條款來取得投資人不可撤銷的授權(quán)，來代為收取和管理借款人的還款。那么在債權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，借款人并不是直接將錢還給新債權(quán)人（投資人），而是由專業(yè)放款人代為收取和管理，并向投資人兌付。如此，專業(yè)放款人的賬戶作為一個(gè)中間賬戶，所有資金都在這個(gè)賬戶中流轉(zhuǎn)，專業(yè)放款人的賬戶在這個(gè)過程中顯然形成了資金沉淀，觸犯了不得形成資金池的紅線。

（2）存在自融的風(fēng)險(xiǎn)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，專業(yè)放款人這個(gè)角色往往是平臺(tái)的實(shí)際控制人或高管，與平臺(tái)都有明顯的關(guān)聯(lián)關(guān)系，在這種情況下，投資人不是直接將錢借給了借款人，而是購買的專業(yè)放款人的債權(quán)。專業(yè)放款人和平臺(tái)方的關(guān)聯(lián)關(guān)系，也為自融和龐氏騙局的運(yùn)作提供了最為便利的條件。

（3）金額、期限的錯(cuò)配導(dǎo)致流動(dòng)性緊張的風(fēng)險(xiǎn)。將債權(quán)進(jìn)行金額、期限錯(cuò)配，包裝為理財(cái)產(chǎn)品，是這種模式的核心。雖然現(xiàn)行監(jiān)管體制下并不完全禁止金額拆分，但是禁止對(duì)期限進(jìn)行拆分，否則會(huì)出現(xiàn)“借新還舊”的現(xiàn)象，流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)加大甚至導(dǎo)致資金鏈斷裂。

（4）債權(quán)虛假的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于債權(quán)的真實(shí)性，目前主要依賴于平臺(tái)及專業(yè)放款人的商業(yè)道德和商業(yè)信用，監(jiān)管嚴(yán)重滯后。分析司法實(shí)踐中的已決判例，采用債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的非法集資犯罪，幾乎大部分的債權(quán)都是虛假的。

本文認(rèn)為，債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式實(shí)質(zhì)上是一種類資產(chǎn)證券化的行為。所謂資產(chǎn)證券化，是指將一個(gè)或一組流動(dòng)性較差但是預(yù)計(jì)能產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)，通過一系列的結(jié)構(gòu)安排和組合，對(duì)其風(fēng)險(xiǎn)和收益進(jìn)行分割和重組，并實(shí)施一定的信用增級(jí)，從而將資產(chǎn)的預(yù)期現(xiàn)金流轉(zhuǎn)換成流通性和信用等級(jí)較高的金融產(chǎn)品的過程。在我國，以主導(dǎo)模式標(biāo)準(zhǔn)將資產(chǎn)證券化劃分為三種類型：央行和銀監(jiān)會(huì)主導(dǎo)的信貸資產(chǎn)證券化，證監(jiān)會(huì)主導(dǎo)的企業(yè)資產(chǎn)證券化以及銀行間交易商協(xié)會(huì)主導(dǎo)的資產(chǎn)支持票據(jù)（ABN）。[9]我國對(duì)于資產(chǎn)證券化采取了相對(duì)保守的態(tài)度，而且規(guī)定了進(jìn)行資產(chǎn)證券化試點(diǎn)單位必須是金融機(jī)構(gòu)。因此，債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式只能屬于類資產(chǎn)證券化的性質(zhì)。但是即便是這種類資產(chǎn)證券化，也是需要受到嚴(yán)格監(jiān)管的。如美國著名的網(wǎng)貸平臺(tái)Lending Club也是采用這種對(duì)債權(quán)進(jìn)行拆分并銷售的模式，[10]但是美國證券交易委員會(huì)（SEC）以P2P網(wǎng)貸涉及證券的發(fā)行為由，要求從事P2P網(wǎng)貸的平臺(tái)向SEC注冊(cè)，以此嚴(yán)格監(jiān)管該行業(yè)。

因此，債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式存在極大的風(fēng)險(xiǎn)，卻在某種程度上規(guī)避了行政監(jiān)管。但是在實(shí)質(zhì)上，這種模式有可能屬于變相地吸收存款，從而觸發(fā)《商業(yè)銀行法》第11條第2款規(guī)定，“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，因此具有非法性。

綜上，這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式完全可以符合“四性”，從而可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。當(dāng)然我們注意到，宜信下的宜人貸（現(xiàn)已改名為宜人理財(cái)）網(wǎng)站上主打的“精英標(biāo)”、“宜定盈”等理財(cái)產(chǎn)品，目前基本上實(shí)現(xiàn)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)，這種專業(yè)放款人式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品幾乎已經(jīng)不復(fù)存在，故已經(jīng)基本擺脫了非法集資的風(fēng)險(xiǎn)。然而，宜信公司的眾多“信徒”們，在模仿“債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式”過程中，由于風(fēng)控措施不到位、債權(quán)虛假等因素最終導(dǎo)致資金鏈斷裂，都有被判處非法吸收公眾存款罪的判例，彰顯了刑法對(duì)這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的否定評(píng)價(jià)。

正是如此，《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》及時(shí)地叫停了這種類資產(chǎn)證券化的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，其第10條第8項(xiàng)規(guī)定：“不得從事或者接收委托從事：開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或?qū)崿F(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為?！蓖ㄟ^上述分析，應(yīng)當(dāng)說這一規(guī)定具有正當(dāng)性根據(jù)。此外，值得注意的是，在2015年8月12日國務(wù)院法制辦公室公布的《非存款類放貸組織條例》（征求意見稿）第4條規(guī)定，“除依法報(bào)經(jīng)監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并取得經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)許可的非存款類放貸組織外，任何組織和個(gè)人不得經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)?！彪m然這一《條例》尚未正式實(shí)施，但其規(guī)定代表了主管部門的基本意見。根據(jù)該規(guī)定的精神，如果以放貸為業(yè)的話，必須經(jīng)有關(guān)部門的批準(zhǔn)，且必須是機(jī)構(gòu)，不能是個(gè)人。如果《條例》得以實(shí)施，則作為債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的基礎(chǔ)將不復(fù)存在，這種模式也必將壽終正寢。

注釋：

[1]網(wǎng)貸之家：http：//shuju.wdzj.com/industry-list.html，訪問日期：2016年11月6日。

[2]楊濤：《真實(shí)的P2P網(wǎng)貸：創(chuàng)新、風(fēng)險(xiǎn)與監(jiān)管》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2016年版，第120頁。

[3]同[1]。

[4]鄧嫻、龐華瑋：《線下債權(quán)轉(zhuǎn)讓觸紅線宜信公司溫州被出局》，載《中國經(jīng)營報(bào)》2012年12月8日。

[5]沈厚：《重慶宜信等5家P2P違規(guī)無證發(fā)理財(cái)產(chǎn)品遭整肅》，載《時(shí)代周報(bào)》2013年7月25日。

[6]張影：《P2P網(wǎng)貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范》，載《哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第2期。

[7]李曙光：《證券法修改的方向》，載《中國金融》2014年第12期。

[8]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第502頁。

[9]林強(qiáng)：《資產(chǎn)證券化在我國的過去、當(dāng)下及未來》，載《時(shí)代金融》2015年第1期。

[10]趙銘等：《我國P2P借貸信息服務(wù)平臺(tái)發(fā)展模式研究》，載《科技促進(jìn)發(fā)展》2016年第2期。