論霍姆斯的“邏輯”和“經(jīng)驗”*

武宏志

(延安大學21世紀新邏輯研究院，陜西 延安 716000)

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論霍姆斯的“邏輯”和“經(jīng)驗”*

武宏志

(延安大學21世紀新邏輯研究院，陜西 延安 716000)

“法律的生命一直不是邏輯，而是經(jīng)驗”這一經(jīng)典名言被當作是霍姆斯“反邏輯”的法理學口號。但是，對霍姆斯文本的全面考察就會發(fā)現(xiàn)，他所反對的是邏輯學的一種特定形式?；裟匪沟摹敖?jīng)驗”不僅表明正統(tǒng)邏輯在法律裁決中并不起主要作用，而且在其中蘊藏著補充正統(tǒng)邏輯的“天然邏輯”或“新邏輯”的萌芽。因而，挖掘經(jīng)驗中的新邏輯，提取豐富的法律論證形式，甚至更一般的邏輯形式，構成發(fā)展霍姆斯論點的一種新的可能性。

霍姆斯 邏輯 經(jīng)驗 天然邏輯 法律邏輯 論證形式

霍姆斯是美國歷史上被討論最多、相關出版物最多、最受贊譽也最受批評的大法官。然而，作為“美國法律的一個有益符號”，其立場的真正優(yōu)點尚未得到充分評價。應該充分認識霍姆斯的經(jīng)驗主義和寬容的優(yōu)點及其對前進中的民主共同體的法律實踐的重要性，[1]P59,62-63,85不能為了打破其作為美國法律之偉大人物的神話，而犧牲了對“法律文化重要發(fā)展方面的歷史人物的平衡判斷”[2]P803

霍姆斯“法律的生命一直不是邏輯，而是經(jīng)驗”這一經(jīng)典名言強調司法三段論所依賴的法律原則的內容和形式將隨著社會變遷而進化，這種適合時代需要的法律原則只能從經(jīng)驗中汲取，而不可能從演繹系統(tǒng)或狹義的邏輯系統(tǒng)推演出來。但是，獨自根據(jù)經(jīng)驗也難以將新的法律原則提取出來，因為可提取的原則有多種可能性，選擇此原則而非彼原則是“思想競爭”的結果，而這種結果是由“更加適合時代需要的新理由”決定的，這樣一來，廣義邏輯或關于理由的邏輯——論證邏輯就進入到新原則的創(chuàng)立或法官的“立法”過程之中。由于正統(tǒng)邏輯觀的限制，非真值形式的推理或論證不在“邏輯”的視界之內，所以大量非形式或非真值函項的論證形式，比如，目的-手段論證和后果論證從霍姆斯時代到現(xiàn)在就是創(chuàng)立法律原則的有效手段，被推入“經(jīng)驗”的懷抱。所以，諸如此類的法律論證形式以及一般的論證形式尚未進入邏輯學家的視野，更沒有獲得正統(tǒng)邏輯的認可，不是“邏輯”的組成部分，然而卻是演說家和法官屢試不爽的手段、技巧，積淀成他們的“經(jīng)驗”。這種經(jīng)驗其實是一種“自發(fā)的邏輯”，需要將它們提煉成“自覺的邏輯”。運用“自下而上”的提取方法，從這些蘊藏著法律論證形式的“經(jīng)驗”寶藏中，挖掘豐富多彩的論證形式特別是法律解釋的論證形式，并將它們系統(tǒng)化，以補充正統(tǒng)邏輯，這是我們沿著霍姆斯“道路”前進的一種可行選擇。

卡多佐說，霍姆斯的這句名言是“有待引申的主題。將來要做的，無非是對其加以發(fā)揮、評注”?？挤蚵J為霍姆斯吹響了“下一代法律思想家的沖鋒號”。[3]P209布魯爾提出這樣的命題，“法律的生命在于：邏輯中充滿著經(jīng)驗，而經(jīng)驗又要受邏輯的檢驗。”[4]P123本文則要表明，經(jīng)驗中蘊藏著邏輯，邏輯應該跟隨經(jīng)驗的步伐把自發(fā)邏輯提升為自覺邏輯。

一、霍姆斯的“邏輯”

霍姆斯的那句名言最早是在關于蘭德爾《合同法中的案例》(1880)的書評中提出的：“法律的生命一直不是邏輯，而是經(jīng)驗。在法律領域，每一次新成長的種子都是一種所感受到的必要性。通過聲稱將一切簡化為某種邏輯序列的推理，連續(xù)性的形式得以保持。但是，這種形式不外是新來者穿上夜禮服，以使自己像常規(guī)要求的那樣漂亮可人?！盵5]P233《普通法》(1881)在開場白之后，重述了上述第一句話。[6]P1同時，在“無效合同”那一章指出，“法律的區(qū)別基于經(jīng)驗而非邏輯。因而這并不使人們的交易依賴數(shù)學的精確性?！盵6]P312《法律的道路》(1897)對那句名言做了進一步闡述。

(一)霍姆斯的批判性思維

作為美國大法官中“最偉大的異議者”，霍姆斯是一個典型的批判性思維者，所以，論述霍姆斯的邏輯觀應該從他的批判性思維開始。

第一，霍姆斯倡導和踐行一種健康的懷疑論?！百|疑某人自己的基本規(guī)則，是一個文明人的標志?！盵7]P173-174“如果沒有了批判，波士頓將一無是處?！盵7]P347應該“普遍質疑(羅馬法的)那些規(guī)則是否適用于我們的法律體系?！盵7]P53一項成功確立的法律規(guī)則均經(jīng)過了訓練有素的批評者的檢驗。[7]P23霍姆斯批評那些因為“我們的先輩已經(jīng)那么做了”而不提問題的行動者或思想者，[8]P312也斥責“這個國家中有許多評論均毫無希望地缺乏個人的辨別或者勇氣?！盵7]P339他的懷疑論是徹底的，[9]Pxx-xxi因為一個人可以批評即使是自己的敬畏之物。由于一個人為其扎根于斯的地方奉獻一生，甚至獻出生命，因而必定具有某種狹隘性，但他的思想應當超越狹隘觀念，不偏不倚；他應當有能力批判自己所敬畏和熱愛的一切。[7]P236懷疑的主要對象是基本假設?；裟匪怪赋?，考察法律規(guī)則所暗含的基本假定，即某一條件或結果是合意的，導致其實現(xiàn)的某種方法是適宜的，是頗有助益的。這樣的疑問時常縈繞在法官頭腦里：對于所爭議的問題，是否存在沖突的愿望以及實現(xiàn)這些愿望的對立方法？在特定案件中，是否出現(xiàn)了有資格占據(jù)主導的其他問題？“作為法官的首要職責就是審視根據(jù)規(guī)則而展開的這場博弈，這有助于理清思路。”[7]P173-174在霍姆斯看來，用批判性思維的態(tài)度對待知識是必要的。學問雖然有重要價值，但它容易將我們引入歧途。“過往的歷史留給我們一套語匯并為我們的想象力設置了界線；我們無法擺脫它的束縛?！钡?，一個理想的法律制度應當將其假設建立在科學之上，并從科學中尋找立法的正當依據(jù)。[7]P201-202眾人的確信可以作為真理客觀性的一個參考，但并不是確定性的檢驗標準。我們的個人經(jīng)歷可能使自己的特定偏好成為教條，洞察這些偏好的形成過程也意味著懷疑論。[7]P175-176霍姆斯也是建設性的懷疑論者，“恬靜的懷疑論者。[10]P28他說，科學已經(jīng)讓世人學會了懷疑，同時也賦予了用證據(jù)檢驗一切的正當性?，F(xiàn)在，人們對于要求證明任何制度、體系或者信仰在世間繼續(xù)存在的正當性不會有什么抱怨。但是，當那些無知之人學會懷疑而不知道他們確實可以相信什么的時候，此時此刻所需要的是對顯而易見之理的教授，因為大多數(shù)人沒有準確地思考。[7]P239-240讓人民達到理性的境界是一項進行緩慢的事業(yè)，只能通過溫和的努力來實現(xiàn)。[7]P243當然，正在經(jīng)歷著否定和批判的時代，不能只是“沒有支撐的批判”；在幾分鐘內便被砍倒的一棵樹，卻需要生長百年。[7]P272建設性的推理和有力的懷疑不可分割。法官在提出或者評價法律論證時經(jīng)常依賴演繹推理，也在運用其他推理形式。在否定對所使用的權威性規(guī)則中的某個詞或短語的有力懷疑，或者是否定對權威性規(guī)則的使用時，他們都依賴演繹推理?！坝辛Φ膽岩伞睂斫獠煌愋偷倪壿嬐评碇陵P重要。[4]P160理性崇尚分析，而訴諸傳統(tǒng)則推崇不假思索地運用。[11]P316法官必須對他的直覺、本能、搜集到的材料、預感、情感和偏見去熟悉化、檢驗和辨析，這種理性的去熟悉化是批判性思維始祖蘇格拉底的要求。[4]P166,168

第二，霍姆斯強調多元意見和思想競爭的天然性。不管何人，都應公開討論那些他們做出其決策最終所依賴的立法原則，將廣泛的政策考慮作為他們判斷的基礎。[12]P69在普通法之下，出現(xiàn)不同意見及其論證是常態(tài)。例如，對一個人要自擔行為之風險這一理論，既有贊同的論證也有反對的論證。[12]P73“只有你暫時承認你的鄰人與你一樣明智，你才能與其進行爭論?！盵7]P119別人和我們一樣，也有同樣的真誠或信仰，也寧愿通過奮斗與犧牲去創(chuàng)造一個不同的世界。如果在根本無法達成共識時就去試圖扼殺其他人，而不是讓他走自己的路，那么這實際上就完全承認了，至少從表面來看，他們的理由恰恰與我們的一樣正當。[7]P176容忍反對意見或對立觀點似乎反映了這樣一種悖謬的邏輯：如果你對自己的前提或者說服力毫不懷疑，并且十分希望得到某一確定無疑的結果，那么容許通過某種言論來表達對立的觀點，似乎是在表明你認為自己的言論不具有說服力、似乎表明你并不十分在意這一結果，或者似乎表明你懷疑自己的前提或說服力。但是，霍姆斯強調，當人們已經(jīng)認識到時間曾經(jīng)推翻過許多人為之奮斗的信仰時，相對于相信自己行為的基礎而言，他們或許更加相信，通過思想的自由交流能更好地實現(xiàn)人們所渴望的至善——即檢驗真理的最佳標準就是思想是否具有使其在市場競爭中得到認可的那種說服力，并且更加相信，真理是人們的愿望賴以切實實現(xiàn)的唯一依據(jù)。所以，“我們應當始終警惕那些遏制意見表達的企圖……”[7]P318-319相互競爭的思想或信仰，有一些在思想的戰(zhàn)場上獲得了勝利，接著又轉化為行動。[7]P241真理就是迄今為止在智識市場的競爭中存活下來的那套觀念。[13]P195

第三，霍姆斯堅持一種語用的評估論。“我們不能滿足于培養(yǎng)僅僅背著一只裝滿華而不實的一般原則的碎布袋的學生。”真正有價值的一般原則具備具體化、可行性、工具性和歷史性這些特征，因而必須從整體上來看待一項原則，如果沒有這種整體觀，就將無法真實地判斷此原則的適當程度。[12]P196霍姆斯相信，人們通過與科學方法相類似的5步法來理解法律決策。[2]P815法律人感受到時代的精神。[12]P194健全法律體系首先應該符合社會的真實情感與需求。[7]P117專家應當可以概述其他學科知識，并說明自己學科的長短之處；他應當是理性的，并且可以冷靜地辨別事物。[12]P199所以，對理由的思考、反復思考，至關重要。“我們完全有權再次思考存留下來的規(guī)則通行的理由，采取一種更為廣闊的視野，重新確定這些理由是否令人滿意?！薄霸敿毜膶彶楹托薷目偸钦?shù)??！盵12]P33在很大程度上，人們在沒有對一些原則的理由進行深思熟慮的、自覺的和系統(tǒng)化質疑的情況下，仍然想當然地認為這些原則是正確的，而我們現(xiàn)在則僅僅處于哲學反思以及重新考慮這些原則之價值的初始階段。沒有時間去尋求更好的理由并非是最好的理由。[7]P220實際上，當法律體系所包含的每一規(guī)則均被清晰而明確地指向它所促進的某一目的時，當用語詞表達或者準備表達渴望(實現(xiàn))的那一目的的理由時，這一法律體也就更為合理和更為文明了。對于法律的理性研究在很大程度上仍然是對歷史的研究。如果沒有歷史，文明將無法了解那些規(guī)則的準確(適用)范圍，這種了解正是我們的職責所在。歷史是此項理性研究的一個組成部分，因為它是通往啟蒙懷疑主義的第一步，即通往對于那些規(guī)則的價值進行深刻反思的第一步。尤其令人厭惡的是，昔日制定某項規(guī)則時所依據(jù)的那些理由早已消逝了，而此項規(guī)則卻依然僅僅通過盲目模仿過去而存在著。[7]P221霍姆斯同意蘭德爾“法律原則的數(shù)量很少，因而可以運用那些形成并確立法律原則的案例加以教授”的觀點，但生長的、鮮活的“具體”更是霍姆斯的鐘愛：“相對于一般原則而言，難道一個人不能更鮮明地記住一個具體事例嗎？相對于運用任何抽象的語言形式來把握某項原則而言，難道不能將一項原則從本質上更準確地理解為可以表明其程度與界限的半打例子的隱含大前提嗎？無論是明確的，還是隱含的，相對于你們僅僅看著一項原則躺在你們面前的鉛印紙上死去而言，難道你們研究原則的發(fā)生學及其成長過程不能更好地理解它嗎？”[7]P197-198不過，如果重新考慮導致使用相同規(guī)則的可能性很高的話，那么，在缺乏改變傳統(tǒng)規(guī)則的成熟的特殊環(huán)境時，重新考慮似乎就是一種浪費。[11]P317在一個允許對先例進行某種程度的再檢驗的制度中，只要沒有明確注明情況已經(jīng)改變了，那么，重復的結果可能就表明了它的正確性并且有理由信賴它。[11]P318霍姆斯指出，法官們不愿意討論政策問題的原因在于，一旦離開純粹邏輯演繹的途徑，他們就失去了把法律推理當作是數(shù)學確定性的幻象?！罢邌栴}”不能依靠一般性來回答，而是要憑借這么做的價值或者對其所得與所失的比較來回答。社會領域競爭中的“生活利益的經(jīng)驗教會了”我們樹立比較利害得失的價值觀念。[14]P185所以，通過類比和反類比的“衡量”就非常重要。[4]P155基于語用的評估論，霍姆斯要求洞察法律規(guī)則背后的社會目標，疑難案件的癥結正在于此。由于一條法律規(guī)則的真正證明(如果有的話)，是幫助生成一個我們愿望的社會目標，因此那些制定和發(fā)展該法律的人應該在其頭腦中明確表達那些目標仍然是必要的。與邏輯方法相比，社會愿望的角力更為根本。沖突的社會愿望在案件中通過雙方提出各自的類比表達出來，這才是我們真正面對的沖突。沖突雙方誰的愿望在沖突的關鍵點上最有力，是個社會問題。由于這個或那個愿望可能已經(jīng)在先前的裁決中得以表達，以至于邏輯要求我們假定它壓倒了我們面前的這一個，所以要裁判的也許減少了。不過，假如是這樣顯而易見的話，案件也就不是疑難案件了。這里有所懷疑，簡單的邏輯工具并不充分，法官受到召喚使用至高無上的選擇特權。[15]P460-461

第四，法學教育應該注重思維。智識教育的主要內容并非事實的獲取，而是學會如何使事實變得鮮活，這就是要把事實的假象，事實的零散傳播，通過“思想的磁流”轉變成一種有機的秩序，富于生機，結滿碩果。科學與勇氣一樣，決不會超出驗證的需要，“總是必須準備證明自己以對抗所有的挑戰(zhàn)者?！盵7]P192-193哈佛大學給學生提供的幫助并不在于它曾經(jīng)教授給他們數(shù)學、化學、政治經(jīng)濟學，而在于無法揭示的習慣方式，通過無法記錄下來的傳統(tǒng)，它幫助具有崇高品質的人完善他們的才能。[7]P184在我們恢復對哲學思考的興趣的影響下，成千上萬的人都在分析和歸納著法律的規(guī)則及其成立的理由。[7]P195有抱負的大學生必須面對開創(chuàng)性努力中的孤獨……當他那樣做并且將懷疑轉變?yōu)槌晒r，他就成為了自己的主人，懂得了成功的奧秘。[7]P205霍姆斯對學生的忠告是：要獲取有關你們主題的開放視角的方法是：首先，借助于法理學，遵循現(xiàn)有的原則體系，從而認知其最高級的普遍原則；接著，從歷史中探尋這一原則體系是如何轉變?yōu)楝F(xiàn)有狀態(tài)的；最后，盡你們之所能，去思考一些規(guī)則所試圖實現(xiàn)的那些目的，為什么希望實現(xiàn)這些目的的理由，需要放棄什么來實現(xiàn)這些目的，以及那些目的是否值得付出這樣的代價。[7]P229-230理論是法律原則中最為重要的組成部分。無須擔憂理論不切實際，因為對于富有才能之人而言，理論僅僅意味著深刻地鉆研這一主題。[7]P231對于任何范圍內的想象力而言，意義最為深遠的權力形式并非金錢，而是對觀念的駕馭?？纯吹芽査篮?00年，他的抽象思想如何成為支配人們行為的實際力量，看看當今世界在多大程度上是由康德而非拿破侖所統(tǒng)治。[7]P232-233每一種觀念都傾向于首先成為一種回答，然后再成為一種代碼；依其價值，它無助的沉思或許有一天會登上王座，無需武力或武力的支持，這種沉思或許會將某種無法抵抗的專制權力閃電般射向整個世界。[7]P237-238法律中更為深遠和普遍的部分在于那些賦予其普遍意義的方面，正是通過它們，你們不僅成為你們事業(yè)上偉大的主宰者，而且將你們的主題與宇宙相連，并聆聽無限的回音，瞥見深邃的轉移，領悟宇宙的法則。[7]P233不難推斷，推崇批判性思維的霍姆斯不可能“反邏輯”。

(二)霍姆斯的邏輯觀

霍姆斯首先把邏輯理解為思想的自洽性或陳述的一致性。《普通法》的“目標是要呈現(xiàn)一幅普通法的全視圖”，而“完成這一任務除了邏輯以外，還需要其他工具?！边@是因為，表明某一體系的一致性要求某一特定的結果，但這并不是全部。“法律的生命一直不是邏輯，而是經(jīng)驗。所感受到的時代的必要性、主流的道德和政治理論、公共政策的直覺，甚至是法官與其同胞共有的偏見，無論是公開宣布的還是下意識的，在決定用哪些規(guī)則治理人們方面，其作用要比三段論推理大得多。法律蘊涵著一個國家數(shù)個世紀發(fā)展的故事，我們不能像對待僅僅包含公理和推論的數(shù)學教科書那樣對待它?！谌魏翁囟〞r代，法律的內容，就其本身而論，都完全可能與時人所以為便利的東西嚴絲合縫；但是它的形式和機理，以及它在多大程度上能夠導致我們所希望達到的效果，則極大地依賴于過去。”[6]P1在這里，霍姆斯根本沒有貶低邏輯在法律中的作用，而是就邏輯的定位給出根本依據(jù)。法律的生命在于始終反映時代的要求，哪怕是包含著偏見的時代要求，因而才服務于時代。一個健全的法律體系的第一要件是符合當?shù)厣鐣那楦泻鸵螅还苓@些情感和要求是對是錯。[6]P41追根溯源，法律中所包含的“治理人們的規(guī)則”從何而來，為什么選擇此規(guī)則而不選擇彼規(guī)則，只有用時代的需要才可做出正確的解釋。就此而言，法律的發(fā)展即是一個國家發(fā)展的縮影。所以，對待法律不能像“對待僅僅包含公理和推論的數(shù)學教科書一樣”，因為數(shù)學教科書從設定的公理根據(jù)邏輯規(guī)則推論出全部有效定理，它只展現(xiàn)抽象數(shù)學命題之間的蘊涵關系，因而邏輯的一致性和可演算性是其本質，它與時代的要求無涉，而其推演的邏輯性恰恰要求排除主觀意見。當然，每一時代的法律也不可能孤立于歷史甚至與過往歷史完全決裂，歷史的承繼性和連續(xù)性制約法律的“形式和機理”，因而法律發(fā)展的形式內蘊一種秩序、連貫、脈絡，這就反映為敘述法律的“邏輯”。所以，在隨后對普通法的敘述中，霍姆斯一方面揭示相關法律的歷史原由，另一方面描繪其機理和形式的演化。例如，只有假設船舶宛若被賦予人格那樣而予以處理，才能夠理解海事法似乎特有的那種恣意性，基于這一假設，這些恣意性立刻變成一致的和合邏輯的。[6]P26-27

霍姆斯認為，法律發(fā)展的形式和內容之間的悖論也只能通過歷史來解釋。法律的成長“在形式上”是“邏輯的”，但在“內容上”是“立法的”。[6]P35按照正式的理論，每一新裁決都是從已有先例用三段論法推出的。但是，由于即使某些先例曾經(jīng)所起的作用已結束且它們的緣由已被忘卻很久之后，這些先例依然生存于法律之中，因而僅僅從邏輯視角看，根據(jù)它們推出的結果必定常常是失敗和混淆。同時，從更深層次看，法院宣稱一直是法律的那些東西，其實都是新的；就其根基而言，都是立法性的。大多數(shù)情況下很少被法官提及，總是伴隨一種辯解的那些考慮，即對當?shù)厣鐣P切的應變之策的考慮，恰恰是法律借以汲取全部生命之液的隱秘之根。因此，通過訴訟發(fā)展出來的每一重要原則，事實上最終都是或多或少清楚地理解公共政策視界的結果。當然，更為一般地，在我們的實踐和傳統(tǒng)之下，是本能的偏好和未曾明言的信念的無意識結果，但是，依然可追溯到公共政策視界。由于法律是由一些能干而有經(jīng)驗的人掌管，這些人對為了一個三段論而犧牲實踐智慧(good sense)這樣的事知道得太多了，因而會發(fā)現(xiàn)，當古代的規(guī)則以種種形式維持自己時，人們就一直在為它們尋找更適合于那個時代的新理由，而從移植它們的那些依據(jù)中，這些規(guī)則逐漸獲得了一種新內容，最終也獲得了一種新形式。不過，迄今為止，這一過程很大程度上是無意識的，因此，記得事件怎樣發(fā)生的實際進程很重要。[6]P35-36學歷史的學生極為熟悉一個極為常見的現(xiàn)象：遠古時代人的習俗、信念和需求建立一條規(guī)則或一個公式。在數(shù)世紀的進程中，這些習慣信念或和需求消失了，而規(guī)則卻留下來。提出規(guī)則的理由已被遺忘，而對規(guī)則本身，仍有聰慧的頭腦致力于探究如何解釋。人們會思考政策的某些依據(jù)，它似乎解釋了這些規(guī)則并與目前的情景相調適；于是，這些規(guī)則就適應于人們?yōu)樗鼘ふ页龅男吕碛?，從而開始一段新生涯。舊形式接受了新內容，然后為了與接受了的意義相協(xié)調，甚至形式本身也及時地改變了自身?；裟匪古e出體現(xiàn)許多不同規(guī)則的混合例子，每一規(guī)則都由合情理的、看上去充分的政策依據(jù)來做出解釋。[6]P5

從歷史或社會現(xiàn)實演變的歷程來理解法律的生命，就可以解釋那些僅僅從法律的形式方面來考慮法律的所有理論的失敗，無論這些理論是想從先驗的假設演繹出法令集，還是設想法律科學屬于法律的優(yōu)雅性或部分之間的邏輯融貫。其實，法律總是在逼近、但永不會達到一致性。在一個極端上，法律永遠在采納來自生活的新原則，在另一個極端上，法律卻總是保持著得自歷史的舊原則。只有當法律停止生長時，它才會成為完全一致的。[6]P36可見，霍姆斯所揭示的看似不變的“形式”背后所隱藏的巨大內容變化，肯定了邏輯在法律中的重要性，但反對過高估計。他是在強調法律原則、規(guī)則的社會源頭的意義上，將經(jīng)驗看得比邏輯更重要?；蛘哒f，就反映社會需要與保持法律自身的一致性或邏輯性相比，社會歷史所提供的法律規(guī)則的內容比邏輯所提供的形式更為優(yōu)先。

霍姆斯對法律生命力的這種理解，必定導致與黑格爾相反的邏輯觀：不是從邏輯到生活，而是從生活到邏輯。邏輯其實是一種感覺或直覺的概念化。黑格爾以其準數(shù)學形式提出，錯誤是正確的否定，而懲罰是否定之否定或報應。因此，在與罪行成比例的意義上，懲罰必須是相等的，因為其唯一功能就是要消滅犯罪。“沒有這種邏輯裝置的其他人則滿足于依靠一種感覺到的必要性，即惡行之后是吃苦頭?！盵6]P42在給吳經(jīng)熊的信(1923)中，霍姆斯指出，“當我初讀黑格爾邏輯學譯本時，留給我、不能說服我的唯一命題是：一個三段論能搖尾巴，換言之，他未遂的從邏輯到生活的轉換，我認為是一種欺騙——這屬于比我更了解他的那些人的判斷?！盵16]P162因此，一般原則是從生活實踐提取出來的。“我對于哲學問題的看法僅僅在于，從個性之中認識共性，這或許只是一種常識，但是，如果你能夠認識到，任何個性都與其他個性一樣可以充分說明事物的共性，那么這就是最重要的一種常識了?！囆g家可以從樹木中發(fā)現(xiàn)成長的脈絡，商人可以在混亂無序中發(fā)現(xiàn)商機，律師可以在紛繁的戲劇性細節(jié)中發(fā)現(xiàn)規(guī)則?！盵7]P354成為一位偉大法律人的一個標志就在于，他能夠發(fā)現(xiàn)那些最為寬泛的規(guī)則的適用。[7]P228

霍姆斯在不同語境下使用不同含義的“邏輯”。[6]66,79,219, [7]213, 252, 294, 296, 299縱觀霍姆斯有關邏輯的論述，可以說，他的“邏輯”涵蓋廣闊的范圍，并不局限于專業(yè)邏輯范圍。邏輯最一般的意義是內部結構、順序，其次是正當(充分)理由支持，接下來是推出關系，最后是演繹。從外延看，有三種基本形式：“法律人的訓練是一種邏輯上的訓練。類推、辨別和演繹的過程是他們最熟悉的。”[17]P181使用先例不僅涉及演繹，也涉及類推。辨別(區(qū)分)與反類推相聯(lián)系。正如格雷所言，霍姆斯的類比推理是建立在理論應該運用在相關的案件中的邏輯一致性的意義上的，但他并沒有假裝他的結論是從已有的規(guī)則推導出來的?；裟匪拐J識到，在由規(guī)則決定的判決和立法之間有個中間地帶，一個由類比這種非形式的邏輯根據(jù)、原則和標準控制的地帶。所以，律師的邏輯訓練包括演繹、類比和區(qū)分。根據(jù)規(guī)則、原則、類比的推理或論證都屬于霍姆斯所理解的法律邏輯。[14]P194-197也即邏輯的日常用法和法律人的用法，是廣義的邏輯。除了上述三種而外，還包括“以概念和語言意義為基礎的先驗推理”[14]P171-173。從非形式邏輯視角看，賴爾所看重的基本概念分析是邏輯所要求的概念清晰化的基本工具，因而霍姆斯強調的分辨法律術語和道德術語也極為重要，也屬于廣義邏輯的范疇。通過邏輯思考就會發(fā)現(xiàn)在法律與道德之間進行區(qū)分的理論意義與實際意義同等重要。[7]P209擺脫不必要的法律與道德的混淆，就可以在思想的清晰上受益匪淺。[7]P215由于法律規(guī)則中的法律術語的含義不確定或不唯一，因而法律推理的前提并非明確無誤，所以總會有大量的案件受到人們的懷疑，或許是永遠的懷疑。[7]P353-354在整理和重塑普通法的實體時，霍姆斯堅持概念的使用應該是抽象的、一般的，專門從法律中抽取出來。這些高層次的范疇、概念和一般原則是為具體法律問題從已發(fā)現(xiàn)的客觀事實推演出來提供大前提。分類是為了把理論整理得更易于記憶和理解。在這里，顯示了分類或理性劃分意義上的邏輯作為法律的一種“力量”。[14]P188-189

值得注意的是，霍姆斯提醒區(qū)分因果關系和條件句。他指出，若A則B不等于A引起B(yǎng)，若A則B這種形式與因果判斷無關，因為前一形式是假設性的。在這樣的假言判斷中，前提句與結論句之間根本不存在任何因果關系。雖然轉向歸納法時可能會發(fā)現(xiàn)兩個事實始終在一起，即使二者不是因果，也可以認為它們源于一個共同原因。但無論如何，均不可能假定這個“若A則B”具有判斷的形式。邏輯的分類僅僅涉及賴以表達判斷的形式。本質、因果關系等概念屬于內容，而不屬于形式。[7]333,328這一認識已經(jīng)比當時的邏輯學家的看法高明許多。

如果要對霍姆斯所使用的“邏輯”一詞的含義再加細化，僅根據(jù)《法律的道路》就可析出5個含義：(1)有判斷力的、合理的、正當?shù)?、明智的?2)三段論或其他形式推理；(3)由公理、推理規(guī)則和定理構成的幾何學式的形式推理系統(tǒng)；(4)理性的可辨別的因果關系模式；(5)一系列的論證方式，它們各自有固定的形式卻又區(qū)別于其他邏輯訓練。[4]P131-132所以，他的“邏輯”似乎代表著不同的東西：體系的一致性、演繹、歸納、類比甚至是樸素的常識。[14]P170

(三)霍姆斯反對怎樣的邏輯或邏輯觀

霍姆斯對法律邏輯的觀點是完全一致的，也絕不是一般意義的“反邏輯”。他認為，邏輯在法律的形成過程中起著顯著的(但不是唯一的)作用，邏輯也為法律研究的評價提供重要的(但同樣不是唯一的)標準。[14]P170霍姆斯被看作是一個“清掃夫”，不僅把混淆法律與道德的觀念當作垃圾掃出去，也要橫掃法律即是邏輯的觀點。[18]P18-19他曾說，“我認為我賞識邏輯”，并以《法律文選》第180頁《法律的道路》的論述作為明證。[16]P165

按典型的傳統(tǒng)觀點，法律被看作是從一系列的公理演繹出作為推斷的法律原則和作為定理的規(guī)則，然后把這些規(guī)則用到實踐中，產(chǎn)生確定的法律結果。公理可以從哲學或自然法中吸取，也可以從內部得到，如實證主義法學家斷言的一些最簡單原則?；裟匪棺珜憽镀胀ǚā窌r，在保守的或激進的法官身上可以找到德國的新康德主義法理學和美國的蘭德爾主義法律科學這兩種不同傾向。[14]P176蘭德爾因為在《合同法案例選》(1871)前言中的幾句話[19]P4-6而被人們將其與死板的科學主義聯(lián)系起來：法律是一門精確科學，能進行精確的幾何學演算。1880年霍姆斯稱蘭德爾是“最偉大的在世法律神學家”。[5]在給波洛克的信中(1881)，霍姆斯批評蘭德爾代表法律思想中的“黑暗力量”，因為“他的全部就是邏輯，討厭邏輯之外的所有東西。他對案例的解釋和理解可能會讓做出判決的法官大吃一驚。”但是，波伊爾(Allen D. Boyer)指出，如果說將法律作為科學歸屬于蘭德爾是錯誤的，那么，假設他相信裁決者以科學精確性做事也恰恰是輕率的。因為在寫了案例書前言5年之后，蘭德爾指出：法律沒有數(shù)學的證明必然性；人們也不承認它有許多簡單而容易檢驗的可能性，就如在一種死去的語言或外語的情形下；它也不認可真理作為其終極檢驗和標準，就像自然科學一樣；我們的法律也不是用一種書面文本體現(xiàn)出來，它將要被研究和解釋，就如用羅馬法的案件。把法律當作數(shù)學一樣可以精確演算的另有其人。在紐約城教法律的內戰(zhàn)前思想家肯特按照數(shù)學模型描述法律，說法律“作為從案件到案件和從原則到裁決的一系列演繹”而成長。斯托里曾建議，法律原則絕對可靠而不變，限制法官裁決案件的權力。蘭德爾的科學主義雖然也用許多同樣的語言表達，但與此有別。蘭德爾對法律的研究和教授，并不是把法律當作一個原則系統(tǒng)，其有效性可以最終追溯到造物主，而是把它作為一個不僅適用于法院的案件裁決，也是來自那些案件的邏輯上融貫的技術性規(guī)則、原則的系統(tǒng)。所以，不應混淆蘭德爾對正確信條的堅持與柏拉圖主義者所堅持的現(xiàn)存法律反映了不變的真實，也不能將蘭德爾通過研究案例來澄清信條的號召等同于形式主義的法學和政治反應。波伊爾感嘆，我們需要一個為形式主義擔責的后臺人物，因而“發(fā)明”了蘭德爾，甚至需要某種再發(fā)明。幾代批評家將一位仔細的法律人當作一個壞的形而上學家示眾，這是錯誤而不幸的。[20]P365-366,371其實，霍姆斯和蘭德爾根本不是現(xiàn)實主義和形式主義辯論的兩個極端。雖然在許多方面有分歧，但他們共享一些有關法律推理本質的基礎預設：霍姆斯同意蘭德爾法律推理是法律方法的一個重要部分；同意法律推理基于一種深層的邏輯結構。但不同意蘭德爾這樣的假設：普通法基于與時間無關的結構，普通法的這個結構總得隱含在宇宙的自然秩序之中。對于霍姆斯來說，法律的結構是歷史地應變的，其功能與社會語境相關。關于法律的結構的不同概念導致法律決策的鮮明的不同看法。假如法律的結構是語境依賴的，那么人們可能總是問，是否某種特殊結構適合于給定的法律語境。因此，霍姆斯并不共享蘭德爾的觀點：法律邏輯決定法律結果。對霍姆斯來說，法律邏輯塑造法律決策，但這只是故事的一部分。同樣突出的是經(jīng)驗——“感覺到正義和公平的必要性”，正是法律經(jīng)驗的這個元素，說明霍姆斯的堅持：法律科學是經(jīng)驗的而不只是邏輯的。[21]P334-335

霍姆斯批評的不是演繹推理本身，也不是推理在法律論證中的作用[4]P129-130他真正不滿的是一種特定的解釋方式——看不見或裝作看不見對規(guī)則的一般性條款進行不同的解釋是允許的，所以法官有選擇的空間。所有自然語言都有的“空缺結構”使得法官可以按照社會目標進行裁決，但形式主義法官沒有這樣做。[14]P171-17霍姆斯要人們看看他《法律文選》中180頁(《法律的道路》)如何“賞識”邏輯，而這種賞識是與批評“邏輯形式的謬誤”[17]P184融為一體的。

“我所指的謬誤是這樣的觀念：法律發(fā)展中起作用的唯一力量是邏輯?！盵17]P180霍姆斯承認，如果從最一般的意義來理解邏輯，法律確實是一個邏輯的發(fā)展，因為宇宙中的所有現(xiàn)象均是如此。我們思考宇宙所基于的假設是，在每一現(xiàn)象與其前因和后果之間存在一種固定的數(shù)量關系。假如存在這種現(xiàn)象的事物卻沒有這些數(shù)量關系，那就是一個奇跡。奇跡超脫了因果規(guī)律，也超越了我們的思考能力，或者至少是我們的理性難以企及的一種東西。因而，我們思考宇宙的條件是，宇宙能夠被理性地加以思考，換句話說，與我們最熟悉的那些部分一樣，宇宙的每個部分也是果和因。所以，“在最寬泛的意義上，正像所有別的事物一樣，法律的確是一個邏輯的發(fā)展，這是正確的觀念。”但是，霍姆斯所說的危險不是對“支配其他現(xiàn)象的原則也支配法律”的承認，而是這樣的觀念：“一個給定的系統(tǒng)，比如我們的系統(tǒng)，可以像數(shù)學那樣，從某些一般的行為公理計算出來。”這是人們的一個天真的錯誤。因而，司法異議常常會受到責難，異議的出現(xiàn)好像僅僅意味著一方或另一方?jīng)]有做對他們的算術題一樣；假如他們愿意再花點心思，就必定會達成一致意見，即找到完全相同的、唯一的正確答案。[17]P180“這種思維模式完全是自然的?！狈扇说挠柧毷且环N邏輯上的訓練……司法裁決的語言主要是邏輯的語言。邏輯的方法和形式迎合了人們對確定性的渴望和每個人心中的寧靜平和?！暗话愣?，確定性只是一種幻覺，而心靈寧靜也非人之命運?！被裟匪乖诖私沂玖?，形式演繹的邏輯形式和方法符合人們對確定性的期待，迎合了人們的穩(wěn)定感；用這種觀點來看，司法裁決的邏輯無非就是一種“計算”，“確定的輸入，確定的輸出”。如果說有出錯之處，那也是計算者的疏忽或懶惰。所以司法異議(贊成和反對)的出現(xiàn)，表明有人“計算”錯誤，是要避免的例外。然而，追求確定性本身就是可疑的，“你不能進行精確數(shù)量的測度因而不能找到精確的邏輯結論”，你身處一個“戰(zhàn)場”，不存在一勞永逸的測定手段，在這里做出的決定可能只不過就是體現(xiàn)特定時空中的特定團體的偏好。所以，“在邏輯形式的背后，存在著對競爭的立法理由的相對價值和重要性的判斷，千真萬確，常常是未予表達的、無意識的判斷，然而它們卻是整個訴訟的根源和命脈?！盵17]P181霍姆斯“不相信也不知道有關絕對真理的任何東西?！盵16]P165“沒有具體命題是不證自明的，無論我們可能如何準備好接受它?！盵17]P181司法裁決的核心可以采用三段論這樣的邏輯形式，但法律規(guī)則大前提的含義，它的立法理由，相對于替代規(guī)則的競爭力或優(yōu)勢，選擇它的理由等等，卻是支撐三段論邏輯形式的支柱。繼續(xù)深挖這樣的問題，就會發(fā)現(xiàn)“在關于立法政策的問題上，存在著一個隱蔽的、半意識的斗爭”，所以，任何人想要“演繹地或一勞永逸地解決它……在理論上是錯誤的”，他的結論無論何時何地也不會被接受。[17]P182-183需要認識到，我們法律的很大一部分怎樣允許重新考慮公眾思想習慣的細微改變。[17]P182-183問題在于，法官自身未曾充分認識到他們對社會利益權衡考慮的不可避免的責任。在司法上厭惡處理此類考慮通常導致的結果是，使判斷的真正理由和基礎沒有清晰表達出來。所以，除了法律人的常規(guī)邏輯訓練而外，更要訓練使其習慣于更加明確和清晰地考慮社會利益，并據(jù)此證明他們所制定的規(guī)則是正當合理的，讓他們明白，他們總是有傾向性地對待那些有爭議的、往往是亟待解決的問題。[17]P184霍姆斯認為，判決不能通過演繹得出時，這樣的判決就是立法，此時起作用的不是邏輯而是法官。Olmstead一案中的言論非常典型：因為法院不受“從已有的規(guī)則進行邏輯演繹”的限制，它遵照的是“我們需要決定選擇哪個……對我來說更好，……讓一些罪犯逃脫比政府扮演一個不光彩的角色要好些?！盵14]P184當然，霍姆斯在強調他是在進行選擇而不是按照邏輯的命令行事時，用有些夸張和不準確的語言描述了判決的規(guī)律，常常使用侵略性的“反邏輯”語言。比如，在給Laski(1916)的一封信中寫道：“我要確定的界限是實踐的，而不是邏輯的?！盵14]P183-184

可見，霍姆斯所批判的是只顧“內部證立”而不管“外部證立”的演繹形式主義裁判觀，他所反對的邏輯觀是不切實際地夸大形式演繹邏輯在法律發(fā)展和司法活動中的作用。事實上，霍姆斯對非形式邏輯的原則和類比在司法過程中的作用有所讓步，以便在機械地進行演繹和主權者立法選擇這兩種完全相反的刻板觀點之間進行協(xié)調。[4]P187他的“反邏輯理論”其實是認為：法律制度是鮮活的，用演繹公理系統(tǒng)不能充分解釋它，主要因為法律的最顯著作用是通過法官“模糊”的裁量和對法律的運用來體現(xiàn)。[4]P125不過，對霍姆斯觀點的誤解也事出有因。哈特認為，霍姆斯對“過多地使用邏輯”或者“干巴巴的邏輯的極端”的批評并不對，因為“邏輯并不強制對條款進行解釋”，并且“對具體情況如何進行分類”這個“司法裁決的核心……保持沉默”。[14]P171-173他對反邏輯的勾勒太粗略了，對概念性問題不夠敏感，導致了他自己對邏輯和經(jīng)驗的描述雖然有啟發(fā)，卻不令人信服。由于霍姆斯不恰當?shù)匕选敖?jīng)驗”放在“邏輯”的對立面，使得好幾代的律師、法官和法學教授事實上沒有把嚴格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當位置。結果，美國的法律文化——表現(xiàn)在法學院、律師簡報、法官司法意見的撰寫、法學教授的法理學思考——普遍地缺乏清晰的司法論證，法官和律師簡報既沒有也不可能達到更高的理性的、清晰的水平。事實上，法學教授甚至更加推崇理性的不清晰，把它作為法律論證的優(yōu)點。應該與這種法律文化做斗爭。[4]P138-139

二、霍姆斯“經(jīng)驗”中的邏輯

國內戰(zhàn)爭的經(jīng)驗和當法官的經(jīng)驗對霍姆斯的風格有重要影響。威爾遜發(fā)現(xiàn)，霍姆斯的書信和演說是對戰(zhàn)后“美國散文風格的矯正”——過度修辭的修剪和用簡單宣示傳達致力于看似不復雜的經(jīng)濟發(fā)展努力的社會感。他的司法意見也是如此，一串簡單宣示句之后是一兩個引證，有些偶然的、樸素的觀察：當下的案件不像早先的案件?；裟匪乖谕约旱墓ぷ魇莿?chuàng)造性的、智力上刺激的，處理美國生活的核心內容和基本制度之功能的大致輪廓，但均不如愿。這樣的情境使霍姆斯在司法意見上變得越來越神秘，司法共治常常迫使他抑制自己的哲學，必然限制其寫作風格。其幻想的最終破滅導致了一種與眾不同的風格和一種司法角色的理論。[22]P980但是，司法裁決訴諸普遍的經(jīng)驗或常態(tài)經(jīng)驗，普通經(jīng)驗是普通人(即具有正常智力與合理謹慎之人)的經(jīng)驗。普通人是一個想象中的人，陪審團代表他，當適用于任何特定個人時，他的行為即是一種外部的或客觀的標準。一個人可能在道德上沒有瑕疵，而只是因為他具有比普通人較低的智力或較少的謹慎。但是，他本應具備那些素質，否則將自擔風險。如果一個人在其行為發(fā)生時便知道這樣一些事實，即從這些事實中，根據(jù)普遍經(jīng)驗便可看出將會隨之產(chǎn)生哪些后果，那么不論他個人是否能夠預見到這些后果，他均有可能不得不賠償損失。[7]P315一般而言，懲罰任何行為的理由必定是為了防止某種損害，而可以預測的是，這種損害在實施那一行為的情況下很可能就是該行為所導致的結果。在大多數(shù)實體性犯罪中，那種可能性所基于的理由就是由經(jīng)驗所顯示出來的一般原因的正常運作。[7]P138從大尺度來看，整個歷史也是經(jīng)驗，這種經(jīng)驗決定整個法律的演變和形式?！耙豁摰臍v史抵得上整卷的邏輯”。[11]P316所以，對于與邏輯相聯(lián)系的霍姆斯的“經(jīng)驗”，至少可以從三個不同的層次和視角，即霍姆斯的個人經(jīng)驗、普遍經(jīng)驗和歷史經(jīng)驗來考察。他的個人經(jīng)驗影響了他的法律論證方式和風格，普遍經(jīng)驗提供了法律論證形式的源泉，而歷史經(jīng)驗構成法律內容和形式的根基。

(一)霍姆斯的“經(jīng)驗”與邏輯

霍姆斯采用實用主義者方法，更準確地說，實效主義方法，設法將探究的焦點從一個人信守允諾的義務轉到違反允諾的后果。在《普通法》中，霍姆斯論證，法律本身僅僅關心行為而非內心狀態(tài)。從他否認執(zhí)行允諾的法律義務中同樣可以看到法律與道德的分離。法律的“壞人”理論構成霍姆斯法理學的基本元素。壞人只對違反法律的后果感興趣。[9]Pxi在“理想與懷疑”的演說中，霍姆斯說，“關于法律的公式，我覺得考慮考慮或許被隱含的假設將是極為有益的。這種假設一般有兩個：如此這般的條件或結果是合意的；某某手段對于實現(xiàn)這種合意結果是適當?shù)摹Ｔ谒锌蔂幷摰膯栴}上，都存在用相悖的手段加以實現(xiàn)的沖突愿望，以及更進一步的問題：哪個有資格在具體案件中占據(jù)主導？對這樣的爭點，邏輯并不能帶我們走多遠……”[17]P306-307同樣，《法律的道路》也有近似的表述：“盡你們之所能，去思考一系列規(guī)則所力圖實現(xiàn)的目的，希望實現(xiàn)那些目的的理由，實現(xiàn)那些目的要放棄什么，以及那些目的是否值得付出這樣的代價?！盵17]P197-198在這里，霍姆斯其實已經(jīng)觸及到一種“后果主義者”的推理或論證，它不僅是法律分析和論證的一種模式，也是決策的基本模式，即根據(jù)后果的論證形式，分析這種論證形式的結構并對其進行合理性評估便是邏輯問題，至少是非形式邏輯的問題。因為這種后果的或“實效的”論證形式，按照語用-辯證法的分析模式具有如下結構：

1. 行動X應該被執(zhí)行

1.1 行動X將導致(正面的)結果Y

(1.1)’(假如X類行動導致一種[正面的]結果Y，那么，那些行動就應該被執(zhí)行)

(1.1)’往往是常識或公共知識，因而在論證中作為假設前提隱而不表。評價這類非形式論證，通常提出批判性問題，如若這些問題得到滿意回答，論證的結論就可被“假設地”接受。

(1) X對Y是必要條件嗎?

(2) X對Y是充分條件嗎?

(3) 結果Y是大多數(shù)人想要的事物嗎？

(4) 結果Y與其他可能結果相一致嗎？

(5) 結果Y比其他結果更合意嗎？[23]9-13

可見，霍姆斯法理學的總體思路暗含了實效論證的架構，只是他那個時代的人不可能認識到它是一種非形式邏輯研究的主要對象——合情論證形式或可廢止論證。這是霍姆斯“經(jīng)驗”中自發(fā)的非形式邏輯的典型體現(xiàn)。

在霍姆斯那里，經(jīng)驗、理性人和“眾人之意”是融合在一起的，這種融合的粘合劑是其頻繁使用的語用論證形式或亞里士多德意義上的修辭式論證。這個特征一方面給人們造成了霍姆斯的司法意見不重視邏輯(形式邏輯)，另一方面卻給發(fā)掘霍姆斯司法裁決中的邏輯(非形式邏輯)提供了可能?；裟匪沟乃痉ó愖h或反對意見的主要風格特點是簡潔、新鮮和跳脫了法律術語，強調具體的而不是形式主義的東西，注重識別價值和政策而不是吟誦公式。可惜的是，霍姆斯的主要遺產(chǎn)并不是讓寫得好的意見成為時髦，這是美國法律和政治文化(輕視優(yōu)良寫作甚至清晰有力的表達)上所需要的一場革命性變化，而是使反對意見成為時尚。[9]Pxii-xiv霍姆斯真正的偉大之處，不在于作為狹義的律師、法官或法律理論家，而在于作為松散意義上的作家、哲學家，其特點在于將文學技能和哲學洞察注入他的法律工作，因而稱之為“作家-哲學家”更合適。他把“修辭學”附加到評論、評估寫作或演說上，作為對其聽眾的說服、教誨、神秘化、消遣或諸如此類目的的工具。霍姆斯最好的異議，特別是洛克納異議(很可能是最著名、最有影響的異議)，歸功于其中的修辭技能而非推理質量。至少在某些方面，霍姆斯因為是一個偉大的文學藝術家、哲學家，所以才成為一個偉大的法官。[9]Pxvii霍姆斯的裁決有兩個特色：其一，這些裁決代表他致力于一種強健的、有競爭力的實用主義；其二，這些裁決代表他作為作家和演說家的風格?；裟匪乖诿绹▽W家中的重要性取決于他的司法哲學和修辭風格的結合，這二者突出體現(xiàn)在他的耶魯演說中。[24]P219-220丹尼斯發(fā)現(xiàn)，霍姆斯的文學技巧的兩個關鍵特點是他使用格言和修辭式推論，而閱讀霍姆斯的裁決會發(fā)現(xiàn)，格言可以理解為修辭式推理的形式，這種推理形式讓霍姆斯執(zhí)行并明確有力地表達其實用主義。另外，格言式風格和修辭式推理之間的關系讓霍姆斯把法律概念化為一種需要小心關注語言的永恒的未竟事業(yè)。他讓我們看到作為論辯技術的格言的力量。[24]P220-221在許多作品中，霍姆斯避免按照歷史先例和法律詞匯來解釋手頭案件的冗長的技術性論證，他的意見短而有啟發(fā)，旨在影響廣泛的聽眾。比如“思想的自由貿易”這樣的隱喻是要通過聯(lián)系其他概念來捕捉一個案件背后的假設。因為在他看來，法律就是法官決心要做的事情，法律的語言決定司法的行動。格言所承載的世界觀的一個重要特性就是，它表達“一種經(jīng)驗觀”。格言的神秘本質暗示，解釋的任務沒有終結，也暗示經(jīng)驗不可能被完成，而總是把我們引向進一步的問題、不確定性、其他的視角和可能性?；裟匪姑黠@偏愛人們把他的裁決當作格言而非權威斷言來解讀?！镀胀ǚā纺蔷涿允且艹夥煽茖W基于邏輯上演繹出的不可反駁的一般原則，拒斥這種使用三段論推理得出其原則的法律科學。按照霍姆斯的觀點，經(jīng)驗不可能還原成在三段論證明中使用的一般命題。[24]P222-223一般命題是重要的，但這種重要性是受限的。在著名的Lochner v New York案的異議中，霍姆斯運用了這個觀念，一般命題并不能裁決具體案件。裁決將更為微妙地依賴于某種判斷或直覺，而非任何清晰的大前提。[7]P305

(二)普通經(jīng)驗中的邏輯

霍姆斯發(fā)展了一種與心理的或個體的經(jīng)驗概念不同的集體經(jīng)驗或社會經(jīng)驗的概念。普通人的經(jīng)驗這一社會概念在霍姆斯使用“理性人”標準的債務案件中最清晰地體現(xiàn)出來?！耙粋€審慎之人在特定環(huán)境下將做什么的問題……等于有關在這些或那些環(huán)境下這個或那個危險性狀的經(jīng)驗教益是什么的問題?！睋Q言之，除非一個有普通智力和預籌能力的人將對他之所為擔責，否則法律并不認為一個人有責任。當然，普通人、審慎人和理性人都是虛構的，它們被用作一種法律主張的外部檢驗。這種對共同經(jīng)驗和合情理性的強調由關注個體的信念和激情所調和。對集體經(jīng)驗和個體力量的這兩個承諾，構成霍姆斯解讀第一修正案和其大法官裁決中的完美文學風格的基礎。[24]P223-224霍姆斯的裁決以兩種方式承載格言的世界觀。其一，他提議，任何公共交流行動都允許無止境的解釋，在其中形成真理。我們辯護言論自由的權利，因為我們開放多元解釋的可能性——我們相信世界是由競爭的格言而非競爭的權威意見組成。其二，霍姆斯的裁決本身就引入了“思想的自由貿易”隱喻的各種各樣解釋的糾紛。我們花費將近一個世紀嘗試確定這一隱喻的意思，決定在什么程度上將其作為言論自由的描述符?！扒逦斚碌奈ｋU”相當于形成一個外部檢驗的“理性人”標準，允許談判和修正，受制于環(huán)境和語境。[24]P225作為一種世界觀的承載或民主政治哲學，霍姆斯的裁決贊美解釋的無盡鏈條的不確定性和不可避免性，因此這些裁決缺少一種邏輯證明的明晰性。他并沒有用法律去根除不確定性、彈性和應變性，而是證明那些價值對民主社會的重要性。格言這種文體最佳地承載了這樣一種立場。霍姆斯也許還會說，這也是民主生存感。另外，這些裁決也標志著關于民主生存中言論自由的角色和限制之辯論的開始。[24]P227但是，要理解霍姆斯裁決背后的推理如何變得有說服力，需要區(qū)別邏輯的或演繹的推理與修辭式推理?！斗傻牡缆贰泛汀镀胀ǚā范紙猿郑敖?jīng)驗”在法學中比“邏輯”更重要。正是經(jīng)驗指向一個聽眾的共同假設，允許人們探究法律推理在多大程度上依靠“無意識判斷”。[24]P229霍姆斯明確表述了這樣的思想：一個法官背后的假設是達到裁決的理由。但是，對這些假設的檢驗應該是一個“理性人可能思考”的東西。[7]P305決定一個案件時，法官必須克制使用他自己的假設，必須遵從更大文化中的更為共同的假設。[24]P230霍姆斯不斷論證，法律理由比邏輯要求更多，“更多”指的是包括了情感、價值、時機和風格。[24]P231所以，我們從霍姆斯學到的是，法律推理是一種試圖捕捉經(jīng)驗之生命的不完全工程。他的文學技巧不只用于傳達他所追求的真理，它本身也是一種論辯裝置，旨在突出總是早已成為法律過程的一部分但常常被當作不合邏輯的而被拋棄的價值和情感。像格言這樣的風格裝置，承載世界觀，散發(fā)哲學承諾，突出信念和假設，換言之，它們無論如何都是種種論證。[24]P233霍姆斯的這種論證顯然類似于亞里士多德所謂的修辭式推論。

如果普通人的“經(jīng)驗”與修辭式推理相聯(lián)系的話，那么這種經(jīng)驗最終會與非形式邏輯所看重的“第三類推理”勾連起來。修辭式推理是第三類推理的早期形式。按照亞里士多德，一個enthymeme可定義為一種從可能的原因、跡象和例證推演的三段論(即演繹)。不過要注意，從可能的前提出發(fā)，并不能達到形式有效性的標準。按照廷德爾的意見，或許我們可以將enthymeme歸為一種論證型式：在不確定和知識缺乏的條件下走向一個似真假設的有用啟發(fā)法的可廢止推論，它側重于論證者順應聽眾的狀態(tài)，聽眾提供論證的某些前提。亞里士多德刻畫了enthymeme的3個特性：前提不必然；縮短的論證；根據(jù)topoi實現(xiàn)推理。不過，從更廣闊的視角來看的話，我們會發(fā)現(xiàn)enthymeme更為深層的特性，而且這些特性與法律論證的特性極為契合。這也難怪亞里士多德在論述enthymeme的運用時，將法庭演說作為其應用的三大領域之一。第一，enthymeme的前提是或然的、只是在大多數(shù)情況下為真，而非完全普遍的、確然的，這是一種允許例外的概稱句。第二，概稱句前提往往是普遍接受的原則，尤其是演說者和聽眾的共識。enthymeme的這個性質，與辯證推理有共同之處——根據(jù)眾人之意(endoxa)進行論證。合情理的或所謂可能的論證(eikotic arguments)基于一個人對某一熟悉情境中的某事在正常情況下將會如何運作的主觀理解。第三，正是這種共識的存在，使得enthymeme表現(xiàn)為較少的前提。使用enthymemes是為了讓沒有受過教育的聽眾明白，簡明的表述更為合適，因而作為一種關于行為方面的普遍陳述——格言，就成為一種特別有效的enthymeme，雖然亞里士多德的后繼者傾向于把格言當作風格手段而不是亞里士多德所認為的邏輯論證的工具來對待。格言體現(xiàn)了修辭論證的“流行的”本質或“公共性”。然而，對于論證的批評家來說，要完成評價論證的任務，必須對簡略表述的論證加以重建。第四，enthymeme在形式方面的瑕疵，并不必然摧毀其論點的說服力。與無可置疑的三段論相比較，enthymeme是形式上不完善的或有缺陷的；而從修辭術的觀點來看，則完全是可接受的。修辭論證的基本模型不同于邏輯論證的形式模型。它與聽眾的關系，特別是它與品格和情感的聯(lián)系，說明修辭論辯不同于演繹論證。由此也不難理解皮爾士假說性(回溯)推理和修辭式論證之間的相似性。二者都是可錯的，都依賴共同接受的假設，這些假設是關涉在演說者和聽眾熟悉的情境中典型地或通?？善谕臇|西。第五，enthymeme必然涉及各種不同的論證或對立論證的沖撞，因此，證明和反駁的交鋒是其常態(tài)。亞里士多德enthymeme的概念表現(xiàn)為這樣一個主張：在議題復雜、解決棘手的世界里，對立論證的沖撞是人的合情理性的積極表達，因為確實存在某種每一方都要訴說的東西。正因如此，亞里士多德的enthymeme學說被認為是其最偉大、最原創(chuàng)的成就之一。第六，邏各斯、品格和情感是enthymeme的共時維度。在亞里士多德看來，邏輯、品格和情感不是enthymeme獨立的三種證明模式，而是使演說具有證明和說服力量同時要具備的要素。當然，這絕不是與先前只是訴求激情的舊修辭術同流合污，因為這種情感訴求和enthymeme的邏輯訴求是同在的。[25]P268-272

三、從經(jīng)驗到邏輯

霍姆斯的那句名言提醒法官和其他造法者永遠不要讓法律忘記觸摸普通人的需要?；艚鹚怪赋觯藗儾徽_地把“法律的生命”常常解釋為一種進步戰(zhàn)斗的吶喊?；裟匪拐f那句話時，并沒有打算規(guī)定法律決策的哲學，而是描述理解法律之演變的適當方法。《普通法》的主要論題之一是希望法官超越直覺的“經(jīng)驗”，代之以自覺的思考，明確討論他們裁決的“立法的”基礎。誤解“法律的生命”意味著我們錯失了其最重要的意思，[26]

即霍姆斯后來改述的“為我們在法律中發(fā)現(xiàn)已確立的東西隨便發(fā)明理由的危險”，他要“表明造法的真正過程，對疑難案件裁決的真正內涵，因而有助于用科學基礎代替空洞語詞?！盵15]P455可見，法律特別是普通法中的經(jīng)驗和邏輯從根本上說并不是對立的，它們同心協(xié)力推動法律的發(fā)展和適用。概括起來，霍姆斯對邏輯和經(jīng)驗之關系的立場是一種“辯證立場”：肯定并重視邏輯，但反對夸大、高估邏輯的作用；重視概念、語言分析，但反對忽視概念和語言背后利益的角力；重視法律系統(tǒng)的一致性，但反對講求一致性而犧牲法律的應變性；肯定演繹推理的作用，但反對將其視為法律發(fā)展的唯一力量；肯定一般原則，但反對僵化它；承認理由充分的判斷的地位，但反對絕對真理。

(一)從自發(fā)邏輯到自覺邏輯

霍姆斯對邏輯規(guī)制法律論證的作用所表示的懷疑并不那么堅定，而是徘徊于各種不同的邏輯概念之間。他熟悉皮爾士的工作，盡管似乎不太欣賞。他在論文和演說中實際上使用了假說性推理，但尚未思考假說性推理在法律推理中發(fā)揮重要作用時，邏輯對它的規(guī)制，也沒有認識到邏輯在科學論證中的重要作用。[4]P154布魯爾聯(lián)系霍姆斯的法律推理，概括出四種類型的邏輯推理，即演繹推理、歸納推理(完全歸納法和簡單枚舉法)、假說性推理(回溯推理)和類比推理。[4]P139在法律中，大量與事實有關的判決都使用歸納推理，包括相當普遍的、以一般為基礎的判決。諸如，在具體的情景下什么才是“合理的”；哪些東西屬于商業(yè)習慣或者社會準則；什么構成證人可信的證言？[4]P142假說性推理可用于事實假說、法律規(guī)則假說、由類比保證的規(guī)則推理假說。[4]P147-159布魯爾指出，每個法律規(guī)則都有它的空缺結構(產(chǎn)生含混的可能)，但不是所有的法律規(guī)則在運用到具體的案件中都是含混的。當一個有空缺結構的法律規(guī)則不是被含混地運用時，這種運用是演繹的。當它含混時，推理者首先必須對這種懸而未決的情況推導出一個結論以滿足案件的需要，此時所運用的推理往往不是演繹推理。要搞清規(guī)則中某個語詞或概念滿足案件需要的明確的必要或充分條件。正是法律規(guī)則被演繹地使用，很多可以提出的訴訟并沒有提起。[4]P160-161法院的意見訴諸一系列的解釋，運用的是省略三段論，因此它的推理過程有些不清晰、不明確，但這完全可以重構成清晰的演繹推理的運用。[4]P161-162從規(guī)范性方面看，邏輯形式的法理學要求法官和有司法審判權的官員理性辨析他們司法判決中所認定的正當理由的結構，這包括理性辨析不同類型的邏輯推理在他們行使所賦予的司法權力時所起的作用。[4]P163所以，布魯爾的“邏輯形式的法理學”規(guī)范性方案的一個核心是，法律人要清楚給出他們認定正當理由時使用的是哪種類型的邏輯推理。就此來看，霍姆斯仍然可以算作是符合規(guī)范的邏輯形式的法理學以及理性辨析之核心要求的朋友。霍姆斯強烈意識到有必要對法律理論和做出司法判決的過程進行理性改革，理性改革在《法律的道路》中占的比例遠大于他的懷疑論沉思。[4]P163這種理性辨析的原則是：任何一個法律推理者在行使司法權時，必須清楚他所提出的作為總體的法律推理要素中的每一部分推理的邏輯形式(或者要保證他們的形式是“可還原的省略三段論”，并且在上下文的意思是清楚的)。[4]P165-166這便是布魯爾對法律邏輯發(fā)出的呼喚：從霍姆斯自發(fā)的邏輯發(fā)展到自覺的邏輯。但是，布魯爾用于發(fā)展自覺邏輯的工具還不夠豐富，這一缺陷只有通過將新近發(fā)展起來的非形式邏輯的理論和方法引入法律推理才可望得到彌補。

與霍姆斯相比，龐德關于對普通法發(fā)展中經(jīng)驗和邏輯關系的理解更為明確與中肯。法律史可以向我們展示那些作為法律發(fā)展的潛在基礎的類推和法律前提，可以展示法學家、法官如何利用這些類推和前提的邏輯延伸，使法律適應發(fā)展的理想；同時也可以展示出在整體上或內在意義上，這些類推的結果和前提的邏輯發(fā)展如何決定了我們法律的最重要部分——傳統(tǒng)的內容和精神。[27]P8-9在整個法制史中，有兩個因素抗衡著經(jīng)濟的壓力和階級的利益，使得每一時代法律的發(fā)展不被經(jīng)濟力量和階級沖突完全左右。其一，堅持法律是根據(jù)現(xiàn)行規(guī)則和學說的類推合邏輯地發(fā)展而來的，因為法學家和法官只能發(fā)現(xiàn)法，也因為基于社會利益的保障。穩(wěn)定性和可預測性的要求使法官或法學家適用法律時，要根據(jù)眾所周知的技巧和現(xiàn)有的前提進行推理；其二，努力使法律表達人們向往的永恒不變的理想。[27]P8遵照先例原則和法律至上原則這兩個普通法的基本原理有一個共同要素：理性而非武斷的意志是判決的最終基礎。普通法的原則是一種致力于經(jīng)驗的理性原則，它體現(xiàn)出經(jīng)驗將給行為的標準和判決的原則提供最滿意的基礎。[27]P128-129

在這里，經(jīng)驗和邏輯的關系可以上升到一對由來已久的概念——自發(fā)邏輯和自覺邏輯來進行一般考察。四世紀中期布里丹的論著就出現(xiàn)了這對術語。假如該區(qū)分被當作是類似于實踐和理論之間的一般區(qū)分，即推理的實踐維度和理論維度的區(qū)分的話，那么它的起源甚至可追溯到更早。在古代，它反映在藝術(智慧)vs技術之中。該區(qū)分甚至超越了邏輯和科學的邊界，比如本能的樂感vs可教育的樂感。[28]P358阿爾德里奇認為，亞里士多德的《后分析篇》是邏輯在必然問題證明中的應用，而《論題篇》和《辨謬篇》是邏輯在辯證爭議中的偶然問題證明上的應用，后者不是作為學院科學或自覺的邏輯，更準確的歸屬是本能或自發(fā)邏輯。[29]Pxxiii

霍姆斯對皮爾士有所了解，但似乎沒有注意到皮爾士關于自發(fā)邏輯和自覺邏輯的論述，否則他可能會對邏輯與經(jīng)驗的表述有所不同。皮爾士在“為什么研究邏輯”這一章節(jié)標題之下，專列了“Logica Utens”和“Logica Utens and Logica Docens”兩個小標題。他寫道，沒有某種好推理的一般觀念，人們就不可能執(zhí)行最起碼的推理；因為推理包括對一個人推理的深思熟慮的同意；同意要成為深思熟慮的就必須基于所同意的事物與這樣一個事物理應如何出現(xiàn)的某種觀念的比較。因而，每個推理者具有“什么是好推理”的某種一般觀念。這構成了一種邏輯的理論：經(jīng)院哲學家稱之為推理者的logica utens即自發(fā)邏輯。當推理者的注意力完全被吸引到他自己的內在生活時，每一個推理者必定很快發(fā)覺這一點。因此，他靠著他對此有所了解的自負，開始有缺陷的邏輯研究，與此同時也得到他的某種信心和熟悉處理邏輯問題之能力的幫助。他理應盡力抑制自己的自負，同時保留自己獨立思考的傾向。然而，事實是，你由衷地渴望研究邏輯表明你并不完全滿意你的自發(fā)邏輯，也不滿意你評價論證之價值的能力。因此，除非一個人被說服自己的推理多多少少是糟糕的，否則研究邏輯是愚蠢的。皮爾士還論到天然邏輯和天然的邏輯性?？茖W家按照他們覺得適宜的方式推理。不過，他們會認為傾聽邏輯學家的忠告也是合適的，假如那些忠告看起來有真正的科學基礎。假如科學的任何部門在沒有任何邏輯熟思的情況下(除了比如它自己的特殊研究將其引入這種邏輯熟思)能夠繼續(xù)下去，那么它在或多或少的磕磕絆絆之后，最終會獲得其適合當下條件的方法……在如此一種方針之下，科學由根據(jù)經(jīng)驗而修正的天然邏輯性來指導。現(xiàn)在，這種天然邏輯性除了是朦朧和不準確的思考而外，恰恰像科學的邏輯。它將最終導致同樣的結果，只不過伴隨巨大的時間耗費和各種各樣的手段。[30]P108-109,162當然，使用多少有點差強人意的自發(fā)邏輯的問題是，人們是否能理解它必須被修正之處，并能獲得一個更好的系統(tǒng)。這里并沒有不可克服的困難。[30]P191

在關注實踐面向的邏輯研究中，試圖梳理邏輯之自發(fā)性的最新進展越來越多，但并不犧牲它的自覺性。計算機和編程語言執(zhí)行的許多推理方法都不再是展示嚴格必然性的、在人的力所能及的范圍內難以達到的推理，許多是非單調的和可錯的。在圍繞理性決策的討論中，也發(fā)現(xiàn)對自發(fā)邏輯和自覺邏輯的反省。對有限理性和自發(fā)邏輯之間的親和力有很多討論。自發(fā)邏輯與自覺邏輯也與認知神經(jīng)科學的最新發(fā)現(xiàn)相聯(lián)系。心理哲學家認為，自發(fā)邏輯是無意識的推理。這種加工可以采取許多形式，而神經(jīng)科學實驗也揭示了核心的區(qū)分是隱性的信息加工vs顯性的信息加工，或者隱性認知vs顯性認知。我們大多數(shù)天生的推理線程似乎屬于自發(fā)的能力，因而重要的是研究神經(jīng)心理學試驗所揭示的推理、邏輯和行動的隱性方面，以及與其他認知任務(感知、認識、記憶和學習)的關系。顯然，非形式邏輯傳統(tǒng)也認可自發(fā)邏輯或天然邏輯。[28]P365-366當代邏輯學家哈克關于系統(tǒng)外有效性和系統(tǒng)內有效性的區(qū)分是自發(fā)邏輯和自覺邏輯在邏輯哲學核心問題上的表現(xiàn)，二者的區(qū)別是對非形式論證有效性的并非深思熟慮的判定與深思熟慮之后更嚴密、精確的判斷，比如形式證明。而把這種區(qū)分及其聯(lián)系當作貫穿非經(jīng)典邏輯系統(tǒng)發(fā)生學及邏輯哲學的中心問題，更是抓住了邏輯發(fā)展的關鍵或樞紐。由此可見，邏輯的形式論證來源于日常語言和科學語言中未經(jīng)形式化的實際論證，即非形式論證，同時它又是對非形式論證的反映、表征和概括。因而，邏輯哲學研究應該高度重視形式論證及其對應的非形式原型的相互關系的研究。簡言之，邏輯哲學的中心問題是關于邏輯系統(tǒng)內有效的形式論證與系統(tǒng)外的非形式原型的恰當相符問題，其他問題都是由此派生出來的。[31]P10因而“天然邏輯”理念的三個基本內核就特別重要：以天然思維之形式為對象，運用適合邏輯理論目標的抽象方法，發(fā)掘大量形態(tài)各異的論證形式。[32]

(二)連接“經(jīng)驗”與“邏輯”的通道——論證型式

在關于人類事務的思維和行動的各領域，頻繁而大量使用非演繹和非歸納的論證。它們往往被看作是修辭家、雄辯家和法律人的“經(jīng)驗”，處于“自發(fā)邏輯”階段。非形式邏輯找到一條連接經(jīng)驗與邏輯的合適通道——論證型式方法。

論證型式是推論的常規(guī)模式，代表一個論證的前提和結論之間的實質(語義的)關系和邏輯關系的抽象結構。它們基于比邏輯中使用的形式表征更豐富的語義系統(tǒng)，因而既能反映概念之間的必然關系也能反映可廢止關系。[33]P26-27系統(tǒng)掌握論證型式方法要付出相當?shù)呐?。這種方法要有廣闊的應用，就必須囊括很多型式及其批判性問題，因而學習者效能比較低。該方法有一個論證型式的長清單，用起來顯得笨重，因而其使用者效能受到限制。在主觀可靠性方面，這種方法也許更占便宜，因為所有評估者將必須處理同樣的批判性問題，這會把他們的注意力引向促進一致意見的同一方向。這個型式清單與“實戰(zhàn)的”論證相匹配的程度決定客觀可靠性的程度。當然，我們會期望更全面的清單，更大的客觀可靠性。但是，客觀可靠性與效能成反比關系。在范圍上，早先主流的論證型式方法限于處理假設性有效的論證，不考慮用演繹和歸納標準衡量的論證。[34]P113-114最近，一些非形式邏輯學家主張將論證型式泛化為“一個推理或論證的殊例(token)的概括化。”這種概括化可以是演繹的、歸納的或假設的。這樣一來，論證型式就相當于囊括所有推理的“論證形式”了，論證型式方法也就擴展為適用于演繹有效、歸納強或其他類型說服力的推理或論證的一般評價方法。論證型式是建立或轉移證明責任的推理。在給定情形下，只要檢驗攻擊論證型式薄弱之處的問題——“批判性問題”得到令人滿意的回答，那么把這樣一個型式之實例的結論當作其前提的推斷來接受就是合理的。[35]P122

論證型式方法的標志性特征是其實踐性或應用性。作為一種新邏輯理論，它的素材來源于現(xiàn)實生活，它的方法是對人的“經(jīng)驗”進行批判之后的提純和抽象，因而成為連接經(jīng)驗與邏輯的有效通道。當今獲取論證型式的途徑主要有自下而上、自上而下和混合方法。尤以自下而上的方法備受青睞，因為它突出體現(xiàn)了論證型式的經(jīng)驗性向理論性的轉化。從縱向看，人類對論證型式的研究已有數(shù)千年的歷史，從古代的topoi、loci和enthymeme，到現(xiàn)代佩雷爾曼的“論辯技術”，再到當代的常識推理和非形式推理；從橫向看，論證型式成為邏輯、修辭學、法學、人工智能、語言學、心理學、決策乃至醫(yī)學等科學和技術諸多領域的共同研究對象。使用論證型式方法一般涉及4個步驟：第一步，在按標準形式表述了目標論證之后，通過辨識論證在其中出現(xiàn)的對話類型來確認相關標準；第二步，辨識要評估的論證是哪種論證型式的一個實例；第三步，提出與該型式相關的批判性問題；第四步，按照回答者回應批判性問題的質量，參照相關對話類型的標準，對論證質量做出判斷。[36]正是論證型式連接經(jīng)驗與邏輯的功能，促動了新邏輯觀的興起。邏輯要考慮的最基本問題不是邏輯系統(tǒng)的一致性、完備性和可判定性，而是這樣一些更深層次的問題：誰在推理？在什么條件下推理？為何目標而推理？使用何種推理形式？應滿足怎樣的理性標準？經(jīng)驗而不是系統(tǒng)構成邏輯的出發(fā)點。因而伍茲要求從推理主體的特性——不高的認知目標、不足的資源等入手來研究邏輯?！爸挥薪蛹{來自相關經(jīng)驗科學的教益，才能搞好發(fā)生于真實生活環(huán)境中的人類推理的邏輯。只有調整其規(guī)準以適應真實生活中推理主體的認知本性，才能獲得我們所尋求的邏輯學。前者意味著新邏輯要對經(jīng)驗保持敏感，后者要求新邏輯要有認識論意識。而日常推理條件下大多數(shù)人的推理是“第三方式”推理，演繹有效性和歸納強對它不是合適的評價標準?！盵37]P2,10-11可以說，論證型式方法所體現(xiàn)的新邏輯觀實現(xiàn)了從經(jīng)驗到邏輯，從描述到規(guī)范，從是到應該，從自發(fā)邏輯到自覺邏輯的最佳轉換。它強調經(jīng)驗、歷史和語境，突出論證評價標準的應變性，落實了圖爾敏的核心思想：論證形式只有適合沒有最好。

論證型式方法與事實證明、法律解釋和推理結論的正當化都有關系，對法律推理理論與實踐的價值不可低估。法律論辯典型地需要一并使用多種論證型式。在法律案件中，像根據(jù)先例、規(guī)則、政策目標、道德原則、社會價值以及可以用論證型式模型化的證據(jù)配合使用可以取得最佳效果。而使用假設性推理和基于價值的推理的訴訟案件，其核心論證可以用論證型式模型化。人工智能領域對法律論辯的新近研究表明，日常會話推理的論證型式成為模型化法律推理的的出發(fā)點。同時，在將這些論證型式與早已在法律中使用的技術(如基于案例的推理)整合起來時，需要修改原來的型式以適應法律語境。[38]P3-4因而，從應用的角度看，從具體到一般再從一般到具體的循環(huán)往復就很重要。法律實務家應用和關心法律論證，這構成他們經(jīng)驗的一部分。即使是法律理論家，也一直極大地關注法律論辯的一般理論。不過，這種理論缺少對法律推理特別重要的論證類型或論證型式的具體分析。法律論辯研究的任務之一就是要為處理這些論證結構提供一個理性框架。[39]Pxvi例如，法律中的實效論證與一般實效論證相比就有自己的特性。第一，實效論證使用在一種特殊類型的意見分歧中，一個所謂的疑難案件，對一個法律規(guī)則的適用性存在意見分歧，這種意見分歧中的論點涉及不同意思或解釋的法律規(guī)則的適用性。第二，在這樣的疑難案件中，實效論證總是構成復雜論辯的一部分。實效論證得到其他論證的支持，在這些其他的論證中，某些后果的合意(不合意)與立法者所意欲的該規(guī)則的目標有關。由于法律規(guī)則是達到從法律的、社會的、經(jīng)濟的視角來看是合意目的的某些手段，所以這樣一種支持是必要的。因此，在法律中，具體案件中該規(guī)則適用的后果的合意性必定依據(jù)該規(guī)則之目的的視角來評估。[40]P415另外一個重要問題是，在法律解釋過程中，不同論證型式之力量的比較。有學者認為，法律解釋的問題可以用“多元準則決策理論”予以一般性描述。該理論所提供的一般架構能使我們識別任何成熟的法律解釋模型的關鍵特性。法律解釋的描述性模型包含三個層次：明確表達解釋性陳述，使用論證型式生成論證，解決論證之間的沖突。[41]P147-149

對于霍姆斯的“法律的生命”，我們可以從論證型式視角做出新解。傳統(tǒng)上，人們把司法裁決模型簡化為三段論，但是，考慮到法律事實問題和法律問題的解決所依靠的各種法律論證型式，司法裁決的真面目就顯露出來。不難理解，霍姆斯所說的“經(jīng)驗”是指司法三段論背后的東西，因而實際的司法三段論是一個擴展的模型，其大小前提均可能有更為復雜、具體的論證來支撐。擴展模型不僅說明法官的裁決不僅是一個三段論的邏輯判斷，而且顯示法官的明斷不在于這個三段論，而在于獲得這個三段論的手段和途徑?？匆粋€案子辦得是否漂亮，就是要看形成這個三段論的過程。同時，這個模型也顯示，實質正義要通過看得見的正義來體現(xiàn)，法律裁決的最后表述——判決書，不能只是簡單表述這個三段論，而應該完備和清晰地表述如何從法律論證型式的三類應用來證明法律事實、權威化法律解釋以及恰當?shù)剡m用法律。同樣，法律論辯的聽眾(案件當事人、律師、高一級法院的法官、其他法律人和公眾等)，不是從這個三段論，而是從這個三段論背后的法律論證型式的使用，來審視裁判者的思維和行為，發(fā)現(xiàn)其漏洞或錯誤。

可見，將蘊藏于法律人經(jīng)驗中的論證型式挖掘出來，提升為自覺邏輯，有多么重要的意義。這就是為什么當今對法律論辯的研究十分注重法律論證語料庫建設的緣故。法律論證語料庫源自法院的裁決書所使用的具體論證，對它們的歸類、分析和評價，既可以檢驗邏輯理論，也可以補充邏輯理論，實現(xiàn)從自發(fā)邏輯向自覺邏輯的轉化，建立有實踐價值的天然邏輯。所有法律人的經(jīng)驗都會對此有所貢獻，而天然邏輯也會給所有法律人提供有力的理性工具。

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(責任編輯：孫培福)

On Holmes’ Topic of Logic and Experience

WuHong-zhi

(21st Century New Logic Research Institute at Yan’an University,Yan’an Shanxi 716000)

The classical saying “The Life of the law has not been logic, it has been experience” has been regarded as the Anti-logic jurisprudence slogan of Holmes. Yet an overall study of the text of Holmes makes it clear that what he opposes is a particular form of logic. The Experience in Holmes’ view not only indicates that formal logic does not play a chief role in legal judgment, but also implies the seed of Natural Logic or New Logic which is complementary to formal logic. Therefore, digging up the new logic, extracting the rich forms of legal argument, even the more general logical forms in experience, make up a new possibility of developing the argument of Holmes.

Holmes; logic; experience; natural logic; legal logic; argument schemes

1002—6274(2016)06—069—16

本文系國家社科基金重點項目“法律論證邏輯研究——面向‘法治中國’建設的整合性和應用性研究”(15AZX019)的階段性研究成果。

武宏志(1957-)，男，陜西榆林人，延安大學政法學院教授，21世紀新邏輯研究院院長，研究方向為批判性思維與非形式邏輯。

DFO-051

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