法律視野下的大數(shù)據(jù)問(wèn)題研究

邵俊武

法律視野下的大數(shù)據(jù)問(wèn)題研究

邵俊武*

內(nèi)容提要：大數(shù)據(jù)作為一種新型的資源和工具，在法律領(lǐng)域運(yùn)用廣泛。同時(shí)，大數(shù)據(jù)活動(dòng)也可能涉及國(guó)家安全、危及他人的各種權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依法予以規(guī)范使用。為此，本文從數(shù)據(jù)的采集、轉(zhuǎn)讓和權(quán)屬認(rèn)定，數(shù)據(jù)的披露，數(shù)據(jù)活動(dòng)違法行為的法律責(zé)任，數(shù)據(jù)證據(jù)的類型分析，訴訟中使用大數(shù)據(jù)及其分析結(jié)果的法律問(wèn)題等方面進(jìn)行了研究和探討。

大數(shù)據(jù)法律問(wèn)題司法認(rèn)定

法律工作涉及大量的事實(shí)判斷問(wèn)題，大數(shù)據(jù)作為一種決策的依據(jù)，對(duì)法律工作有著重要的意義。在犯罪的預(yù)防、偵查方向的確定、同一認(rèn)定、因果關(guān)系的判斷、損害后果的測(cè)算等法律領(lǐng)域有著廣泛的應(yīng)用。但是，大數(shù)據(jù)活動(dòng)也可能危及國(guó)家安全和損害他人權(quán)益，大數(shù)據(jù)證據(jù)的司法應(yīng)用也需要、因此，法律 （學(xué)）界必須重視大數(shù)據(jù)在法律領(lǐng)域的運(yùn)用問(wèn)題。

一、數(shù)據(jù)取得的合法性問(wèn)題

（一）數(shù)據(jù)的原始采集要符合法律的規(guī)定

由于數(shù)據(jù)的采集可能影響到國(guó)家安全、公共安全、商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、公民的個(gè)人隱私等，所以，數(shù)據(jù)的采集行為必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行。

根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，數(shù)據(jù)的采集主要應(yīng)注意兩方面的問(wèn)題。

一是采集的主體要取得相關(guān)數(shù)據(jù)采集的資格。如：1993年公安部 《關(guān)于禁止開設(shè) “私人偵探所”性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)的通知》規(guī)定，嚴(yán)禁任何單位和個(gè)人開辦各種形式的 “民事事務(wù)調(diào)查所”、“安全事務(wù)調(diào)查所”等私人偵探所性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)。據(jù)此，這些具有私人偵探性質(zhì)的機(jī)構(gòu)不可以進(jìn)行數(shù)據(jù)調(diào)查和搜集的工作。2000年國(guó)家測(cè)繪局關(guān)于 《測(cè)繪資格審查認(rèn)證管理規(guī)定》，國(guó)務(wù)院測(cè)繪行政主管部門負(fù)責(zé)管理全國(guó)的測(cè)繪資格審查認(rèn)證工作；省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理測(cè)繪工作的部門負(fù)責(zé)管理本行政區(qū)域內(nèi)的測(cè)繪資格審查認(rèn)證工作。經(jīng)測(cè)繪資格審查，取得 《測(cè)繪資格證書》的單位，方可進(jìn)入測(cè)繪市場(chǎng)承攬測(cè)繪任務(wù)。未取得 《測(cè)繪資格證書》而違法經(jīng)營(yíng)測(cè)繪業(yè)務(wù)的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理測(cè)繪工作的部門責(zé)令其停止測(cè)繪業(yè)務(wù)，沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得百分之五十至百分之百的罰款。

二是采集的行為要符合法律的規(guī)定和要求。如：2009年商務(wù)部起草的 《關(guān)于保護(hù)網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)的指導(dǎo)意見(jiàn) （征求意見(jiàn)稿）》規(guī)定，在收集網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)時(shí)，收集人應(yīng)告知數(shù)據(jù)提供人收集人的真實(shí)身份以及收集數(shù)據(jù)的目的和用途。此外，收集人不得任意修改或歪曲收集到的數(shù)據(jù)，網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)的收集也不得采用盜竊、欺詐、脅迫、非法訪問(wèn)或其他不正當(dāng)手段進(jìn)行。網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)的使用應(yīng)符合數(shù)據(jù)提供人認(rèn)可的使用目的、范圍和用途。未經(jīng)數(shù)據(jù)提供人同意，不得改變用途。未經(jīng)數(shù)據(jù)提供人同意，不得將其提供的數(shù)據(jù)公開或告知第三人。轉(zhuǎn)讓網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)，也應(yīng)當(dāng)征得數(shù)據(jù)提供人的同意。1趙倩：《網(wǎng)上收集商業(yè)數(shù)據(jù)未經(jīng)同意不得公開》，載 《成都商報(bào)》2009年5月15日。此外，根據(jù)我國(guó)法律關(guān)于訴訟證據(jù)的有關(guān)規(guī)定，以違反法律的禁止性規(guī)定和侵犯他人的合法權(quán)益的方式所獲得的證據(jù)，在訴訟中不得作為定案的依據(jù)。

（二）數(shù)據(jù)的受讓取得要符合法律的規(guī)定和當(dāng)事人雙方的約定

隨著大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，數(shù)據(jù)資源的商業(yè)化服務(wù)和數(shù)據(jù)交易行為將逐漸廣泛，提供數(shù)據(jù)資源的商業(yè)公司，對(duì)于其提供的數(shù)據(jù)也應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)的法律和與其他當(dāng)事人之間訂立的協(xié)議，對(duì)依法取得所有權(quán)的數(shù)據(jù)，方可轉(zhuǎn)讓給客戶使用。

通過(guò)他人轉(zhuǎn)讓獲得數(shù)據(jù)的受讓人應(yīng)當(dāng)擁有該項(xiàng)數(shù)據(jù)的使用權(quán)利，并在轉(zhuǎn)讓合同約定的范圍內(nèi)和約定的使用方法內(nèi)，使用該項(xiàng)數(shù)據(jù)。因此，數(shù)據(jù)的交易必須依法進(jìn)行，并在轉(zhuǎn)讓合同中對(duì)數(shù)據(jù)的數(shù)量、使用范圍、使用時(shí)間、使用方式等做明確具體的約定，以保證受讓數(shù)據(jù)達(dá)到預(yù)想的目的。

在數(shù)據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的過(guò)程中，受讓方要審查數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓方對(duì)其所提供的數(shù)據(jù)是否是合法擁有并依法可轉(zhuǎn)讓的數(shù)據(jù)，如果明知某項(xiàng)數(shù)據(jù)是轉(zhuǎn)讓方以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密而獲取、使用或者披露的，以侵犯商業(yè)秘密罪論處。轉(zhuǎn)讓方允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的，也要以侵犯商業(yè)秘密罪論處。

關(guān)于數(shù)據(jù)的二次使用問(wèn)題，我國(guó)法律尚未有具體的規(guī)定。在美國(guó)根據(jù)對(duì)隱私權(quán)保護(hù)程度最嚴(yán)格的規(guī)則要求，再度披露行為必須獲得書面許可。這特別體現(xiàn)在一些關(guān)于特別敏感的醫(yī)療記錄的法律中，例如關(guān)于藥品、酗酒、精神健康治療和HIV的記錄。對(duì)于一般的商業(yè)記錄，則適用兩種較為寬松的規(guī)則：一種是，如果沒(méi)有權(quán)利人的同意，則禁止信息的二次使用；另一種是，除非權(quán)利人書面通知禁止信息的二次使用，則推定他同意。對(duì)于商業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)采用這兩種規(guī)則中的哪一種規(guī)則，法律并沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定。2［美］阿麗塔·L·艾倫、理查德·C·托克音頓：《美國(guó)隱私法——學(xué)說(shuō)、判例與立法》，馮建妹等編譯，中國(guó)民主法制出版社2004年版，第208頁(yè)。根據(jù)2009年商務(wù)部起草的 《關(guān)于保護(hù)網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)的指導(dǎo)意見(jiàn) （征求意見(jiàn)稿）》規(guī)定，網(wǎng)上收集商業(yè)數(shù)據(jù)，未經(jīng)數(shù)據(jù)提供人同意，不得將數(shù)據(jù)公開或告知第三人。

（三）公共數(shù)據(jù)的采集

涉及社會(huì)公共生活領(lǐng)域內(nèi)的公共數(shù)據(jù)，雖然其權(quán)屬具有公共性，但為了維護(hù)公共安全，通常情況下某些公共數(shù)據(jù)的取得主體往往要求有法定授權(quán)方可進(jìn)行。

行政機(jī)關(guān)作為國(guó)家的公共事務(wù)管理主體，是主要的采集公共數(shù)據(jù)的法定機(jī)關(guān)。為保證國(guó)家公共管理權(quán)力的有效實(shí)施，法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)采集某些公共數(shù)據(jù)并加以使用，并將其作為行政機(jī)關(guān)行使行政調(diào)查權(quán)的專屬性權(quán)力。

在刑事訴訟和行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)采集的公共數(shù)據(jù)可以由行政機(jī)關(guān)直接提交法庭作為訴訟的證據(jù)使用；在民事訴訟中，當(dāng)事人的律師可以向公共數(shù)據(jù)的持有機(jī)關(guān)申請(qǐng)取得該項(xiàng)數(shù)據(jù)，當(dāng)事人不能取得的，可以申請(qǐng)法院依職權(quán)調(diào)取。

在社會(huì)生活中，公民、法人或者其他組織根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，可以根據(jù)《政府信息公開條例》，申請(qǐng)持有相關(guān)公共數(shù)據(jù)的國(guó)務(wù)院部門、地方各級(jí)人民政府及縣級(jí)以上地方人民政府部門申請(qǐng)獲取相關(guān)政府信息。

事實(shí)上，在一個(gè)信息化、網(wǎng)絡(luò)化、新媒體支撐下的大數(shù)據(jù)時(shí)代，公共數(shù)據(jù)采集的方便、低廉以及公共數(shù)據(jù)應(yīng)用的廣泛性，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我們過(guò)去的認(rèn)識(shí)，以往關(guān)于公共數(shù)據(jù)采集的相關(guān)規(guī)范已經(jīng)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。正如專家所言，如今，不再只是負(fù)責(zé)反恐的秘密機(jī)關(guān)需要采集更多的數(shù)據(jù)，所有的政府部門都需要，所以，數(shù)據(jù)的采集擴(kuò)展到了金融交易、醫(yī)療記錄和Facebook狀態(tài)更新等各個(gè)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)量之巨可想而知。企業(yè)即使不具備國(guó)家強(qiáng)制力，但各種各樣的公司在我們不知情的情況下采集了我們?nèi)粘Ｉ罘椒矫婷娴臄?shù)據(jù)，并且進(jìn)行了數(shù)據(jù)共享以及一些我們未知的運(yùn)用，這還是很恐怖的。3［英］維克多·邁爾·舍恩伯格、肯尼斯·庫(kù)克耶：《大數(shù)據(jù)時(shí)代——生活、工作與思維大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第201頁(yè)。法律作為人們行為的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時(shí)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的這一巨變，完善現(xiàn)有的立法，以保障以數(shù)據(jù)為內(nèi)容的各項(xiàng)活動(dòng)的依法、有序、健康進(jìn)行。

二、數(shù)據(jù)的權(quán)屬界定

權(quán)利是一個(gè)法律概念，而非天然存在。因此，是否存在權(quán)利以及誰(shuí)擁有該項(xiàng)權(quán)利需要依據(jù)法律加以界定。多數(shù)情況下，數(shù)據(jù)記錄者并非數(shù)據(jù)內(nèi)容主體，數(shù)據(jù)內(nèi)容主體與數(shù)據(jù)載體主體的分離及其二元結(jié)構(gòu)增加了數(shù)據(jù)權(quán)利問(wèn)題的復(fù)雜性。有論者主張，將數(shù)據(jù)劃分為專有數(shù)據(jù) （如個(gè)人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)）、共有數(shù)據(jù) （無(wú)明確主體指向的數(shù)據(jù)）、原生數(shù)據(jù) （不依賴于現(xiàn)有數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)）、衍生數(shù)據(jù) （原生數(shù)據(jù)被記錄儲(chǔ)存后經(jīng)過(guò)算法加工、計(jì)算、聚合成系統(tǒng)可讀取的數(shù)據(jù)），并據(jù)此確定數(shù)據(jù)的權(quán)利。4陳小江：《數(shù)據(jù)權(quán)利初探》，《法制日?qǐng)?bào)》2015年7月11日。從一般意義上將，對(duì)數(shù)據(jù)做如此分類，不無(wú)其合理性。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，大數(shù)據(jù)和一般的信息還是有所區(qū)別的。例如，個(gè)人信息可以是一項(xiàng)法律權(quán)利，但它本身并不是大數(shù)據(jù)。與一般信息相比，大數(shù)據(jù)是經(jīng)過(guò)人為收集、加工、分析等處理后生成的信息，它不是信息的原始存在狀態(tài)。因此，應(yīng)當(dāng)從大數(shù)據(jù)的角度對(duì)它進(jìn)行分類，而不應(yīng)從大數(shù)據(jù)的信息來(lái)源的角度對(duì)大數(shù)據(jù)進(jìn)行分類。而且，個(gè)體信息的問(wèn)題，相關(guān)的法律已經(jīng)有了相應(yīng)的規(guī)定，在研究大數(shù)據(jù)問(wèn)題時(shí)，不必要再重復(fù)研究大數(shù)據(jù)的樣本信息問(wèn)題。

實(shí)際上，由于大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為了一種商業(yè)利益，并已經(jīng)開始了商業(yè)化運(yùn)作，其權(quán)利類型已經(jīng)通過(guò)市場(chǎng)進(jìn)行了類型化處理，我們只需要依此對(duì)其權(quán)利加以確認(rèn)即可。根據(jù)所提供的價(jià)值的不同來(lái)源，與大數(shù)據(jù)有關(guān)的主體通常分為三類：5同前3引書，第160頁(yè)。

一是基于數(shù)據(jù)本身的主體。這些主體擁有大量數(shù)據(jù)或者至少可以收集到大量數(shù)據(jù)，卻不一定有從數(shù)據(jù)中提取價(jià)值或者用數(shù)據(jù)催生創(chuàng)新思想的技能。最好的例子就是Twitter，它擁有海量的數(shù)據(jù)，但是它的數(shù)據(jù)都是授權(quán)給別人使用。

二是基于技能的主體。它們通常是咨詢主體、技術(shù)供應(yīng)主體或者分析主體。它們掌握了專業(yè)技能但并不一定擁有數(shù)據(jù)或者提出數(shù)據(jù)創(chuàng)新性用途的才能。如沃爾瑪和Pop-Tarts這兩個(gè)零售商就是借助天睿公司 （Teradate）的分析來(lái)獲得營(yíng)銷電子，天睿就是一家數(shù)據(jù)分析公司。

三是基于思維的公司。皮特·華登 （Pete Warden），Jetpac的聯(lián)合創(chuàng)始人，就是通過(guò)想法獲得價(jià)值的一個(gè)例子。Jetpac通過(guò)用戶分享到網(wǎng)上的旅行照片來(lái)為人們推薦下次旅行的目的地。對(duì)于某些公司來(lái)說(shuō)，數(shù)據(jù)和技能并不是成功的關(guān)鍵。讓這些公司脫穎而出的是其創(chuàng)始人和員工的創(chuàng)新思維，他們有怎樣挖掘數(shù)據(jù)的新價(jià)值的獨(dú)特想法。

基于數(shù)據(jù)主體的這一分類，我們也可以相應(yīng)地將與數(shù)據(jù)有關(guān)的權(quán)利分為三種：

一是數(shù)據(jù)權(quán)利及其方法。此類主體收集擁有一定的數(shù)據(jù)，且具有一定的商業(yè)價(jià)值，通過(guò)將其擁有的數(shù)據(jù)提供給他人使用從而獲取一定的商業(yè)利益，受法律保護(hù)。此類收集數(shù)據(jù)的工作雖然本身并不是一項(xiàng)智力活動(dòng)，其數(shù)據(jù)本身并不構(gòu)成著作權(quán)，但如果其收集數(shù)據(jù)的方法是自己獨(dú)創(chuàng)的，該方法可以作為著作權(quán)并受法律保護(hù)。

二是數(shù)據(jù)分析成果權(quán)利。此類主體的工作主要是通過(guò)其技術(shù)專家對(duì)數(shù)據(jù)的價(jià)值進(jìn)行挖掘，從而產(chǎn)生對(duì)他人有價(jià)值的分析報(bào)告。此類主體對(duì)數(shù)據(jù)的挖掘和生成的分析報(bào)告，屬于著作權(quán)的范疇，受法律的保護(hù)。此類主體可以通過(guò)出讓的方式將其擁有的該項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人使用，也可以受他人的委托為他人提供分析報(bào)告，該項(xiàng)分析報(bào)告的著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定，合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。

三是基于數(shù)據(jù)的創(chuàng)新權(quán)利。此類主體自己提出創(chuàng)意，并通過(guò)對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)的分析，發(fā)現(xiàn)新的問(wèn)題并提出解決問(wèn)題的方案。該項(xiàng)權(quán)利是典型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，依法受到法律的保護(hù)。

三、數(shù)據(jù)的披露要依法進(jìn)行

（一）數(shù)據(jù)的商業(yè)披露

數(shù)據(jù)的披露是大數(shù)據(jù)的功能發(fā)揮和價(jià)值體現(xiàn)。一般來(lái)講，數(shù)據(jù)權(quán)利人或者持有人有權(quán)根據(jù)自己的需要選擇是否披露數(shù)據(jù)、何時(shí)披露數(shù)據(jù)、如何披露數(shù)據(jù)以及披露多少數(shù)據(jù)。我國(guó)對(duì)數(shù)據(jù)權(quán)利人或者持有人披露數(shù)據(jù)并無(wú)具體的規(guī)定。但是，從法律的基本原理和我國(guó)法律的基本規(guī)定來(lái)講，數(shù)據(jù)的披露需要遵守以下幾方面基本規(guī)則：

第一，商主體公開信息，應(yīng)當(dāng)以對(duì)公開的信息擁有權(quán)利為前提，有權(quán)屬爭(zhēng)議的數(shù)據(jù)的公開，可能引發(fā)權(quán)屬糾紛并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第二，商主體公開的信息，必須不違反與被采集人之間在信息采集時(shí)的約定。商主體在采集數(shù)據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)與被采集人就采集的數(shù)據(jù)能否公開、哪些可以公開、以何種形式公開、在何時(shí)公開、在什么范圍公開等，做明確、具體的約定，并嚴(yán)格按照約定公開信息。

第三，商主體公開信息，不得違反法律的禁止性規(guī)定，不損害他人的合法權(quán)益，不危害社會(huì)的公序良俗。

（二）數(shù)據(jù)證據(jù)在訴訟中的公開

大數(shù)據(jù)在訴訟中，主要是作為訴訟證據(jù)來(lái)使用的。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，如果數(shù)據(jù)證據(jù)涉及國(guó)家機(jī)密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等，該項(xiàng)數(shù)據(jù)證據(jù)需要在法庭上披露的，要在不公開審理過(guò)程中進(jìn)行。

（三）政府信息的公開

根據(jù) 《政府信息公開條例》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循公正、公平、便民的原則，及時(shí)、準(zhǔn)確地公開政府信息。對(duì)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定需要批準(zhǔn)的政府信息，未經(jīng)批準(zhǔn)不得發(fā)布。行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)影響或者可能影響社會(huì)穩(wěn)定、擾亂社會(huì)管理秩序的虛假或者不完整信息的，應(yīng)當(dāng)在其職責(zé)范圍內(nèi)發(fā)布準(zhǔn)確的政府信息予以澄清。行政機(jī)關(guān)發(fā)布政府信息涉及其他行政機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通、確認(rèn)，保證行政機(jī)關(guān)發(fā)布的政府信息準(zhǔn)確一致。行政機(jī)關(guān)公開政府信息，不得危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定。

行政機(jī)關(guān)在公開政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照 《保守國(guó)家秘密法》以及其他法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)擬公開的政府信息進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)政府信息不能確定是否可以公開時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定報(bào)有關(guān)主管部門或者同級(jí)保密工作部門確定。行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開。

四、與數(shù)據(jù)活動(dòng)有關(guān)的違法行為的法律責(zé)任

對(duì)違法的數(shù)據(jù)采集、轉(zhuǎn)讓和使用等行為，我國(guó)法律作了相應(yīng)的處罰規(guī)定。如：

根據(jù) 《測(cè)繪資格審查認(rèn)證管理規(guī)定》，未取得 《測(cè)繪資格證書》而違法經(jīng)營(yíng)測(cè)繪業(yè)務(wù)的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理測(cè)繪工作的部門責(zé)令其停止測(cè)繪業(yè)務(wù)，沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得百分之五十至百分之百的罰款。

根據(jù) 《治安管理處罰法》的規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，造成危害的，或者對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的，處五日以下拘留，情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留；或者偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款，情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。

根據(jù) 《保守國(guó)家秘密法》的規(guī)定，非法獲取、持有國(guó)家秘密載體的；買賣、轉(zhuǎn)送或者私自銷毀國(guó)家秘密載體的，通過(guò)普通郵政、快遞等無(wú)保密措施的渠道傳遞國(guó)家秘密載體的；通過(guò)普通郵政、快遞等無(wú)保密措施的渠道傳遞國(guó)家秘密載體的；郵寄、托運(yùn)國(guó)家秘密載體出境，或者未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，攜帶、傳遞國(guó)家秘密載體出境的；非法復(fù)制、記錄、存儲(chǔ)國(guó)家秘密的；在私人交往和通信中涉及國(guó)家秘密的；在互聯(lián)網(wǎng)及其他公共信息網(wǎng)絡(luò)或者未采取保密措施的有線和無(wú)線通信中傳遞國(guó)家秘密的；將涉密計(jì)算機(jī)、涉密存儲(chǔ)設(shè)備接入互聯(lián)網(wǎng)及其他公共信息網(wǎng)絡(luò)的；在未采取防護(hù)措施的情況下，在涉密信息系統(tǒng)與互聯(lián)網(wǎng)及其他公共信息網(wǎng)絡(luò)之間進(jìn)行信息交換的；使用非涉密計(jì)算機(jī)、非涉密存儲(chǔ)設(shè)備存儲(chǔ)、處理國(guó)家秘密信息的；擅自卸載、修改涉密信息系統(tǒng)的安全技術(shù)程序、管理程序的；將未經(jīng)安全技術(shù)處理的退出使用的涉密計(jì)算機(jī)、涉密存儲(chǔ)設(shè)備贈(zèng)送、出售、丟棄或者改作其他用途的，將依法給予處分，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

根據(jù) 《刑法》的規(guī)定，以下非法獲取、使用數(shù)據(jù)的行為均構(gòu)成犯罪。如：為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密或者情報(bào)的；編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)，造成嚴(yán)重后果的；以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，或者將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的；以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國(guó)家秘密的；非法持有屬于國(guó)家絕密、機(jī)密的文件、資料或者其他物品，拒不說(shuō)明來(lái)源與用途的；非法使用竊聽、竊照專用器材，造成嚴(yán)重后果的；違反國(guó)家規(guī)定，侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，或者侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，或者提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施拒不改正，致使違法信息大量傳播的，致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的，致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國(guó)家秘密法規(guī)定，故意或者過(guò)失泄露國(guó)家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的；中國(guó)人民解放軍的現(xiàn)役軍官、文職干部、士兵及具有軍籍的學(xué)員和中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)的現(xiàn)役警官、文職干部、士兵及具有軍籍的學(xué)員以及執(zhí)行軍事任務(wù)的預(yù)備役人員和其他人員，以竊取、刺探、收買方法，非法獲取軍事秘密的，為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密的，違反保守國(guó)家秘密法規(guī)，故意或者過(guò)失泄露軍事秘密，情節(jié)嚴(yán)重的等等。

我國(guó)法律明確規(guī)定，凡是知道案件情況的單位個(gè)人，都有作證的義務(wù)。為此，在訴訟過(guò)程中，遇有需要有關(guān)單位和個(gè)人提供數(shù)據(jù)證據(jù)的情況，數(shù)據(jù)的持有者依法應(yīng)當(dāng)提供，否則，將承擔(dān)不利于己的法律后果。如：我國(guó) 《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的有關(guān)單位拒絕或者妨礙人民法院調(diào)查取證的；偽造、隱藏、毀滅或者拒絕交出有關(guān)被執(zhí)行人履行能力的重要證據(jù)，妨礙人民法院查明被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)狀況的等行為，均構(gòu)成對(duì)民事訴訟的妨害，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

五、訴訟中使用大數(shù)據(jù)及其分析結(jié)果的法律問(wèn)題

在以往的年代里，訴訟證明通常采用概率推理的方式進(jìn)行，但二者之間的關(guān)系也并不是風(fēng)平浪靜。上世紀(jì)60-70年代，曾經(jīng)發(fā)生一起引起較大爭(zhēng)議的被稱之為 “數(shù)字審判”的案件，證人證言稱一名白人女性襲擊并試圖搶劫一名老年婦女，這名女性襲擊者，乘坐一輛由非裔美國(guó)男性駕駛的轎車從現(xiàn)場(chǎng)逃離。證人們描述了這兩個(gè)作案者，以及他們逃離現(xiàn)場(chǎng)所駕駛車輛的各種細(xì)節(jié)。符合這些描述的一名白人女性和一名非裔美國(guó)男性隨之被捕并被送交審判。檢控方邀請(qǐng)了一名概率學(xué)家，通過(guò)計(jì)算具有證人們所描述并為被告所具有的同樣特征的任意兩個(gè)人的概率統(tǒng)計(jì)估計(jì)，概率估計(jì)值非常之小。檢控方據(jù)此認(rèn)為在押的人肯定就是事實(shí)該犯罪的那兩個(gè)人。但也有統(tǒng)計(jì)學(xué)家反駁說(shuō)，檢控方依據(jù)的概率計(jì)算非常不恰當(dāng)。有一位叫勞倫斯·特賴布的教授發(fā)表了一篇名為 《以數(shù)學(xué)進(jìn)行的審判：法律過(guò)程中的精確和禮制》的文章，認(rèn)為作為一項(xiàng)政策，反對(duì)將任何數(shù)字化概率運(yùn)用于審判過(guò)程。其理由有三：一是從交流角度說(shuō)，只要法官和陪審團(tuán)成員可被假定為不精通數(shù)學(xué)，他們就不應(yīng)當(dāng)用自己無(wú)法理解的語(yǔ)言接受信息；二是數(shù)學(xué)論證很可能過(guò)于具有誘導(dǎo)性或產(chǎn)生偏見(jiàn)，因?yàn)椋切┟菜?“硬”的量化變數(shù)，很容易排擠那些 “軟”的非量化變數(shù)；三是在諸如給無(wú)辜者定罪風(fēng)險(xiǎn)之可接受水平問(wèn)題上，對(duì)特定事務(wù)的量化，在政治上是不適當(dāng)?shù)摹?［美］特倫斯·安德森、戴維·舒姆、威廉·特文寧：《證據(jù)分析 （第二版）》，張保生等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第331-332頁(yè)。但是，特賴布的觀點(diǎn)并沒(méi)有平息法學(xué)家研究概率問(wèn)題的興趣，也不可能因此而阻止概率分析在法庭上的應(yīng)用。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，大數(shù)據(jù)作為一種資源、一種工具，在訴訟過(guò)程中用以證明案件事實(shí)的情況將普遍發(fā)生。

（一）大數(shù)據(jù)證據(jù)的類型界定

我國(guó)的法律將證據(jù)做了類型化規(guī)定，即某項(xiàng)證據(jù)在訴訟中均有一個(gè)具體類型分類。大數(shù)據(jù)時(shí)代的數(shù)據(jù)證據(jù)，根據(jù)其表現(xiàn)形式可以分為兩類。一是電子數(shù)據(jù)證據(jù)。廣義上講，電子數(shù)據(jù)是指儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)上的以電子、數(shù)字、磁、光電、電磁等形式來(lái)證明案件真實(shí)情況的信息，他包括電子記錄和電子記錄的系統(tǒng)。7劉廣三主編：《刑事證據(jù)法學(xué) （第二版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第193頁(yè)。此類證據(jù)，法庭可以借助于儀器及相關(guān)的程序等，直接予以審查和判斷。二是鑒定意見(jiàn)。有些數(shù)據(jù)，需要通曉專門知識(shí)的人對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行專業(yè)分析和處理，并將其研判所得的意見(jiàn)提交法庭后，法庭才能識(shí)別和使用。此類證據(jù)即為鑒定意見(jiàn)。

以上兩類證據(jù)，雖然都基于數(shù)據(jù)而生成，但二者之間的區(qū)別鮮明。電子數(shù)據(jù)證據(jù)是一種客觀事實(shí)，存儲(chǔ)于專門的設(shè)備和材料之中，法庭只需借助相關(guān)的儀器設(shè)備，利用相關(guān)的程序即可直接發(fā)現(xiàn)和識(shí)別。而鑒定意見(jiàn)證據(jù)，則需要將存儲(chǔ)于專門設(shè)備和材料之中的數(shù)據(jù)，交由專家分析并得出研判意見(jiàn)，法庭才能識(shí)別；或者由專家運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和手段，對(duì)案件所涉事實(shí)進(jìn)行數(shù)據(jù)搜集和整理后提交給法庭，法庭才能知曉。

（二）大數(shù)據(jù)分析的相關(guān)性結(jié)果與法律要求的因果關(guān)系之間的關(guān)系

建立在相關(guān)關(guān)系分析法基礎(chǔ)上的預(yù)測(cè)是大數(shù)據(jù)的核心。8同前3引書，第75頁(yè)。而在法律領(lǐng)域內(nèi)，我們則以因果關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)判斷案件事實(shí)關(guān)系。如果要以大數(shù)據(jù)分析結(jié)果作為判斷案件事實(shí)的依據(jù)，似乎二者之間存在一定的緊張關(guān)系。但是，事實(shí)上，法律的判斷并不一定是一種完全因果關(guān)系的判斷。從理論上來(lái)說(shuō)，審判權(quán)本質(zhì)上就是一種判斷權(quán)，而根據(jù)現(xiàn)代法律理論，審判權(quán)就是一種自由裁量權(quán)。根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。不獨(dú)我國(guó)如此，以證明標(biāo)準(zhǔn)為例，大陸法國(guó)家的內(nèi)心確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)與英美法國(guó)家的排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上都只是一種可能性的判斷。因此，從總體上來(lái)說(shuō)，運(yùn)用大數(shù)據(jù)分析結(jié)果對(duì)訴訟中的案件事實(shí)進(jìn)行判斷是可行的。

即使如此，我們還是應(yīng)當(dāng)注意，數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)之間的相關(guān)性與能否產(chǎn)生相關(guān)的法律作用之間還是有區(qū)別的。如一個(gè)宣稱兩組之間在 “統(tǒng)計(jì)上具意義的差異”的結(jié)論只是表明兩組之間的差異足夠大，不大可能是由于偶然造成的。也就是說(shuō)，它意味著提出樣本的兩組全體之間可能存在著 “真實(shí)”的差異。它并不保證這一差異足夠產(chǎn)生某種法律或者社會(huì)意義上的 “意義”。黨研究中所用的樣本非常大的時(shí)候這一點(diǎn)尤其有關(guān)。當(dāng)樣本足夠大的時(shí)候，全體之間的任何 “真實(shí)”差異，不管多么微小甚至是無(wú)關(guān)緊要，都會(huì)是具統(tǒng)計(jì)意義的。比如說(shuō)，如果選取的組有足夠大，兩組保釋犯的再犯率之間的0.5%的 “真實(shí)”差異將會(huì)是統(tǒng)計(jì)上具意義的。但是，沒(méi)有任何法律判決或者社會(huì)政策會(huì)認(rèn)為0.5%的再犯率差別是足夠有用的。9［美］約翰·莫納什、勞倫斯·沃克：《法律中的社會(huì)科學(xué) （第六版）》，何美欣等譯，法律出版社2007年版，第89頁(yè)。

（三）大數(shù)據(jù)證據(jù)是一種專家分析結(jié)果

大數(shù)據(jù)證據(jù)是由相關(guān)領(lǐng)域的專家運(yùn)用其專業(yè)知識(shí)所進(jìn)行的一種技術(shù)分析和專業(yè)判斷，法官由于不具備該項(xiàng)專業(yè)知識(shí)與技能，無(wú)法對(duì)大數(shù)據(jù)證據(jù)直接進(jìn)行判斷。因此，需要專家的協(xié)助，法庭才能正確認(rèn)識(shí)大數(shù)據(jù)證據(jù)的意義和價(jià)值。

不僅如此，法官對(duì)案件事實(shí)的判斷，除了依據(jù)大數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)行分析判斷以外，還需要依據(jù)其他的價(jià)值準(zhǔn)則。例如，對(duì)于一個(gè)刑事案件的犯罪事實(shí)的證明，大數(shù)據(jù)證據(jù)可能從概率的角度給出了一個(gè)犯罪嫌疑人可能有罪的分析。但是，如果法官不能從全案事實(shí)中綜合判斷得出犯罪嫌疑人有罪的內(nèi)心確認(rèn)，該項(xiàng)案件的指控將根據(jù)疑案從無(wú)的原則，判決刑事被告人無(wú)罪。為了維護(hù)司法的公信力和廉潔性，對(duì)于用非法手段獲取的證據(jù)，即使大數(shù)據(jù)正確顯示其真實(shí)性無(wú)疑，法庭也會(huì)加以排除。

對(duì)法庭而言，如何識(shí)別概率的意義和價(jià)值，也是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。大數(shù)據(jù)只是對(duì)一種可能性作出判斷，且以一般情況為條件，而法庭則是對(duì)具體問(wèn)題的判斷。就如同隨機(jī)拋擲硬幣的結(jié)果，從概率的角度而言，正反兩面出現(xiàn)的結(jié)果會(huì)隨著拋擲次數(shù)的增加而逐漸趨同。但法庭卻不能以該項(xiàng)概率分析和試驗(yàn)的結(jié)果，作為判斷本案的這一次拋擲硬幣的結(jié)果是哪面在上。以判斷證人證言的可信性為例，專家可以通過(guò)大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析得出一個(gè)證人證言真實(shí)性的概率判斷，但對(duì)本案面對(duì)的特定的證人證言，卻無(wú)法據(jù)此直接得出該項(xiàng)證人證言是否真實(shí)的結(jié)論。如果一個(gè)案件中，對(duì)于一項(xiàng)爭(zhēng)議事實(shí)，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的證人分別做出了完全相反的陳述，則更加難以運(yùn)用對(duì)證人證言一般情況的大數(shù)據(jù)分析結(jié)論。

（四）大數(shù)據(jù)證據(jù)的形式要求

為了保證大數(shù)據(jù)證據(jù)能為法庭正確識(shí)別和認(rèn)可，大數(shù)據(jù)證據(jù)本身首先要保證其形式規(guī)范。為此，大數(shù)據(jù)問(wèn)題專家給出的意見(jiàn)是，為了保證依據(jù)大數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)作出決策的準(zhǔn)確性，需要注意一下四個(gè)原則：一是公開原則，公開用來(lái)進(jìn)行預(yù)測(cè)分析的數(shù)據(jù)和算法系統(tǒng)。二是公正原則，具備由第三方專家公證的可靠、有效的算法系統(tǒng)。三是可反駁原則，明確提出個(gè)人可以對(duì)其預(yù)測(cè)進(jìn)行反駁的具體方式。四是確保個(gè)人動(dòng)因能防范 “數(shù)據(jù)獨(dú)裁”的危害。10同前3引書，第224頁(yè)。

除此之外，大數(shù)據(jù)證據(jù)也要符合法律的一般形式要求，如：大數(shù)據(jù)分析主體不是本案當(dāng)事人或者與本案當(dāng)事人沒(méi)有利害關(guān)系，案件的處理結(jié)果與其沒(méi)有法律上的利害關(guān)系，沒(méi)有其他可能影響大數(shù)據(jù)證據(jù)可信性的因素；大數(shù)據(jù)服務(wù)商接受當(dāng)事人和法院的委托，進(jìn)行大數(shù)據(jù)搜集和分析的，其活動(dòng)還應(yīng)符合司法部 《司法鑒定程序規(guī)則》的要求等等。

（五）大數(shù)據(jù)證據(jù)的司法認(rèn)定需要注意的問(wèn)題

雖然法律的判斷方法與大數(shù)據(jù)專家的判斷方法不同，但是，在一個(gè)具體案件中，法官卻必須面對(duì)大數(shù)據(jù)證據(jù)，并對(duì)大數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)容作出是否采信的司法判斷。

1.專家協(xié)助原則

在涉及大數(shù)據(jù)證據(jù)的案件中，即使我們能夠讀懂大數(shù)據(jù)結(jié)論的內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)盡可能就教于相關(guān)領(lǐng)域的專家，以避免由于想當(dāng)然而發(fā)生對(duì)大數(shù)據(jù)分析結(jié)論的錯(cuò)誤解讀和妄自假定，同時(shí)盡可能充分掌握大數(shù)據(jù)分析結(jié)論所能提供的各種信息，發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)分析結(jié)論之外的其他有效信息。在訴訟過(guò)程中，法庭不僅要審查大數(shù)據(jù)證據(jù)中的數(shù)據(jù)采集過(guò)程和數(shù)據(jù)結(jié)果的準(zhǔn)確性問(wèn)題，還要審查專家基于專業(yè)知識(shí)、運(yùn)用技術(shù)手段對(duì)大數(shù)據(jù)所作的分析和研判。

在這個(gè)問(wèn)題上，美國(guó)關(guān)于科學(xué)證據(jù)在法庭上應(yīng)用的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。1923年，在Frye v. UnitedStates一案中，最初確立了某種科學(xué)理論或技術(shù)必須證明在其所屬的特定領(lǐng)域中已經(jīng)獲得普遍接受法庭才予認(rèn)定的原則；但是考慮該原則可能造成將可采性問(wèn)題的決定權(quán)交給相關(guān)的科學(xué)界的擔(dān)心，1993年，在Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.一案中，確立了法官要對(duì)所提供的科學(xué)證據(jù)的可靠性進(jìn)行審查的原則。11［美］Edward J.Imwinkelried：《從過(guò)去30年美國(guó)使用專家證言的法律經(jīng)歷中應(yīng)吸取的教訓(xùn)》，王進(jìn)喜、甄秦峰譯，載 《證據(jù)科學(xué)》2007年第1期。Daubert規(guī)則的具體標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）形成專家證言所依靠的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否建立在可檢驗(yàn)的假設(shè)之上；（2）形成專家證言所使用的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物中記載的原理相同；（3）有關(guān)理論已知的或者潛在的錯(cuò)誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標(biāo)準(zhǔn)；（4）指導(dǎo)相關(guān)理論的方法論及研究方法為相關(guān)科學(xué)團(tuán)體所接受的程度。12徐繼軍：《專家證人研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第54頁(yè)。目前上述兩個(gè)判例所確立的Frye規(guī)則和Daubert規(guī)則在美國(guó)各州法院都在適用。此外，也有科學(xué)家列出了他們自己的專家意見(jiàn)采信的要素清單。例如：獨(dú)立可檢驗(yàn)性 （能獨(dú)立檢驗(yàn)因之而引起該檢驗(yàn)的某些案例），統(tǒng)一性 （把一小族問(wèn)題解決戰(zhàn)略用于內(nèi)容廣泛的案例的結(jié)果），多產(chǎn)性 （當(dāng)某個(gè)理論開辟了新的效果良好的領(lǐng)域），以及精確性 （即數(shù)據(jù)的精確和準(zhǔn)確），系統(tǒng)的重要性 （對(duì)科學(xué)來(lái)講），對(duì)主題的內(nèi)在興趣等。13［美］肯尼斯·R·福斯特、彼得·W·休伯：《對(duì)科學(xué)證據(jù)的認(rèn)定——科學(xué)知識(shí)與聯(lián)邦法院》，王增森譯，法律出版社2001年版，第270頁(yè)。

事實(shí)上，在鑒定結(jié)論與專家證言的可靠性問(wèn)題的判斷上，無(wú)論設(shè)計(jì)出多么具體與科學(xué)的采信標(biāo)準(zhǔn)，最終還是要依賴科學(xué)界自身的力量加以實(shí)現(xiàn)。難以想象一個(gè)道德淪喪的科學(xué)工作者團(tuán)體能夠在訴訟中良心突然發(fā)現(xiàn)。但是，這也并不意味著訴訟中專門性問(wèn)題的證明僅事關(guān)科學(xué)界的問(wèn)題，法律對(duì)此無(wú)能為力。由于訴訟中的專門性問(wèn)題實(shí)際上已經(jīng)演變成為一個(gè)法律性質(zhì)的問(wèn)題，具化為訴訟中的一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，因此，要求法律必須搭建一個(gè)有利于科學(xué)充分爭(zhēng)論的舞臺(tái)，建立健全相應(yīng)的事實(shí)調(diào)查和證明規(guī)則，提供一套保證科學(xué)公平爭(zhēng)論的規(guī)則，并使之按照法律的程序進(jìn)行，而不能以某個(gè)科學(xué)領(lǐng)域的自有方式進(jìn)行。

2.綜合全案事實(shí)判斷原則

有些貌似合理的東西，事實(shí)上卻只是一種假象。將因果關(guān)系與普通聯(lián)系關(guān)系混為一談是經(jīng)?？梢?jiàn)的一種現(xiàn)象。例如在某種職業(yè)與某種疾病的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題上，只要在職業(yè)小組和疾病之間進(jìn)行的比較足夠充分，就會(huì)發(fā)現(xiàn)很多統(tǒng)計(jì)學(xué)上有重大意義的結(jié)果，但是，其中很多結(jié)果通常只是統(tǒng)計(jì)上的偶然巧合而已。因此，對(duì)各種的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)應(yīng)當(dāng)保持必要的審慎。統(tǒng)計(jì)是以數(shù)字形式存在的證據(jù)，該類證據(jù)因?yàn)榕狭丝茖W(xué)和精確的外衣，彷佛就代表了事實(shí)，更具欺騙性。假如說(shuō)暴力犯罪比去年增長(zhǎng)了67%，似乎令人擔(dān)憂，但可能只是由去年的3件增長(zhǎng)到今年的5件。

3.審慎取舍原則

大數(shù)據(jù)對(duì)法律判斷有著十分重要的價(jià)值，但大數(shù)據(jù)本身不會(huì)自己說(shuō)話，它必須依賴可靠的專家并借助過(guò)硬的軟件設(shè)計(jì)和分析程序。大數(shù)據(jù)的特色是在復(fù)雜中發(fā)現(xiàn)線索，其中起決定性作用的是人，而只要是人設(shè)計(jì)的東西和分析得出的結(jié)論，難免會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤，有時(shí)基于一個(gè)真實(shí)的事實(shí)，也會(huì)推導(dǎo)出錯(cuò)誤的結(jié)論。科學(xué)事實(shí)可能是可靠的、有效的 （如損害結(jié)果），但由此得出的推論可能是混亂的或者具有嚴(yán)重誤導(dǎo)性的 （致害原因），真實(shí)的事實(shí)脫離背景或從錯(cuò)誤的角度看來(lái)可能會(huì)暗示錯(cuò)誤的結(jié)論。

在涉及大數(shù)據(jù)證據(jù)的訴訟中，還須注意要避免對(duì)科學(xué)的迷信?？茖W(xué)研究是一種人類活動(dòng)，科學(xué)家和其他人一樣，也可能會(huì)犯各種錯(cuò)誤。但現(xiàn)實(shí)生活中存在一種極端的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為任何稱之為科學(xué)的東西都肯定是完全客觀、完全正確并且不帶一點(diǎn)主觀色彩的。且不說(shuō)科學(xué)技術(shù)已經(jīng)走上了產(chǎn)業(yè)化，實(shí)際上已經(jīng)形成了一種利益共同體，它可能會(huì)利用大家對(duì)科學(xué)技術(shù)的迷信為自己謀取利益，即使在客觀公正的科學(xué)研究活動(dòng)中，也難以保證絕對(duì)的正確性。如：2001年由當(dāng)今世界第一大煙草公司菲利普·莫里斯發(fā)起的臭名昭著的研究，這項(xiàng)研究告訴捷克政府吸煙有利，因?yàn)闊熋竦脑缤瞿軌蚬?jié)約政府在養(yǎng)老金、保健及相關(guān)方面所花費(fèi)的資金。14［美］丹尼爾·科頓姆：《教育為何是無(wú)用的》，仇蓓玲、衛(wèi)鑫譯，江蘇人民出版社2005年版，第213頁(yè)。

訴訟中的大數(shù)據(jù)分析意見(jiàn)因?yàn)槭怯删哂心撤N專門知識(shí)的人做出的，其外觀也被籠罩上了濃厚的科學(xué)的色彩，甚至認(rèn)為大數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言。這種對(duì)專家意見(jiàn)證據(jù)的證明力未審先定的做法，不僅違反訴訟科學(xué)，也不符合自然科學(xué)活動(dòng)規(guī)律，是 “把科學(xué)知識(shí)凌駕于其他知識(shí)之上，”對(duì) “科學(xué)知識(shí)的不恰當(dāng)運(yùn)用”（中國(guó)科學(xué)院學(xué)部主席團(tuán) 《關(guān)于科學(xué)理念的宣言》）的典型表現(xiàn)，也是受了科學(xué)技術(shù)的勝利所造成的新思維習(xí)慣影響的結(jié)果。15［英］弗里德里?！·哈耶克：《科學(xué)的反革命——理性濫用之研究》，馮克利譯，譯林出版社2003年版，第116頁(yè)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，作為法律人，我們必須重視包括大數(shù)據(jù)在內(nèi)的科學(xué)，樹立正確的科學(xué)問(wèn)題態(tài)度，并學(xué)會(huì)正確地運(yùn)用科學(xué)。法律作為人們行為的規(guī)范，也包含了對(duì)科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域人類活動(dòng)的規(guī)范，它不僅平衡了科學(xué)技術(shù)發(fā)展與人類社會(huì)其他重要利益之間的關(guān)系，也賦予科學(xué)技術(shù)發(fā)展以良心、責(zé)任、公益等價(jià)值的追求。對(duì)訴訟中所涉及的科學(xué)問(wèn)題的調(diào)查與證明，既要避免唯科學(xué)主義對(duì)訴訟證明的負(fù)面影響，防止各種偽科學(xué)對(duì)訴訟的侵襲，同時(shí)要對(duì)訴訟證明制度進(jìn)行科學(xué)的建構(gòu)，探索科學(xué)的訴訟證明制度與方法，并展示出法治的價(jià)值與精神。

（責(zé)任編輯：盧護(hù)鋒）

*廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院院長(zhǎng)、教授，廣東工業(yè)大學(xué)大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略研究院副院長(zhǎng)，廣東工業(yè)大學(xué)大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略研究院大數(shù)據(jù)法律問(wèn)題研究中心主任。本文系廣東省教育廳質(zhì)量工程建設(shè)項(xiàng)目 《以工業(yè)法為導(dǎo)向的法學(xué)專業(yè)綜合改革》項(xiàng)目的階段性研究成果；本研究工作受廣東省人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地——汕頭大學(xué)地方政府發(fā)展研究所開放基金項(xiàng)目資助。