純網(wǎng)絡(luò)期刊的若干版權(quán)問題探討

【摘要】純網(wǎng)絡(luò)期刊是真正意義的一種網(wǎng)絡(luò)出版物，相較于紙質(zhì)期刊和有形載體電子期刊，其版權(quán)問題呈現(xiàn)出新的特點，對版權(quán)管理與版權(quán)保護(hù)提出了新的挑戰(zhàn)。文章探討了純網(wǎng)絡(luò)期刊的作品性質(zhì)、專有使用權(quán)、合同模式和作品轉(zhuǎn)載等問題。

【關(guān)鍵詞】純網(wǎng)絡(luò)期刊；電子期刊；版權(quán)

【作者單位】袁曉新，中原工學(xué)院。

廣義而言，任何以電子形式存在的期刊皆可稱之為網(wǎng)絡(luò)期刊，其涵蓋通過聯(lián)機(jī)網(wǎng)絡(luò)可檢索的期刊和以CD-ROM等形式出版的期刊。在我國，純網(wǎng)絡(luò)期刊并沒有官方定義，學(xué)術(shù)研究中，純網(wǎng)絡(luò)期刊的概念也并不統(tǒng)一。通常意義上，純網(wǎng)絡(luò)期刊是網(wǎng)絡(luò)期刊的類型之一，是指沒有紙質(zhì)版與其他電子版，其組稿、編審、排版、制作、出版、發(fā)布和傳播等整個業(yè)務(wù)流程完全實現(xiàn)數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化的期刊。作為一種新媒體，純網(wǎng)絡(luò)期刊將互聯(lián)網(wǎng)信息傳播特點與期刊出版理念相結(jié)合，融文字、視頻、音頻、圖像和游戲等多媒體形式于一體，給讀者以超鏈接、及時互動、移動獲取和不受時空限制閱讀的體驗。與紙質(zhì)期刊和以CD-ROM等為載體的電子期刊相比，純網(wǎng)絡(luò)期刊的版權(quán)問題呈現(xiàn)出新的特點。

一、純網(wǎng)絡(luò)期刊的作品性質(zhì)

作品是版權(quán)法保護(hù)的對象。純網(wǎng)絡(luò)期刊只有具備作品的構(gòu)成要件，才能成為版權(quán)客體。除此之外，按照我國法律規(guī)定，純網(wǎng)絡(luò)期刊作為版權(quán)客體，不能是非法出版物?！翱蓮?fù)制性”與“獨創(chuàng)性”是判斷一項智力成果是否為作品的主要條件。另外，《伯爾尼公約》第2條第2款規(guī)定：“本同盟各成員國得通過國內(nèi)立法規(guī)定，所有作品或任何特定種類的作品如果未以某種物質(zhì)形式固定下來便不受保護(hù)?！泵绹栋鏅?quán)法》第102條a款規(guī)定：“本法保護(hù)的作品，是指以現(xiàn)在已知或者未來開發(fā)的有形形式固定的具有原創(chuàng)性的作品，直接或借助于機(jī)器設(shè)備可以感知、復(fù)制或者傳播的作品?！笨梢姡嚓P(guān)國際版權(quán)條約和有關(guān)國家的法律還將“固定”當(dāng)成作品受到保護(hù)的條件之一。

一部作品只有體現(xiàn)在有形的物質(zhì)媒介上，通過廣泛的復(fù)制和傳播，才可能為他人感知了解[1]。純網(wǎng)絡(luò)期刊的可復(fù)制性是顯而易見的，其既可以下載打印在紙張、膠片等載體上，也可以復(fù)制在計算機(jī)的內(nèi)存中，還可以復(fù)制在CD-ROM等介質(zhì)上。我國《著作權(quán)法實施條例》第2條規(guī)定，作品是指“……能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。所以，純網(wǎng)絡(luò)期刊只要具備復(fù)制的“特性”，而不必“已經(jīng)”復(fù)制于物質(zhì)載體上，就符合“可復(fù)制性”的要求。

與紙質(zhì)期刊一樣，純網(wǎng)絡(luò)期刊是匯編既有作品形成的“作品集合物”。國外司法實踐中曾出現(xiàn)過用“汗水理論”對“作品集合物”提供版權(quán)保護(hù)的先例。按照這種理論，只要期刊出版者對出版物投入了物力、人力和財力，期刊就受到保護(hù)。但是，1990年，美國最高法院在“費斯特案”中否定了“汗水理論”的合理性，認(rèn)為該理論最突出的缺陷是超越選擇和編排（編輯者的原創(chuàng)性創(chuàng)作），將版權(quán)保護(hù)延及事實本身[2]。此后，國際社會對“作品集合物”的版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)趨于一致──內(nèi)容的“選擇”或者“編排”必須具有獨創(chuàng)性。

純網(wǎng)絡(luò)期刊不是作品雜亂無章的“堆積體”，是根據(jù)既定的出版指導(dǎo)思想、宗旨和方針，按照出版經(jīng)營的戰(zhàn)略，經(jīng)由總體策劃和具體實施形成的作品“有機(jī)體”。無論是作品的選擇與組合、編排，還是欄目的設(shè)計都蘊(yùn)含了出版者獨具匠心的思考，滲透著出版者的智慧與心血，體現(xiàn)出“個性”，即“獨創(chuàng)性”。所以，純網(wǎng)絡(luò)期刊出版者對作品的選擇是一種創(chuàng)造性勞動，而編排是選擇的外化，在選擇不具獨創(chuàng)性的情況下，獨具特色的編排方法將使期刊有立意獨到的韻味。但是，一些事實匯編（數(shù)據(jù)匯編）的純網(wǎng)絡(luò)期刊一方面強(qiáng)調(diào)內(nèi)容的完整性，使“選擇”的獨創(chuàng)性不突出；另一方面由于追求易用性，使“編排”也難以有個性。這種純網(wǎng)絡(luò)期刊雖然不是版權(quán)客體，但是可以尋求《反不正當(dāng)競爭法》等法律的保護(hù)。

紙質(zhì)期刊是匯編作品的一種類型。我國1990年《著作權(quán)法》沒有關(guān)于匯編作品的規(guī)定，用的是“編輯作品”的表述。2001年，《著作權(quán)法》修訂時做了糾正，將“編輯作品”改為“匯編作品”。關(guān)于純網(wǎng)絡(luò)期刊的作品性質(zhì)問題曾經(jīng)存在“視聽作品”“軟件作品”“匯編作品”等學(xué)說，另有學(xué)者建議增設(shè)“數(shù)字作品”，將電子期刊、電子圖書和電子報紙等歸于其中。2000年11月，最高人民法院在《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條規(guī)定：“受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)?！痹擁椧?guī)定的后半段完全適用于純網(wǎng)絡(luò)期刊，但是《解釋》已經(jīng)失效。有學(xué)者認(rèn)為，純網(wǎng)絡(luò)期刊可以歸入《著作權(quán)法》第3條第9款的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，然而迄今為止，還沒有法律、行政法規(guī)對電子出版物的類型做出界定。綜合分析，將純網(wǎng)絡(luò)期刊歸入?yún)R編作品更加合適，這種匯編作品是數(shù)字形式“作品集合物”?！吨鳈?quán)法第三次修改草案送審稿》（以下簡稱《送審稿》）取消了匯編權(quán)，保留了匯編作品的規(guī)定。

二、純網(wǎng)絡(luò)期刊的專有使用權(quán)

《著作權(quán)法》第23條規(guī)定：“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的使用合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外?！逼渲?，“報社、期刊社刊登作品除外”的規(guī)定似乎意味著期刊出版者享有的專有出版權(quán)是法定的，無須作者特別授權(quán)。因為，“專有出版權(quán)”只是“專有使用權(quán)”。但是，無論是國家版權(quán)局的相關(guān)解釋與司法實踐都認(rèn)為，期刊出版者如果與作者無書面約定，只能享有非專有使用權(quán)，由此推論，合同約定是期刊出版者享有專有出版權(quán)的唯一途徑?！端蛯徃濉返?8條第2款規(guī)定：“報刊社對其刊登的作品根據(jù)作者的授權(quán)享有專有出版權(quán)?！焙苊黠@，“根據(jù)作者的授權(quán)”是意定授權(quán)，即作者可以通過合同將原本享有的專有出版權(quán)許可給期刊出版者行使。

專有出版權(quán)對期刊出版經(jīng)營具有至關(guān)重要的影響。因為，專有出版權(quán)的最突出特征是排他性，這種排他性不僅適用于第三人，也適用于向出版者授權(quán)的作者本人。期刊出版者擁有了專有出版權(quán)，就可以在約定的期限內(nèi)發(fā)布禁用聲明等阻止其他報刊出版者非經(jīng)授權(quán)的轉(zhuǎn)載、摘編，就可以追究圖書出版者非經(jīng)授權(quán)對期刊文章的出版（比如，非經(jīng)授權(quán)地選擇期刊文章出版論文集），就可以使有“一稿多投”傾向的作者心存忌憚。那么，純網(wǎng)絡(luò)期刊出版者能夠通過與作者約定享有專有出版權(quán)，并在可能的糾紛中以專有出版權(quán)被侵犯主張法律救濟(jì)嗎？《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)沒有關(guān)于專有出版權(quán)的概念，學(xué)術(shù)研究對其的定義呈現(xiàn)多元化。有學(xué)者認(rèn)為，專有出版權(quán)是指權(quán)利人或獲其授權(quán)的人在一定時間、地域范圍內(nèi)，獨占性地出版作品的權(quán)利[3]。這個概念強(qiáng)調(diào)了專有出版權(quán)的排他性，未能揭示其權(quán)利內(nèi)涵?！吨鳈?quán)法》第58條規(guī)定，出版“指作品的復(fù)制、發(fā)行”，也就是說，“出版”是“復(fù)制”與“發(fā)行”的融合，所以，專有出版權(quán)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利享有者專有復(fù)制和專有發(fā)行作品的權(quán)利。

按照《著作權(quán)法》第10條第6款的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是“以出售或者贈予方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。所謂作品的“原件”，是指首次固定作品的物質(zhì)載體，而“復(fù)制件”則是指隨后形成的“固定”了作品的物質(zhì)載體。因此，“原件或者復(fù)制件”的含義清楚無誤地說明：被“發(fā)行”的對象是作品的有形物質(zhì)載體。發(fā)行權(quán)的行使伴隨有形物質(zhì)載體的轉(zhuǎn)移，我國《著作權(quán)法》關(guān)于發(fā)行權(quán)的定義未明確顯示這種內(nèi)涵，但是已經(jīng)隱藏在法條之中[4]。網(wǎng)絡(luò)傳播作品盡管可以形成復(fù)制件，卻并沒有承載作品的有形物質(zhì)載體的轉(zhuǎn)移。可見，發(fā)行權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)受到了阻礙。

有學(xué)者認(rèn)為，電子出版物是否享有專有出版權(quán)，取決于出版合同的約定[5]。但是，純網(wǎng)絡(luò)期刊以網(wǎng)絡(luò)為傳播渠道，由于發(fā)行權(quán)的不適用，那么出版者通過合同約定從作者授權(quán)得到的權(quán)利就不可能是專有出版權(quán)，也不可能是非專有出版權(quán)。因為，出版由“復(fù)制”與“發(fā)行”兩種權(quán)利構(gòu)成。盡管如此，純網(wǎng)絡(luò)期刊的出版者可以與作者約定享有更廣泛意義的專有使用權(quán)，但是按照我國現(xiàn)行版權(quán)制度對發(fā)行權(quán)的界定，這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)是排除了專有出版權(quán)的專有使用權(quán)，于是就出現(xiàn)了專門從事出版經(jīng)營活動的純網(wǎng)絡(luò)期刊出版者不能享有出版權(quán)，只能享有該權(quán)利之外的權(quán)利的使用權(quán)的悖論。進(jìn)一步分析，由于出版是“復(fù)制+發(fā)行”，而發(fā)行權(quán)不適用于網(wǎng)絡(luò)傳播作品，那么從版權(quán)法角度來看 ，純網(wǎng)絡(luò)期刊出版者通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為屬于出版嗎？要解決這個問題，我們只有通過立法來對發(fā)行權(quán)的概念做出調(diào)整。

三、純網(wǎng)絡(luò)期刊的合同模式

純網(wǎng)絡(luò)期刊出版者的權(quán)利包括作者投稿自然賦予的權(quán)利（比如，發(fā)表權(quán)、數(shù)字復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和適度的修改權(quán)等）和法定授權(quán)（比如，版式設(shè)計權(quán)、整體版權(quán)等），但是對出版經(jīng)營最有利的還是出版者與作者通過合同約定的意定授權(quán)。意定授權(quán)的種類與行使權(quán)利的范圍可以遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自然授權(quán)與法定授權(quán)，但是，通過意定授權(quán)來明確期刊的相關(guān)權(quán)刊在我國期刊出版界并未成為一種習(xí)慣和傳統(tǒng)。其一，立法的誤導(dǎo)。比如，《著作權(quán)法實施條例》第23條“報社、期刊社刊登作品除外”的規(guī)定。其二，授權(quán)困難。一方面，期刊出版周期短，使用作品數(shù)量大，作者眾多，出版者與每位作者談判授權(quán)，時間和經(jīng)濟(jì)成本高昂，難以承受合同之累；另一方面，期刊登載作品的計劃會根據(jù)情況隨時做出調(diào)整，那么就可能因為難以履行與在先作者達(dá)成的協(xié)議而承擔(dān)違約責(zé)任。其三，絕大多數(shù)期刊屬于“一次性售賣品”，取得專有出版權(quán)對出版者的利益影響不大。

《送審稿》做出了有利于期刊出版者權(quán)利保護(hù)的變化，突出特征就是強(qiáng)調(diào)了合同約定授權(quán)的重要性。比如，按照《送審稿》第20條的規(guī)定，期刊出版者對職務(wù)性質(zhì)的作品的權(quán)利歸屬應(yīng)與職工約定；第48條規(guī)定，期刊出版者只有約定享有專有出版權(quán)，才有權(quán)在出版的期刊的顯著位置做出不得轉(zhuǎn)載或者刊登的聲明；第54條第2款規(guī)定，合同中未明確約定許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，視為許可使用的權(quán)利為非專有使用權(quán)。這些規(guī)定不僅鼓勵期刊出版者與作者通過合同約定授權(quán)，而且要求合同條款要盡可能詳細(xì)清晰。

紙質(zhì)期刊出版者與作者通過合同約定授權(quán)的最大障礙是成本較高，而授權(quán)成本不會影響純網(wǎng)絡(luò)期刊出版者運用合同模式獲得授權(quán)的積極性。因為，電子合同的運用會使授權(quán)的經(jīng)濟(jì)成本趨向于零，時間成本趨向于最小。所謂電子合同，從字面上理解就是以“電子方式”訂立的“合同”；從法律行為角度看，強(qiáng)調(diào)的是以電子方式為意思表示的行為。電子合同仍然具有合同的本質(zhì)屬性，只是由于電子媒體的介入使得與合同有關(guān)的媒體發(fā)生了變化[6]。電子合同的法律效力受到我國立法的確認(rèn)。

在純網(wǎng)絡(luò)期刊出版中運用最廣泛的電子合同是“點擊合同”（Dick Contract），即出版者將事先擬好的格式合同條款置于網(wǎng)頁的顯著位置，作者投稿時，只有“點擊確認(rèn)”對條款的接受，才能操作投稿的后續(xù)步驟。點擊合同是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中特有的授權(quán)方式，簡便、快捷、效率高，易于厘清出版者與作者之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。但是，由于點擊合同是出版者在排除作者意思自治權(quán)利下的“單邊立法”，就不免會存在過于加重作者義務(wù)，甚至誤導(dǎo)作者，以及違反合同法、版權(quán)法相關(guān)規(guī)定的問題。

四、純網(wǎng)絡(luò)期刊對作品的轉(zhuǎn)載

報刊轉(zhuǎn)載法定許可制度是我國版權(quán)法的重要特色之一。按照1985年文化部頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》的規(guī)定，轉(zhuǎn)載法定許可制度原本只適用于期刊，但是1990年《著作權(quán)法》實施之后，就延伸到了報紙。依據(jù)《著作權(quán)法》第33條第2款的規(guī)定，報刊作品發(fā)表后，如果沒有作者或者作者授權(quán)出版者發(fā)布禁止聲明，其他報刊就可以不經(jīng)授權(quán)地轉(zhuǎn)載、摘編，并按照法定標(biāo)準(zhǔn)向作者支付報酬（而不是向報刊出版者支付報酬）。建立法定許可制度的目的是為了強(qiáng)調(diào)報刊的信息傳播功能，使公眾能及時了解黨和國家的大政方針與國內(nèi)外大事。但是，這項制度助長了“搭便車”的歪風(fēng)，權(quán)利人的獲酬權(quán)也未得到充分保障，所以長期以來受到詬病。

對于報刊法定許可制度能否適用于網(wǎng)絡(luò)的問題，學(xué)術(shù)研究與立法實踐都爭論激烈。2000年，最高人民法院在《解釋》第3條規(guī)定：“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報刊、期刊社和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的行為，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！狈▽W(xué)界稱這項規(guī)定為“報刊網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可”，是傳統(tǒng)報刊轉(zhuǎn)載法定許可制度在網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展?！督忉尅返?條沒有限定轉(zhuǎn)載權(quán)的適用主體，所以也適用于純網(wǎng)絡(luò)期刊出版者。然而，這項制度的實施使作者的損失大至無法容忍的程度[7]。因此，2006年11月20日，最高人民法院審判委員會召開第1406次會議通過《關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋>的決定》，廢除了網(wǎng)絡(luò)報刊轉(zhuǎn)載法定許可制度。這樣，包括純網(wǎng)絡(luò)期刊出版者在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)媒體失去了法定的轉(zhuǎn)載權(quán)利。

《送審稿》第50條對傳統(tǒng)的報刊轉(zhuǎn)載法定許可制度做了改進(jìn)，主要是規(guī)定了向版權(quán)集體管理組織的備案制度，目的是使轉(zhuǎn)載、摘編行為具有可追蹤性，保護(hù)作者的經(jīng)濟(jì)利益。雖然，《送審稿》第50條并未指明享有轉(zhuǎn)載權(quán)的媒體是傳統(tǒng)報刊媒體，還是網(wǎng)絡(luò)報刊媒體，但是立法意圖是顯而易見的，即只適用于傳統(tǒng)的報刊出版者，不適用于網(wǎng)絡(luò)期刊出版者?！端蛯徃濉肺唇鉀Q網(wǎng)絡(luò)媒體的法定許可轉(zhuǎn)載問題。

為了進(jìn)一步規(guī)范報刊轉(zhuǎn)載行為，尤其是糾正微博、微信和信息聚合等新媒體存在的轉(zhuǎn)載亂象，2015年4月，國家版權(quán)局制定了《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》（以下簡稱《通知》）。《通知》第1條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)媒體轉(zhuǎn)載他人作品，應(yīng)當(dāng)遵守著作權(quán)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，必須經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報酬，并應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱及作品來源?！薄锻ㄖ返?條第2款又規(guī)定：“報刊單位與互聯(lián)網(wǎng)媒體、互聯(lián)網(wǎng)媒體之間相互轉(zhuǎn)載已經(jīng)發(fā)表的作品，不適用《著作權(quán)法》第33條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報酬。”所以，純網(wǎng)絡(luò)期刊出版者轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)報刊，或者轉(zhuǎn)載其他網(wǎng)絡(luò)媒體的作品只能適用授權(quán)許可。傳統(tǒng)報刊轉(zhuǎn)載純網(wǎng)絡(luò)期刊以及其他網(wǎng)絡(luò)媒體的作品，同樣只能適用授權(quán)許可，而不適用法定許可。

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