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    從犯罪預(yù)防的角度看偶然防衛(wèi)

    2016-11-24 17:45朱芳芳
    2016年35期
    關(guān)鍵詞:犯罪預(yù)防

    朱芳芳

    摘 要:關(guān)于偶然防衛(wèi),學(xué)術(shù)界存在行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論之間的爭(zhēng)論,各有優(yōu)缺,但是從犯罪預(yù)防的角度來(lái)看,行為無(wú)價(jià)值理論與結(jié)果無(wú)價(jià)值理論本身存在無(wú)法彌補(bǔ)的漏洞,對(duì)偶然防衛(wèi)應(yīng)該堅(jiān)持從刑法意義上“行為”的角度出發(fā)對(duì)偶然防衛(wèi)進(jìn)行定性。

    關(guān)鍵詞:偶然防衛(wèi);犯罪預(yù)防;行為無(wú)價(jià)值;結(jié)果無(wú)價(jià)值

    現(xiàn)實(shí)生活中偶然防衛(wèi)的案例少之又少,甚至有時(shí)候可以說(shuō)是理論學(xué)者們構(gòu)想出來(lái)的一個(gè)虛擬的刑法案例,但是鑒于對(duì)偶然防衛(wèi)的研究可以從刑法理論各個(gè)方面進(jìn)行探討,對(duì)于各種理論學(xué)說(shuō)而言是一個(gè)極好的相互較量、自我檢驗(yàn)的過(guò)程。但是紛繁復(fù)雜的理論對(duì)預(yù)防犯罪卻是一個(gè)極大的考驗(yàn),只有對(duì)偶然防衛(wèi)進(jìn)行準(zhǔn)確定性才能更好的預(yù)防犯罪。

    一、偶然防衛(wèi)研究的必要性

    正如張明楷教授所說(shuō),盡管真實(shí)的偶然防衛(wèi)案例少之又少,但是從理論上說(shuō),對(duì)偶然防衛(wèi)的處理結(jié)論,是判斷一位學(xué)者是行為無(wú)價(jià)值論者或結(jié)果無(wú)價(jià)值論者的試金石。①

    刑法最根本的目的是建立一個(gè)穩(wěn)定秩序、人的權(quán)利和自由最大程度得到實(shí)現(xiàn)的社會(huì),懲罰犯罪和預(yù)防犯罪是達(dá)到這個(gè)目標(biāo)其必經(jīng)之路。隨著理論的不斷加深,刑法違法性理論、未遂犯、不能犯的理論得到空前發(fā)展,但是也正是由于這些學(xué)說(shuō)的分支分叉導(dǎo)致對(duì)相同的刑事案例出現(xiàn)不同的甚至是截然相反的理論評(píng)價(jià)。反映到司法實(shí)踐中則是同案不同判,刑法的預(yù)防犯罪的功能在很大程度上并沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的理想效果,導(dǎo)致刑法的預(yù)測(cè)功能和教育功能下降。

    刑法的預(yù)測(cè)功能,本質(zhì)上而言,是建立在對(duì)行為的預(yù)測(cè)和對(duì)結(jié)果的預(yù)測(cè)上。在偶然防衛(wèi)中,因?yàn)槲覈?guó)刑法未對(duì)偶然防衛(wèi)作明文規(guī)定,對(duì)偶然防衛(wèi)的司法定性往往是通過(guò)法律解釋來(lái)完成的。問(wèn)題就出在這里。刑法學(xué)說(shuō)與理論雖然都有其自身的一套論證過(guò)程,但法律解釋并不是唯一的。學(xué)者會(huì)對(duì)法條形成自己的理解,理解不同對(duì)偶然防衛(wèi)的定性自然就千差萬(wàn)別,反映到司法實(shí)踐中就會(huì)表現(xiàn)為:在兩個(gè)相似的“偶然防衛(wèi)”案例中,此案被定性為正當(dāng)防衛(wèi),而另一案卻被定性為故意殺人,不但損害了司法權(quán)威,而且使得刑法的預(yù)測(cè)功能大大降低,更加不利于實(shí)現(xiàn)刑法的最終目的。

    二、行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論對(duì)偶然防衛(wèi)研究的意義

    (一)偶然防衛(wèi)的主要學(xué)說(shuō)。當(dāng)前,學(xué)術(shù)界對(duì)于“偶然防衛(wèi)”主要有兩種學(xué)說(shuō):一,行為無(wú)價(jià)值論,該說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)需要有防衛(wèi)意圖,因?yàn)榕既环佬l(wèi)不具有防衛(wèi)意圖,不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),在此之下對(duì)偶然防衛(wèi)之說(shuō)又可分為行為無(wú)價(jià)值論既遂說(shuō)與未遂說(shuō)。二,行為無(wú)價(jià)值論,該說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)不需要有防衛(wèi)意圖,對(duì)偶然防衛(wèi)的定性又具體分為結(jié)果無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)與無(wú)罪說(shuō)。

    (二)上述學(xué)說(shuō)對(duì)偶然防衛(wèi)研究的意義。從本質(zhì)看,該兩種學(xué)說(shuō)之間的爭(zhēng)議點(diǎn)主要是違法性的來(lái)源問(wèn)題。行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為,刑事違法性的本質(zhì)在于該行為違反法秩序,從加害人的角度來(lái)分析其行為的違法性,認(rèn)為偶然防衛(wèi)中行為人在主觀方面明知其行為違反法秩序但是仍然實(shí)施了該行為,具有主觀上的違法性,因此構(gòu)成犯罪。結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為,行為對(duì)法益造成侵害或者危險(xiǎn)的結(jié)果是違法性的來(lái)源,對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)從客觀方面進(jìn)行,不應(yīng)當(dāng)將行為人的意圖納入對(duì)該行為的評(píng)價(jià)中,偶然防衛(wèi)中因行為人客觀上造成了第三人被保護(hù)的結(jié)果,是為法律所肯定的行為,因此偶然防衛(wèi)不構(gòu)成犯罪,但是結(jié)果無(wú)價(jià)值論中也有學(xué)者認(rèn)為該行為存在法益侵害的危險(xiǎn),屬于犯罪未遂。

    兩種學(xué)說(shuō)對(duì)偶然防衛(wèi)的定性截然相反,但是通過(guò)對(duì)偶然防衛(wèi)的研究可以在對(duì)該兩種學(xué)說(shuō)進(jìn)行理論上的檢驗(yàn),從而對(duì)司法實(shí)踐中犯罪的違法性進(jìn)行深入探討,對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的案例進(jìn)行準(zhǔn)確的定性,最終指導(dǎo)司法實(shí)踐。

    三、兩學(xué)說(shuō)對(duì)偶然防衛(wèi)研究在犯罪預(yù)防上的弊端

    盡管行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論對(duì)研究偶然防衛(wèi)的定性提供了豐富的理論,但是從犯罪預(yù)防的角度來(lái)看,該兩種學(xué)說(shuō)偶然防衛(wèi)的定性并不能對(duì)偶然防衛(wèi)這種行為起到很大好的犯罪預(yù)防作用,有以下幾個(gè)方面的原因。

    (一)行為無(wú)價(jià)值論的弊端。對(duì)偶然防衛(wèi),行為無(wú)價(jià)值論未能為“為何防衛(wèi)意圖是構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件”提供一個(gè)很好的解釋。盡管在我國(guó)刑法中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的條款中規(guī)定了“為了”一詞,很多學(xué)者都將“為了”解釋為行為人的行為要想構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)就必須在主觀方面具備防衛(wèi)意圖,但是仍有一部分學(xué)者認(rèn)為“為了”可以理解為“因?yàn)椤?,這樣一來(lái)只要行為人的行為在客觀上產(chǎn)生了正當(dāng)防衛(wèi)的效果就可以認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi),而無(wú)需考察是否具備主觀上的防衛(wèi)意圖。

    且行為無(wú)價(jià)值論將偶然防衛(wèi)定性為故意犯罪,其只分析了偶然防衛(wèi)中行為人對(duì)加害人的行為,而沒(méi)有分析加害人對(duì)第三人的行為。將偶然防衛(wèi)這個(gè)整體行為片面的定性為故意犯罪,無(wú)端的擴(kuò)大了對(duì)偶然防衛(wèi)的打擊范圍,這違背了刑法罪刑法定原則,使得刑法的預(yù)測(cè)功與指導(dǎo)功能在很大程度上不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用,甚至?xí)ぐl(fā)行為人做出危害性更大的行為,不利于維護(hù)社會(huì)秩序與穩(wěn)定。

    (二)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的弊端。結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)認(rèn)為只要沒(méi)有發(fā)生實(shí)害結(jié)果就不構(gòu)成犯罪,從而從根本上否認(rèn)了成了犯罪未遂的可能,導(dǎo)致在相互偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合正當(dāng)防衛(wèi)就出現(xiàn)了自相矛盾的尷尬境地。只考慮客觀結(jié)果而忽視了行為人在行為時(shí)的主觀方面,由結(jié)果倒推將偶然防衛(wèi)中的兩個(gè)行為的行為分別認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)和故意殺人,與我國(guó)刑法對(duì)所遵循的四要件相違背,損害刑法的權(quán)威,讓行為人認(rèn)為犯罪不一定會(huì)受到刑法的懲罰而試圖鉆法律的空子,即便有一天真的受到了刑法的處罰也只會(huì)認(rèn)為是自己運(yùn)氣不好而不會(huì)真正的懺悔并為刑法所懾。

    由此可見(jiàn),行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論對(duì)偶然防衛(wèi)的定性雖然將理論推到了一個(gè)新的高度,但是該兩種學(xué)說(shuō)對(duì)偶然防衛(wèi)的定性在犯罪預(yù)防方面不但起不到犯罪預(yù)防的作用,反而違背了刑法的罪刑法定原則,刑法的威懾作用大打折扣。

    四、從犯罪預(yù)防對(duì)偶然防衛(wèi)進(jìn)行定性

    (一)對(duì)偶然防衛(wèi)中行為的分析。刑法規(guī)制的對(duì)象是行為人的行為,分析行為人是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪實(shí)質(zhì)就是對(duì)行為人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià),無(wú)危害行為則無(wú)犯罪②。對(duì)偶然防衛(wèi)進(jìn)行定性應(yīng)該從偶然防衛(wèi)中的行為入手:一個(gè)是行為人對(duì)加害人的侵害行為,另一個(gè)是加害人對(duì)第三人的侵害行為。兩種學(xué)說(shuō)對(duì)偶然防衛(wèi)中行為的認(rèn)識(shí)也都大致遵循“刑法只懲罰人的行為”的思路,但是雖然有一個(gè)正確的前提的指引,該兩種學(xué)說(shuō)在隨后對(duì)偶然防衛(wèi)進(jìn)行分析的時(shí)候卻拋開(kāi)了對(duì)“行為”的分析,而將偶然防衛(wèi)中兩個(gè)行為的后果全部歸因于行為人對(duì)加害人的這一個(gè)行為中。

    筆者認(rèn)為,對(duì)偶然防衛(wèi)的定性應(yīng)該堅(jiān)持從“行為”入手。偶然防衛(wèi)中,存在兩個(gè)行為:行為人對(duì)加害人的侵害行為和加害人對(duì)第三人的侵害行為。首先,行為人對(duì)加害人的侵害行為。根據(jù)犯罪構(gòu)成三階層說(shuō),行為人對(duì)加害人的侵害行為在第一個(gè)層面即構(gòu)成要件符合性上滿(mǎn)足了主體、行為、對(duì)象、結(jié)果、因果關(guān)系五個(gè)方面。在第二層面上,該行為并不存在緊急避險(xiǎn)、被害人承諾、法令行為等違法阻卻事由。在第三個(gè)層面上,行為人具有犯罪故意,且不存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,也具有完全的刑事責(zé)任能力,應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因此,偶然防衛(wèi)行為中行為人對(duì)加害人的侵害行為屬于典型的故意犯罪既遂。其次,加害人對(duì)第三人的侵害行為。加害人出于故意加害的目的對(duì)第三人實(shí)施侵害行為,具有犯罪故意且該行為已經(jīng)開(kāi)始實(shí)行,雖然沒(méi)有達(dá)到行為人預(yù)期的犯罪結(jié)果,但是加害人的行為仍然構(gòu)成故意犯罪未遂。

    (二)筆者觀點(diǎn)。根據(jù)上述觀點(diǎn),筆者認(rèn)為對(duì)偶然防衛(wèi)進(jìn)行定性應(yīng)該對(duì)偶然防衛(wèi)中符合刑法意義上的不同行為人的不同行為一一進(jìn)行分析,而不應(yīng)該將其混在一起,將不屬于行為人行為的行為后果歸因于行為人。在偶然防衛(wèi)中,存在兩個(gè)行為,對(duì)該兩個(gè)行為的定性:行為人對(duì)加害人的侵害行為構(gòu)成犯罪既遂;加害人對(duì)第三人的侵害行為構(gòu)成犯罪未遂。

    只有對(duì)行為人每個(gè)構(gòu)成刑法意義上的行為準(zhǔn)確按照罪刑法定原則進(jìn)行定性,才能在最大程度上確保刑法的正確適用和實(shí)施,確立司法權(quán)威,將犯罪行為扼殺在萌芽狀態(tài),起到犯罪預(yù)防的作用。

    注釋?zhuān)?/p>

    ① 參見(jiàn)張明楷:《論偶然防衛(wèi)》,載《清華法學(xué)》2012年第1期。

    ② 李永生主編:《刑法總論》,法律出版社2011年8月版,第119頁(yè)。

    參考文獻(xiàn):

    [1] 陳興良.正當(dāng)防衛(wèi):指導(dǎo)性案例以及研析[J].東方法學(xué),2012,02:3-13

    [2] 黎宏.論正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件[J].法商研究,2007,02:63-75

    [3] 盧建斌,劉利軍.偶然防衛(wèi)——披著“防衛(wèi)”外衣的非法行為[J].井岡山學(xué)院學(xué)報(bào),2008,05:78-81+107

    [4] 馬榮春.刑法的可能性:預(yù)測(cè)可能性[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)),2013,01:86-99

    [5] 鄒兵建.偶然防衛(wèi)論[J].刑事法評(píng)論,2013,01:129-170

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