哈特的第二性規(guī)則初探

石佳宇

（710122 西北政法大學 陜西 西安）

哈特的第二性規(guī)則初探

石佳宇

（710122 西北政法大學 陜西 西安）

哈特的第二性規(guī)則包括承認規(guī)則，改變規(guī)則和裁判規(guī)則。這三種規(guī)則并不是相互孤立的，而是互相作用，互相聯(lián)系的，彼此形成一個循環(huán)。第二性規(guī)則及其相互關系，從客觀上解決了法律的效力來源的四大基本問題，從而彌補了奧斯丁等人在回答該問題的缺陷。

第二性規(guī)則；內(nèi)在觀點；批判

哈特作為新分析實證主義法學的創(chuàng)始人與集大成者，其法律思想使得分析法學派對于法律的研究高度上升了一個極大的層次。而作為哈特本人學術生涯的巔峰之作，《法律的概念》一書中所論述的“法律是第一規(guī)則和第二性規(guī)則的結合”這一核心論點，為世界法理學的研究開創(chuàng)了一個新的方向。

雖然本書對于整個分析法學派關注的許多核心問題都給出了自己的見解，但在筆者看來，哈特所提出的“第二性規(guī)則”不僅是本書的最大亮點，也是哈特一生研究成果的巔峰。

一、第二性規(guī)則提出的背景

1.“第二性規(guī)則”理論的邏輯起點：奧斯丁“命令說”批判

為徹底與自然法學派劃清界限，并最終使法學研究始終為國家制定法服務，分析法學派的創(chuàng)始人奧斯丁基于休謨的二元論，提出“法律僅僅是主權者的強制性命令，而命令或義務，是以制裁作為后盾的，是以不斷發(fā)生不利后果的可能性作為強制實施條件的”的法律本體論命題。①這便是在西方影響廣泛的“命令說”。然而，哈特在仔細分析研究命令說的內(nèi)在邏輯和體系架構后卻指出：“命令理論，在法律解釋的過程中不夠簡明而且很不充分……如果將法律看作命令，就會有許多現(xiàn)象被歪曲，即使我們面對的是最簡單的法律體系?！雹谟谑牵卦凇斗傻母拍睢分欣谩敖俜藫尳巽y行”的實證分析方法指出奧斯丁“命令說”的缺陷，在于他混淆了“號令（command）”和“脅迫性命令（imperative）”的區(qū)別。③同時，哈特以奧斯丁的這一錯誤作為邏輯起點，提出重新建構法律面貌時著重關注的“普遍性”和“持續(xù)性”兩個要點，并以此為核心，提出了第二性規(guī)則的概念。

2.“第二性規(guī)則”方法論依據(jù)：“語言分析”

20世紀西方哲學領域發(fā)生了由認識論研究到語言哲學研究的“語言學轉(zhuǎn)向（linguisticturn）”這一轉(zhuǎn)向要求哲學關注的問題應該是語言和世界以及語言與語詞的關系。在這種轉(zhuǎn)變的過程中，奧斯丁的“言語行為”理論與維特根斯坦的“語言游戲”理論對哈特產(chǎn)生了重大影響。

不論是“言語行為”，還是“語言游戲”，這兩個理論都主張將人的表達過程看作一個單獨的復雜行為，而對于語詞的理解，不能孤立地從概念上進行，而應將語詞放入具體語境中，在語境中理解語言。

“語言分析”方法對于哈特產(chǎn)生了深遠的影響。正因為此，哈特在提出“第二性規(guī)則”理論時就運用了“語詞替換”的方法，在設定了“內(nèi)在觀點”，“外在觀點”的基礎上，以“第二性規(guī)則”替換奧斯丁的“命令”、“主權者”、“義務”、“制裁”等要素，④從而從具體語境中考察法律的真正內(nèi)涵。

3.“第二性規(guī)則”的哲學立場：“闡釋哲學”⑤

20世紀50、60年代正是美國現(xiàn)實主義法學派盛行的時代，其對于“規(guī)則”能否作為法律的核心要素表示懷疑，他們的經(jīng)典論述就體現(xiàn)在霍姆斯大法官的“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”的名言中。哈特為了擺脫這樣的困境，解決“規(guī)則緣何被遵守”這一問題，創(chuàng)造性地立足于“闡釋哲學”的立場，在分析“法律規(guī)則說”的過程中引入了所謂“內(nèi)在觀點”將自己視為具有“法律的旁觀者”和“法律實踐的參與者”的雙重身份的法律解釋者，以此來對法律進行解釋和理解，并由此提出了“第二性規(guī)則”的概念體系。

二、哈特“第二性規(guī)則”的具體內(nèi)容

1.僅具備“義務要素”的法律規(guī)則體系及其缺陷

哈特在論述其第二性規(guī)則的內(nèi)容之前，首先提出了所謂“第一規(guī)則”的概念。哈特指出：“當人們對遵從某規(guī)則的一般要求是持續(xù)且強烈的，而且對那些違反或有違反之虞之人所施加的社會壓力是強大的時候，我們會將此規(guī)則當作科予義務的”⑥這便是哈特所提出的第一規(guī)則。我們從第一規(guī)則的概念中可以看出，第一規(guī)則的核心就在于給整個法律規(guī)則體系注入“義務要素”的“血液”。然而，哈特同時也指出，僅具備“義務要素”的法律規(guī)則體系有無法克服的缺陷，具體地表現(xiàn)在以下三個方面。

首先，僅僅具備“義務要素”的群體性規(guī)則并不會形成一個體系，而只會形成一批個別標準，這種個別標準就相當于不同文化背景下的禮儀規(guī)范，所以并不會形成可供鑒別的共同標準。因此，如果人們對于規(guī)則是什么，規(guī)則的精確范圍是什么有疑問的話，將沒有能夠解決這一問題的，同時也能夠為一般大眾所承認的任何程序。哈特將這一缺陷稱為“不確定性”。

其次，僅依賴“第一規(guī)則”的法律規(guī)則體系，會導致規(guī)則對于情況的變化缺乏適應能力，因為如果要做出這樣的行為必須以一種不同于義務規(guī)則的另一種規(guī)則的存在為前提。哈特將這一缺陷稱為“靜止性”。

最后，如果法律規(guī)則體系僅具有以義務為中心的第一規(guī)則的話，一個終局性的，權威性的確認違反規(guī)則的事實的專門機關就會因為社會壓力的失效分散而難以形成，最終造成整個社會效率的喪失。哈特將這一缺陷稱為“規(guī)則的無效性”。

2.“第二性規(guī)則”對于上述缺陷的彌補

哈特敏銳地指出，要準確回答“法律是什么”這一問題，就必須解決上述三個由“第一規(guī)則”純粹的“義務要素”所帶來的無法避免的問題。為此，必須引入不同種類的“第二性規(guī)則”對“第一規(guī)則”加以補充⑦?？梢哉f，如果“第一性規(guī)則的目的是科以義務的話，那么第二性規(guī)則就是授予權力的規(guī)則”⑧。于是哈特提出了以“承認規(guī)則”、“改變規(guī)則”和“審判規(guī)則”為存在形式的“第二性規(guī)則”來分別解決這三個問題。

首先，哈特利用“承認規(guī)則”來彌補法體系的“不確定性”。所謂承認規(guī)則（rulesofrecognition）是一種指引性的規(guī)則。承認規(guī)則的作用就是指出某種社會公眾都接受的特征，如果某些規(guī)則具備了這些特征，就會被社會大眾接受為群體的一般性規(guī)則而由該群體的社會壓力予以支持。承認規(guī)則的這一特性，從某種程度上為整個法體系確定了某種標準，使得社會公眾對于“什么是應該普遍得到遵守的規(guī)則”這一問題有了一個相對統(tǒng)一的答案，而不再是以“小團體”為單位，各有不同的標準。這樣，就使得整個法律規(guī)則體系相對穩(wěn)定，克服了規(guī)則的“不確定性”。同時值得注意的是，哈特認為，承認規(guī)則的指引性，可能要經(jīng)歷幾個不同的階段才能最終得以確定。伴隨著古代法律向當代法律的進化，原始的承認規(guī)則也會經(jīng)歷由“不成文”到“成文”，再到最后“公認的權威性規(guī)則引證”三個階段。而在發(fā)達的法律體系中，成熟的承認規(guī)則已不滿足于“僅停留在權威性被承認”的階段，而是采取引用義務規(guī)則一般特征的方法來豐富自身內(nèi)涵。此外，在發(fā)達的法律體系中，如果存在作為認定標準的多個特征，成熟的承認規(guī)則會通過規(guī)定“位階”的方式來確認這些特征的效力⑨。這就與簡單的承認規(guī)則有很大不同。

其次，對于法體系的“靜態(tài)性”問題，哈特則引入承認規(guī)則中的“改變規(guī)則”來加以補救。所謂改變規(guī)則（rulesofchange），其最簡單的模式就是授權給群體中的某些人或某些團體，使其可以廢止舊的行為規(guī)范，同時引進新的規(guī)則。哈特指出，只有從這個角度而不是從強制性命令的角度，人們才能理解以立法形式廢止舊法律的行為。⑩而現(xiàn)實生活中，改變規(guī)則可能具有更為復雜的表現(xiàn)形式，因為這種“授權”不僅可能會對立法主體進行嚴格規(guī)范，還會控制立法程序。筆者認為，對于“改變規(guī)則”的諸多限制，不僅使得“第二性規(guī)則”內(nèi)在的邏輯更為周延?，還使得整個“第二性規(guī)則”體系更為成熟。

最后，對于社會壓力分散導致“規(guī)則的無效性”，哈特引用“裁判規(guī)則”進行補救。裁判規(guī)則（rulesofadjudication）顧名思義，是指授權給某些特定的人，使其在特定場合對第一規(guī)則是否被違反做出權威性判斷的規(guī)則。這一規(guī)則與其他第二性規(guī)則一樣，本身并沒有科以義務，而是賦予司法宣告以特殊地位。并且作為第二性規(guī)則體系中一個較為特殊的規(guī)則，“裁判規(guī)則”界定了一系列司法概念，諸如法官與法院，司法管轄與判決?。正是有了這些概念，“裁判規(guī)則”才能在“第二性規(guī)則”體系中占有獨特的地位。

三、哈特“第二性規(guī)則”對于構建規(guī)則本體論的意義

眾所周知，法律的本體問題是法律思想史上最為迷人的問題。不同時代不同流派的法學家都對此問題給出了回答。要想在該問題上更進一步，就要另辟蹊徑，從一個新的視角上看待這個問題。哈特的第二性規(guī)則理論就是哈特從一個不同視角研究該問題的產(chǎn)物，因此，第二性規(guī)則理論的主要意義和最大貢獻，就在于其對于法律本體問題的重新回答。

首先，哈特構建了法律的“規(guī)則論”體系，而第二性規(guī)則是構建“法律規(guī)則論”體系的關鍵一環(huán)?。筆者認為，與其說奧斯丁“命令說”的失敗在于其沒有給“規(guī)則”留下相應的位置，倒不如說奧斯丁的“命令說”忽視了與“義務規(guī)則”相對應的另一類型的規(guī)則在法律體系中的地位。雖然哈特批判了奧斯丁沒有區(qū)分“命令”與“義務”兩個概念，但顯然奧斯丁是認識到了二者的共同特征——即強制性對于法律體系的重要作用。而僅研究人類社會的最初形態(tài)，所謂法律確實是僅僅以主權者命令式的義務為形態(tài)而存在的，所以奧斯丁的觀點也并非沒有可取之處。而哈特真正的貢獻，是分析了僅具有此種義務規(guī)范的社會所無法避免的三個缺陷，并提出了第二性規(guī)則來彌補這些缺陷。從邏輯上講，如果沒有第二性規(guī)則，那么這些問題就不能解決，則法律規(guī)則體系就永遠得不到完善，所以，哈特的第二性規(guī)則是構建完整的法律規(guī)則體系的最重要的一環(huán)。

其次，哈特的第二性規(guī)則的提出，體現(xiàn)了法理學研究的時代自覺性，這也是“規(guī)則說”能被廣為接受的原因。奧斯丁的“命令說”之所以不全面，就在于奧斯丁在研究時僅僅從一個外在視角來看待法律，由此僅僅看到了主權者頒布法律的表象，而沒有注意到法律內(nèi)在的規(guī)則。而正如筆者在前面論述的一樣，哈特創(chuàng)造性地用內(nèi)在觀點，即從一個普通的法律遵守者的角度來看待法律，從而提出了不同于義務規(guī)則的第二性規(guī)則。同時，哈特也主動以發(fā)展的眼光研究問題，認識到了僅具備義務規(guī)則已經(jīng)無法滿足當代社會的需要，所以他才根據(jù)時代的發(fā)展提出了第二性規(guī)則的概念?。這種構建“規(guī)則論”的方式，也最終使得“規(guī)則論”本身成為順應時代的產(chǎn)物為人們接受。

最后，筆者認為，哈特在提出的第二性規(guī)則理論體系過程中，不僅真正批判地繼承了奧斯丁，凱爾森等人的思想精髓，而且還難能可貴地從一般大眾的視角出發(fā)，使得其所構建的“規(guī)則本體論”體系有了一個堅實的基礎和發(fā)展的土壤，最終使得其“規(guī)則論”思想得到了隨時代發(fā)展的可能性，避免了如同奧斯丁般陷于僵化地尷尬。

注釋：

①【英】奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第20頁。

②【英】哈特：《實證主義和法律與道德的分離》，翟小波譯，強世功校，載《環(huán)球法律評論》2001年第2期。

③【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯.，法律出版社2006年版，第20頁。

④馮靜：《哈特“法律規(guī)則說”的哲學立場》，載《河北法學》第28卷第3期。

⑤梁曉儉、宮燕明：《哈特法律規(guī)則說的解釋學研究》，載《法學》2003年第3期。

⑥【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，.法律出版社2006年版，第82頁。

⑦【英】哈特：《法律的概念》，張文顯譯，中國大百科全書出版社1996年版，第95頁。

⑧【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第90頁。

⑨【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第90頁。

⑩【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第90頁。

?筆者認為，如果沒有對“改變規(guī)則”的一系列授權加以限制，就會導致改變規(guī)則本身的性質(zhì)向“科以義務的第一性規(guī)則”靠攏，從而使得“第二性規(guī)則”內(nèi)部的概念體系缺乏邏輯的周延性。

?【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第92頁。

?喻中：《哈特的“授權規(guī)則”及其本體意義》，載《北京行政學院學報》2004年第4期。

?喻中：《授權規(guī)則與哈特法律本體論的建構》，載《重慶工商大學學報》（社會科學版）2004年第4期。