論金融體系等級化下的金融消費(fèi)者保護(hù)

魏舒

【摘要】在討論金融消費(fèi)者的具體概念時，我國學(xué)界忽視了將金融消費(fèi)者的概念，置于具體的金融合約所構(gòu)建的金融法律關(guān)系中進(jìn)行考慮。在完整法律關(guān)系的視角下重新審視“金融消費(fèi)者”的概念，從客觀特征映射于主體的視角，圍繞金融合約的不穩(wěn)定性特質(zhì)以及不穩(wěn)定特質(zhì)所帶來的等級化金融體系制度，對于“金融消費(fèi)者”這一概念界定的基礎(chǔ)邏輯進(jìn)行梳理，同時為此主體概念的界定提供新的思考角度。

【關(guān)鍵詞】金融消費(fèi)者保護(hù) 金融體系 等級化 金融合約

一、問題的提出

我國學(xué)者在討論具體概念的界定時，由于繼受傳統(tǒng)大陸法系體系化思維的影響，強(qiáng)調(diào)抽象歸納對于定義事物的重要性，而忽視了過分抽象可能所陷入的迷思。參考經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)與社會學(xué)等學(xué)科的經(jīng)典理論，在法學(xué)視角下學(xué)界對主體的特征進(jìn)行抽象加以分析，尋求支持自己理據(jù)的界定范圍，強(qiáng)調(diào)被界定主體的某一特征對于金融消費(fèi)者概念界定的具有重要影響。在考慮金融消費(fèi)者界定基礎(chǔ)時，筆者認(rèn)為金融消費(fèi)者的概念應(yīng)該是從整個金融合約法律關(guān)系所構(gòu)成的金融市場角度出發(fā)，不能僅只是關(guān)注法律關(guān)系中的主體，而忽視了法律關(guān)系中客體金融產(chǎn)品或者服務(wù)——本質(zhì)上來說是金融合約——對于金融消費(fèi)者概念界定以及構(gòu)建于其之上的金融合約法律關(guān)系的根本性約束影響。本文參考Katharina Pistor所提出的“金融的法律理論”（A Legal Theory of Finance）[1]，主張圍繞金融合約的不穩(wěn)定性特質(zhì)以及不穩(wěn)定特質(zhì)所帶來的等級化金融體系制度，對于“金融消費(fèi)者”這一概念界定的基礎(chǔ)邏輯進(jìn)行梳理。

二、金融產(chǎn)品合約本質(zhì)背后的等級化——邏輯起點(diǎn)

（一）金融市場的要素分析——不穩(wěn)定本質(zhì)根源

金融是什么？在不考慮其他參與主體的情形下，締結(jié)以信用交易為核心的金融合約簡單而明了：圍繞作為信用載體的貨幣資金，一方（融出方）相信資金的使用權(quán)利的移轉(zhuǎn)會為其在未來帶來該筆資金所能實現(xiàn)的最高價值[2]，而另一方（融入方）具有資金融出方所相信的實現(xiàn)其對于該筆資金預(yù)期價值的能力，但缺乏現(xiàn)金的支持而具有融入資金的需求；通過對于未來收益分配的約定，以實現(xiàn)雙方對于當(dāng)下資金以及未來收益的需求，在達(dá)成一致后形成金融合約關(guān)系。

如果每筆交易都能實現(xiàn)金融合約中所約定的承諾，金融的合約本質(zhì)僅僅會停留于所占用資金時間長短帶來收益高低的動態(tài)數(shù)學(xué)計算層面，不存在金融學(xué)隨后的發(fā)展與討論。但現(xiàn)實世界并非如此完美，金融合約的每一次發(fā)生，其所需要面對的就是一個由于有限認(rèn)知而充滿不確定性的世界。Frank Knight很早就曾提出，在對于具體事物的動態(tài)描述中，不可回避地需要面對該事物的不確定性，即事物本身所具有的無法通過定量計算的風(fēng)險。[3]

此外值得關(guān)注的是，當(dāng)金融交易的頻率提升時，流動性的需求就此產(chǎn)生。金融市場中金融合約的達(dá)成與資金的交換是以個體需求為基礎(chǔ)的，當(dāng)市場中的部分主體不再只是進(jìn)行單一方向金融交換，同時發(fā)生融入與融出資金的雙向需求，稱之為“流動性”的概念就此產(chǎn)生，即隨意出售任何資產(chǎn)以獲得其他資產(chǎn)或現(xiàn)金的能力，其功能在于滿足金融市場中隨著交換頻率提升所增加的交換需求。流動性的約束實際上也是金融不穩(wěn)定性的一個重要來源。一方面，個體由于有限理性的作用，沒有個體能夠預(yù)測未來發(fā)生的情形，同時也無法預(yù)測是否在未來就會發(fā)生今日對于未來預(yù)期收益變動而進(jìn)行融入或者融出資金調(diào)整的前提假設(shè)；而在做出融入或者融出資金的判斷并踐行時，資金的變動卻客觀地發(fā)生了，待執(zhí)行金融合約之時，市場中的個體交易者會受到流動性變動的約束。另一方面，根據(jù)實際情形進(jìn)行調(diào)整的個體需要出售或者購置金融資產(chǎn)，許多情形下需要以一筆損失為代價，并且并非所有的金融資產(chǎn)都能獲得再融資，這同樣會對個體產(chǎn)生流動性的約束影響。

（二）金融市場的制度分析——等級化體系

達(dá)成金融合約的交易雙方存在可能嘗試過在金融合約中進(jìn)行更為細(xì)致的約定以避免不穩(wěn)定性所帶來的影響，但正是金融的本質(zhì)中無法消除的根本的不確定性與流動性的約束，使得個體的努力并不能完全實現(xiàn)。此種觀點(diǎn)在Oliver Hart與John Moore所提出的“不完備合同理論”中得到了闡釋。[4]

對于金融等級化對于構(gòu)建于金融合約的金融市場以及金融與法律關(guān)系的影響，筆者將結(jié)合圖1加以分析。

金融市場中個體之間通過金融合約相互連結(jié)，而金融合約包含了對于未來支付的承諾。法律的功能在于，確保該份承諾對于預(yù)期收益的支付在未來條件的具體情形下不會發(fā)生改變，其對于金融體系中不同個體進(jìn)行層級的劃定，至少允許同等級內(nèi)部的個體進(jìn)行金融交易。

下面將對不同的前提假設(shè)進(jìn)行分別探討：

（1）假設(shè)金融市場中不存在金融本質(zhì)的不穩(wěn)定性所帶來的自身限制與規(guī)則限制，則市場中沒有規(guī)則的限制，市場中的主體可以隨意同層次、跨層級雙方之間訂立金融合約，當(dāng)然也存在是否需要使用“市場”這一詞語界定該種交易情形的爭議。[5]如果金融合約締結(jié)的主體在真實世界中隨意達(dá)成金融合約，金融的不穩(wěn)定性特質(zhì)就會帶來影響，使該市場的運(yùn)作在一瞬間崩塌，因為底層個體因?qū)Ω邔蛹壍慕鹑诮灰渍哌M(jìn)行未來預(yù)期收益的承諾，在面對更高層級引起的流動性約束風(fēng)險時，需要保證自身不受影響的能力大大減弱，而一處的違約就會導(dǎo)致整個體系的連鎖反應(yīng)，而使整個體系傾塌。

（2）假設(shè)包括國家在內(nèi)的所有個體之間達(dá)成的具體金融合約圍繞某一特定內(nèi)容，即交易的金融產(chǎn)品相同。那么此時，作為得到市場交易主體認(rèn)可、并經(jīng)過國家權(quán)力制定的法律會對該產(chǎn)品所能滲透的金融等級產(chǎn)生影響。如果法律處于規(guī)則2的位置，則法律會取消金融市場中除A1、B1、C1、D1所進(jìn)行的其他自由交易，此種情形的發(fā)生存在兩種可能性：第一種可能性是該金融合約具有特殊性，其需求的提出以及滿足的能力只有國家以及類似A1等級的個體所具備，國家對于市場此種共識進(jìn)行確認(rèn)形成正式法律，并且如果交給其他更低等級的主體則會放大此種金融合約的不穩(wěn)定性，波及整體金融體系；第二種可能性是此時法律的制定并非市場的共識，而是國家的專斷，這就會出現(xiàn)學(xué)者討論的一個重要金融現(xiàn)象——金融抑制，不合理地排除了市場主體對于交易需求的滿足，抑制金融合約的訂立與金融交易的發(fā)生。當(dāng)?shù)诙N可能性是事實時，對市場中例如C1與D3之間交易需求的產(chǎn)生，非認(rèn)可的對于此種金融產(chǎn)品的交易，會促使法律從規(guī)則2的位置向更低的規(guī)制位置（規(guī)則3、規(guī)則4）挪動，形成法律與金融之間動態(tài)的調(diào)整關(guān)系。而此種動態(tài)調(diào)整關(guān)系的關(guān)鍵在于市場中金融合約達(dá)成內(nèi)容的最大公約數(shù)的位置。

（3）假設(shè)個體C類與D類可以在自己所處的不同層級進(jìn)行金融交易，由處于規(guī)則1所在位置的法律對于個體C類與D類之間禁止，則反映出某兩種金融合約下的分業(yè)經(jīng)營。但如果規(guī)則1不存在，放開C類D類主體之間的自由、跨等級交易，例如C1與D3、C2與D3之間締結(jié)金融合約，會將本不該屬于C類主體的金融風(fēng)險通過新的金融合約關(guān)系傳遞至個體D類的等級體系中。該種假設(shè)情形反映的是由于金融合約的締結(jié)而產(chǎn)生跨行業(yè)的流動性風(fēng)險的傳遞，此種真實情形的現(xiàn)實案例包括：銀行利用理財產(chǎn)品資金進(jìn)行股票交易、基金公司成立投資基金對于衍生品產(chǎn)品進(jìn)行投資。那么此時規(guī)則1的作用就顯得至關(guān)重要。并且，規(guī)則1限制的程度（在圖1中反映即虛線的長短是否會造成C類、D類主體之間的隔絕）也會對于新的金融關(guān)系帶來的不穩(wěn)定造成不同的影響，例如限制C3與D3之間金融合約的達(dá)成而放開C1與D3之間的金融關(guān)系與完全限制或者放開存在很大的差別，因為各階層中各主體的權(quán)力具有異質(zhì)性。

但需要注意的是，本圖反映的是一國范圍之內(nèi)的金融市場；當(dāng)某個國家成為等級化體系下的個體A1，則意味著該國金融體系的維系依賴于外匯市場中他國的信用，而其中規(guī)則所代表的虛線則成為國際公約或者標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成的可能位置。

三、以等級化為視角的具體金融消費(fèi)者保護(hù)現(xiàn)狀分析

在討論金融消費(fèi)者保護(hù)法甚至是金融服務(wù)法的立法時，有學(xué)者以金融消費(fèi)者保護(hù)為核心，提出了金融服務(wù)法的橫向統(tǒng)合規(guī)制[6]，但存在觀點(diǎn)對于橫向統(tǒng)合的金融消費(fèi)者立法存疑。[7]當(dāng)法律對于某一金融合約進(jìn)行特定化，并對于其中條款設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)，否則所有為保持當(dāng)前金融與法律內(nèi)生關(guān)系的規(guī)則將沒有意義。因此，作為擁有無限權(quán)力與資源的國家，往往會通過在特定金融交易合約生成的市場設(shè)置專門機(jī)構(gòu)，一方面代表國家觀察金融合約是否得到良好的執(zhí)行、并對于金融合約內(nèi)容發(fā)生的本質(zhì)性變動代表國家進(jìn)行積極或者消極的評價，另一方面幫助作為市場個體的國家在市場，為其圍繞該種金融產(chǎn)品的信用交易發(fā)生提供信息。因此，該專門機(jī)構(gòu)在中央上擁有國家所授予的一定權(quán)力，而另一方面可以說是市場所有主體認(rèn)可的保障承諾得到法律執(zhí)行的重要個體。當(dāng)類型化的機(jī)構(gòu)確定下來后，該種金融合約所演變產(chǎn)生的規(guī)則會得到更強(qiáng)有力而專業(yè)的執(zhí)行。但隨著類型化機(jī)關(guān)的增多，以及金融交易混合功能產(chǎn)品的創(chuàng)新，監(jiān)管重疊與監(jiān)管真空的問題就會曝光出來。在當(dāng)前金融消費(fèi)者類型尚不確定的基礎(chǔ)上，出臺的統(tǒng)合金融消費(fèi)者規(guī)制法要么流于形式，其中內(nèi)容只能涉及最根本的基礎(chǔ)性原則，而無法對于金融消費(fèi)者所擁有的具體權(quán)利進(jìn)行界定；因為當(dāng)下已經(jīng)存在的金融產(chǎn)品正處于有權(quán)監(jiān)管機(jī)關(guān)的控制下，由于存在路徑依賴，國家變更監(jiān)管單位的成本將會十分高昂。這解釋了為什么最早設(shè)立的工商總局沒有權(quán)力也沒有動力對于金融消費(fèi)者提供保護(hù)，同時也解釋了為何當(dāng)前我國對于金融消費(fèi)者的具體保護(hù)仍是從業(yè)已形成的分業(yè)監(jiān)管入手，思考我國金融消費(fèi)者究竟什么權(quán)利可以類型化，填補(bǔ)存在的金融消費(fèi)者保護(hù)空白。[8]

（一）縱向中央分割型的監(jiān)管

我國“一行三會”設(shè)置的最初動因，正如上述推理所論證的，其出現(xiàn)就是在某一特定金融行業(yè)出現(xiàn)監(jiān)管真空后的及時填補(bǔ)。在專門的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)設(shè)置上，同樣體現(xiàn)這樣的邏輯：當(dāng)個別主體對于金融消費(fèi)者的侵害對于市場本身規(guī)則的維系造成實質(zhì)性侵害時，先后保監(jiān)會設(shè)立了保險消費(fèi)者保護(hù)局，證監(jiān)會設(shè)立了投資者保護(hù)局、中國人民銀行和銀監(jiān)會設(shè)立金融消費(fèi)者保護(hù)局?？梢哉f，從機(jī)構(gòu)設(shè)置的角度來看，作為等級化中國家代表的象征，“一行三會”的反應(yīng)及時而恰當(dāng)。

但是作為金融合約是否有效執(zhí)行的重要考量標(biāo)準(zhǔn)，在具體法律文件的制定規(guī)則上，我國無論是正式的法律還是具有法律效力的規(guī)范文件，顯得多頭治水而無重點(diǎn)。當(dāng)前我國除卻《證券法》、《證券投資基金法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》以及《信托法》等正規(guī)法律文件清理，其他法律的規(guī)定龐雜而缺少體系。以銀監(jiān)會為例，根據(jù)2011年《中國銀監(jiān)會關(guān)于發(fā)布銀行業(yè)規(guī)章和規(guī)范性文件清理結(jié)果的公告》（銀監(jiān)發(fā)〔2011〕1號），其中繼續(xù)有效的規(guī)章有39件，而繼續(xù)有效的規(guī)范性文件有493件。文件數(shù)量一定程度反映出監(jiān)管領(lǐng)域的細(xì)致，但相互之間效力的盤根錯雜使得監(jiān)管的效率不免生疑。另一方面，當(dāng)前對于金融消費(fèi)者的具體監(jiān)管文件效力相對較低，散見于金融類法律法規(guī)和監(jiān)管部門的行政規(guī)章及規(guī)范性文件中，[9]并且隨著依據(jù)金融合約關(guān)系所產(chǎn)生的新型金融產(chǎn)品的監(jiān)管存在監(jiān)管滯后與監(jiān)管真空的同時存在，例如當(dāng)前對于集合投資計劃的監(jiān)管。

（二）橫向金融消費(fèi)者保護(hù)的真空

在我國橫向監(jiān)管方面，由于行政權(quán)利的條塊分割，“一行三會”在地方的影響只能寄托于下屬機(jī)構(gòu)，并且在地方上更有資源與權(quán)力的往往是當(dāng)?shù)卣拇?。但是從已有的實證研究來看，條塊分割導(dǎo)致了地方金融消費(fèi)者保護(hù)的真空。有學(xué)者曾通過搜集40份地方金融消費(fèi)者保護(hù)性文件，從文件內(nèi)容分析認(rèn)為存在以下問題：（1）金融消費(fèi)者保護(hù)性文件內(nèi)容在一省范圍之內(nèi)的市縣不能得到統(tǒng)一；（2）存在下級文件超出上級授權(quán)范圍的情形；（3）文件對于金融消費(fèi)者的權(quán)利內(nèi)容規(guī)定淺顯而只有原則性條款，對于金融機(jī)構(gòu)不履行所負(fù)擔(dān)義務(wù)的懲罰措施缺少規(guī)定；（4）金融消費(fèi)者爭議機(jī)構(gòu)名稱不統(tǒng)一，爭議處理程序?qū)挿?，所做出的調(diào)節(jié)協(xié)議缺乏法律效力。[10]

四、結(jié)語

筆者希望進(jìn)行金融消費(fèi)者定義時，避免陷入對于金融法律關(guān)系中主體判斷判斷的學(xué)者主觀迷思。在現(xiàn)實條件約束的視角下，根據(jù)金融的合約屬性，從金融產(chǎn)品或者服務(wù)的視角入手，對金融消費(fèi)者的概念，首先進(jìn)行各機(jī)構(gòu)下的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)映射，再擴(kuò)展至同質(zhì)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)界定，最后實現(xiàn)金融消費(fèi)者概念的具體探討。

參考文獻(xiàn)

[1]Katharina Pistor.“A Legal Theory of Finance”， Public Law & Legal Theory Working Paper Group， Columbia Law School，May 2013.

[2]筆者在此使用“資金的使用權(quán)利”這一概念，避免引起資金權(quán)利歸屬的問題爭議.

[3]Frank Knight，Risk，Uncertainty and Profit.Boston， Houghton Mifflin，1921.

[4]完備合同是指從不需要在未來進(jìn)行重新談判的合同。See Oliver Hart and John Moore.“Foundations of Incomplete Contracts”.The Review of Economic Studies 66.1（1999）：115-138.

[5]此處類似于George J.Stigler對于Ronald H.Coase在The Social Costs（《社會成本問題》）一文中所進(jìn)行歸納的零交易成本世界概念在金融市場中的運(yùn)用.

[6]楊東.《金融消費(fèi)者保護(hù)統(tǒng)合法論》，法律出版社2013年版，第21頁.

[7]馮果.《金融服務(wù)橫向規(guī)制究竟能走多遠(yuǎn)》，載《法學(xué)》2010年第3期.

[8]唐應(yīng)茂：《金融消費(fèi)者有什么權(quán)利？——也談美國2010年<消費(fèi)者金融保護(hù)法>》，載《比較法研究》2013年第4期.

[9]楊東.《論金融服務(wù)統(tǒng)合法體系的構(gòu)建——從投資者保護(hù)到金融消費(fèi)者保護(hù)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2013年第3期.

[10]齊萌.《金融消費(fèi)者保護(hù)立法實證研究——以40部金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范性文件為樣本》，載《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2013年第3期.