論獨(dú)立董事的訴訟風(fēng)險(xiǎn)及其防范

張嫻

摘要：本文從董事會(huì)下設(shè)的委員會(huì)出發(fā)，分析了獨(dú)立董事面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)及其原因，并在此基礎(chǔ)上研究風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的原因及防范措施，具有一定的理論意義和實(shí)際意義。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事；訴訟風(fēng)險(xiǎn)；法律責(zé)任

一、引言

近年來，公司治理一直是學(xué)術(shù)界研究的重點(diǎn)領(lǐng)域，而作為公司治理重要組成部分的獨(dú)立董事制度，也一直是學(xué)者們爭相研究的重點(diǎn)。獨(dú)立董事制度作為公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，有著其獨(dú)特的意義。該制度的出現(xiàn)能夠有效保障中小投資者和全體股東的利益，還有利于良好市場環(huán)境的建立。

獨(dú)立董事有兩大功能——決策參與權(quán)和監(jiān)督檢查權(quán)，獨(dú)立董事主要是通過董事會(huì)下設(shè)的相關(guān)委員會(huì)來發(fā)揮著兩種功能。從英美等國的情況來看，董事會(huì)下設(shè)的委員會(huì)主要有戰(zhàn)略發(fā)展委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)、薪酬委員會(huì)、提名委員會(huì)、公司治理委員會(huì)等等。董事會(huì)應(yīng)設(shè)哪些委員會(huì)，由公司根據(jù)自身的需要而定。獨(dú)立董事決策參與權(quán)發(fā)揮的途徑是戰(zhàn)略發(fā)展委員會(huì)，而監(jiān)督檢查權(quán)的發(fā)揮途徑則是審計(jì)、薪酬、提名委員會(huì)。

但是，凡事都有兩面性。隨著獨(dú)立董事權(quán)利的擴(kuò)大，相應(yīng)的，其法律責(zé)任也與之增加，面臨的風(fēng)險(xiǎn)也越來越大。本文基于獨(dú)立董事的權(quán)利和義務(wù)，來探討?yīng)毩⒍碌脑V訟風(fēng)險(xiǎn)及其防范，具有一定的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

二、獨(dú)立董事的法律責(zé)任及相應(yīng)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)類型

（一）獨(dú)立董事承擔(dān)的法律責(zé)任

獨(dú)立董事應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，從形式上可分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。其中，民事責(zé)任是主要的責(zé)任形態(tài)，這是因?yàn)槊袷仑?zé)任重在補(bǔ)償，以恢復(fù)當(dāng)事人事前的狀況為目的，它可以有效制裁不法行為人，預(yù)防并遏止違法違規(guī)行為的發(fā)生。而行政責(zé)任和刑事責(zé)任重在懲戒，目的在于使人們不再犯，其中刑事責(zé)任只是在特殊情況下才承擔(dān)，行政責(zé)任則對(duì)行為人的處罰往往與其獲得的利益不相稱。

《指導(dǎo)意見》第一條第二款規(guī)定“獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)?！痹诖耍\信義務(wù)也即忠實(shí)義務(wù)，勤勉義務(wù)也即注意義務(wù)。這要求，獨(dú)立董事在公司任職期間，必須肩負(fù)起忠實(shí)和注意義務(wù)，否則，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）獨(dú)立董事面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)

我國證監(jiān)會(huì)規(guī)定上市公司的獨(dú)立董事比例不得低于公司董事總數(shù)的1/3，隨著獨(dú)立董事人數(shù)的不斷增多，公司經(jīng)營狀況的不斷變化，獨(dú)立董事面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)也逐漸增加。有學(xué)者曾經(jīng)研究上市公司獨(dú)立董事面臨的風(fēng)險(xiǎn)，并將其劃分為：法律風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和信息風(fēng)險(xiǎn)。從會(huì)計(jì)學(xué)的角度來看，我國獨(dú)立董事面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)主要有：投資風(fēng)險(xiǎn)、籌資風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)報(bào)表風(fēng)險(xiǎn)以及績效風(fēng)險(xiǎn)等等。

1、投資風(fēng)險(xiǎn)

投資風(fēng)險(xiǎn)是指對(duì)未來投資收益的不確定性，在投資中可能會(huì)遭受收益損失甚至本金損失的風(fēng)險(xiǎn)。

《對(duì)外投資管理制度》規(guī)定，董事會(huì)戰(zhàn)略委員會(huì)為公司董事會(huì)的對(duì)外重大投資專門預(yù)審機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)和組織投資項(xiàng)目的分析和研究，并形成對(duì)外投資預(yù)案遞交董事會(huì)審議。在戰(zhàn)略委員會(huì)當(dāng)中，設(shè)置了比例較小的獨(dú)立董事。這些獨(dú)立董事是在公司擔(dān)任要職的、有名望而富有經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)家，或是德高望重的社會(huì)名流，他們看問題的視角開闊，且具有客觀性。當(dāng)公司遇到重大問題時(shí)，通常必須由內(nèi)部董事和這些外部董事一起共同商討，以彌補(bǔ)內(nèi)部董事專業(yè)知識(shí)上的不足和視野上的局限。如果公司對(duì)外投資發(fā)生問題，獨(dú)立董事難逃職責(zé)，這也是獨(dú)立董事面臨的投資風(fēng)險(xiǎn)。

由此可知，獨(dú)立董事面臨的投資風(fēng)險(xiǎn)是指獨(dú)立董事在對(duì)公司重大經(jīng)營決策（包括重大關(guān)聯(lián)交易）發(fā)表意見時(shí)，由于種種原因，沒能審慎評(píng)價(jià)決策的適當(dāng)性和合理性，就直接對(duì)那些不符合法律法規(guī)規(guī)定的投資決策發(fā)表同意意見或不發(fā)表意見，由此必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2、籌資風(fēng)險(xiǎn)

籌資風(fēng)險(xiǎn)，又稱財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，是指企業(yè)因借入資金而產(chǎn)生的喪失償債能力的可能性和企業(yè)利潤（股東收益）的可變性。

投資決定籌資，企業(yè)在籌資活動(dòng)中由于種種不確定性因素的存在，會(huì)產(chǎn)生一系列的籌資風(fēng)險(xiǎn)。獨(dú)立董事在戰(zhàn)略委員會(huì)中對(duì)企業(yè)的投資決策發(fā)表意見，承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。不同的投資決策對(duì)應(yīng)著不同的籌資決策，獨(dú)立董事需要發(fā)揮相應(yīng)的職責(zé)，運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)和相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)，對(duì)該籌資決策做出理性的分析，判斷其風(fēng)險(xiǎn)，然后給出自己的意見。

如果獨(dú)立董事因自身疏忽做出了不正確的意見，而給公司造成了一定的損失，這樣，在公司整體面臨風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，獨(dú)立董事也會(huì)承擔(dān)一定的連帶責(zé)任。這種因籌資決策等問題而使獨(dú)立董事陷入訴訟的風(fēng)險(xiǎn)可以被稱為籌資風(fēng)險(xiǎn)。

3、財(cái)務(wù)報(bào)表風(fēng)險(xiǎn)

《證券法》第六十三條規(guī)定，“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，……發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

董事會(huì)下設(shè)的其中一個(gè)委員會(huì)——審計(jì)委員會(huì)，其主要人員是由獨(dú)立董事?lián)?。審?jì)委員會(huì)的職權(quán)有：（1）業(yè)務(wù)監(jiān)督與復(fù)核權(quán)；（2）建議權(quán)，即審計(jì)委員會(huì)可建議外部稽核于查核該公司時(shí)，增列其所要求列入的審核項(xiàng)目。審計(jì)委員會(huì)里的獨(dú)立董事，在發(fā)揮委員會(huì)職權(quán)時(shí)，對(duì)業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督和審核，如果公司的財(cái)務(wù)報(bào)表發(fā)生問題，此時(shí)，獨(dú)立董事需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果公司的獨(dú)立董事對(duì)于虛假的財(cái)務(wù)報(bào)告沒能及時(shí)披露，事后需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任（主要是罰款）；構(gòu)成犯罪的，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。由此可見，獨(dú)立董事在公司的經(jīng)營過程中，也需要對(duì)公司的財(cái)務(wù)報(bào)表承擔(dān)責(zé)任，可能面臨財(cái)務(wù)報(bào)表風(fēng)險(xiǎn)。

4、績效風(fēng)險(xiǎn)

在薪酬委員會(huì)中，獨(dú)立董事通過對(duì)公司管理層的業(yè)績進(jìn)行評(píng)估，然后提出具體的薪酬計(jì)劃。英國《聯(lián)合守則》將報(bào)酬委員會(huì)的職責(zé)歸納為十個(gè)方面，主要包括：考慮給予執(zhí)行人員的基本薪酬和董事長對(duì)基本薪酬的修改建議；考慮給予執(zhí)行人員的獎(jiǎng)金對(duì)所有有關(guān)執(zhí)行人員報(bào)酬的業(yè)績相關(guān)計(jì)算公式提出建議和作出決定；考慮對(duì)執(zhí)行人員的年金安排等等。

董事會(huì)下設(shè)審計(jì)、薪酬、提名委員會(huì)，主要是為了更好地發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督檢查權(quán)。在薪酬委員會(huì)中，獨(dú)立董事會(huì)公司員工薪酬制定方面有著很大的權(quán)利，同時(shí)也承擔(dān)著相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。制定薪酬安排時(shí)，為了激勵(lì)員工更好地為公司服務(wù)，創(chuàng)造更好地績效水平，獨(dú)立董事需要反復(fù)思量，在這過程中，也同樣承擔(dān)著績效風(fēng)險(xiǎn)。

（三）獨(dú)立董事面臨訴訟風(fēng)險(xiǎn)的原因

1、獨(dú)立董事在董事會(huì)中屬于弱勢群體，不能在董事會(huì)中起主導(dǎo)作用

雖然我國證監(jiān)會(huì)規(guī)定上市公司的獨(dú)立董事比例不得低于公司董事總數(shù)的1/3，但是，許多上市公司在設(shè)立公司董事時(shí)，為了滿足證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，將獨(dú)立董事的比例就設(shè)置為公司董事總數(shù)的1/3，這使得，獨(dú)立董事在董事會(huì)中變成弱勢群體，并不能發(fā)揮主導(dǎo)作用，這在一定程度上增加了獨(dú)立董事的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

2、信息不對(duì)稱導(dǎo)致獨(dú)立董事獲取的信息不完整

獨(dú)立董事?lián)碛袑?duì)公司重要信息的知悉權(quán)。獨(dú)立董事主要是通過公司管理層提交的重要公司文件對(duì)公司狀況進(jìn)行了解的。這就導(dǎo)致，管理層和獨(dú)立董事之間存在信息不對(duì)稱。管理層代表股東的利益，更多的是大股東的利益；而獨(dú)立董事代表中小股東的利益，大股東有時(shí)會(huì)為了自身的利益，做出一些損害中小股東利益的決策。因此，管理層有時(shí)為了維護(hù)大股東的利益，可能會(huì)對(duì)獨(dú)立董事隱瞞一些關(guān)鍵的公司信息，更有甚者會(huì)提供虛假的財(cái)務(wù)報(bào)告，這就大大更加了獨(dú)立董事面臨的財(cái)務(wù)報(bào)表等相關(guān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

3、獨(dú)立董事的時(shí)間和精力不足會(huì)限制他們識(shí)別所有的風(fēng)險(xiǎn)

在英美等西方國家，擔(dān)任獨(dú)立董事的人員一般都是全職的；而在我國，擔(dān)任獨(dú)立董事的人員大多是不參與生產(chǎn)和經(jīng)營的企業(yè)外部股東和股東大會(huì)決議聘任的非股東的專家、學(xué)者和社會(huì)知名人士等，在這之中，大學(xué)的教授、學(xué)者所占的比例較大。此外，目前在我國，聘請(qǐng)異地獨(dú)董的公司數(shù)量也越來越多，這就導(dǎo)致，獨(dú)立董事沒有足夠的時(shí)間和精力來深入公司，通過各種渠道獲取與公司有關(guān)的信息，從而會(huì)加大獨(dú)立董事面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

三、獨(dú)立董事訴訟風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

（一）從獨(dú)立董事自身出發(fā)

為了降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)，獨(dú)立董事首先應(yīng)從自身做起獨(dú)立。

一方面，慎重選擇公司。不同的公司風(fēng)險(xiǎn)通常都不一樣，而選擇獨(dú)立董事的目的也不大相同。公司和獨(dú)立董事之間存在著相互選擇的可能。那么當(dāng)獨(dú)立董事受到邀請(qǐng)的時(shí)候就要對(duì)所邀請(qǐng)的公司進(jìn)行深入的了解。

另一方面，獨(dú)立董事應(yīng)該深入企業(yè)調(diào)研，核實(shí)相關(guān)信息，做到不盲目簽字。在對(duì)公司相關(guān)的投資決策和籌資決策發(fā)表意見時(shí)，仔細(xì)查閱管理層提交的重要文件，深入企業(yè)調(diào)研，緩解信息不對(duì)稱現(xiàn)象，獲取真實(shí)可靠的信息，從而降低獨(dú)立董事面臨的投資風(fēng)險(xiǎn)和籌資風(fēng)險(xiǎn)。

（二）從董事會(huì)下設(shè)的委員會(huì)出發(fā)

首先，對(duì)于戰(zhàn)略委員會(huì)而言，獨(dú)立董事在發(fā)表意見時(shí)，應(yīng)該三思而后行，多方考慮對(duì)外投資決策，做到不盲目跟從。由于獨(dú)立董事在戰(zhàn)略委員會(huì)中所占比例較小，獨(dú)立董事應(yīng)該多與其他董事進(jìn)行交流，多多學(xué)習(xí)，努力提升自我能力以降低風(fēng)險(xiǎn)。

其次，對(duì)于審計(jì)委員會(huì)而言，獨(dú)立董事可以委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)，降低財(cái)務(wù)報(bào)表風(fēng)險(xiǎn)。在國外，獨(dú)立董事有權(quán)聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)、咨詢機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)顧問和自己的律師，由公司承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。同樣我國《指導(dǎo)意見》也賦予了獨(dú)立董事聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)的職權(quán)。因此，獨(dú)立董事在對(duì)公司財(cái)務(wù)報(bào)表等相關(guān)文件發(fā)表意見之前，可以先委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)，根據(jù)審計(jì)結(jié)果再對(duì)相關(guān)文件發(fā)表意見，從而降低財(cái)務(wù)報(bào)表風(fēng)險(xiǎn)。

最后，對(duì)于薪酬委員會(huì)而言，獨(dú)立董事應(yīng)該完善自身素質(zhì)，提高薪酬制定和完善能力，以降低自身面臨的績效風(fēng)險(xiǎn)。

（三）從法律保障角度出發(fā)

在我國，為了降低獨(dú)立董事的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該建立健全獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。

所謂“獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)”是獨(dú)立董事向保險(xiǎn)公司購買保險(xiǎn)，保險(xiǎn)的范圍是獨(dú)立董事在職務(wù)范圍內(nèi)由于他們的過錯(cuò)行為所導(dǎo)致的所有損失。國外一般指“董事責(zé)任保險(xiǎn)”。其以股票市場大崩潰和美國聯(lián)邦證券法的頒布為契機(jī)，首創(chuàng)于20世紀(jì)30年代，到60年代真正形成市場。

保險(xiǎn)機(jī)制的建立可以借鑒目前律師、會(huì)計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)的保險(xiǎn)機(jī)制，在充分建立獨(dú)立董任職（從業(yè)）資格、職權(quán)、責(zé)任等機(jī)制的基礎(chǔ)上，將獨(dú)立董事視為具有一定獨(dú)立從業(yè)性質(zhì)的人員，建立保險(xiǎn)機(jī)制。這樣，在相當(dāng)程度上，為獨(dú)立董事更好地發(fā)揮職能提供了動(dòng)力。

四、結(jié)語

獨(dú)立董事有兩大功能——決策參與權(quán)和監(jiān)督檢查權(quán)，獨(dú)立董事主要是通過董事會(huì)下設(shè)的相關(guān)委員會(huì)來發(fā)揮著兩種功能。本文從董事會(huì)下設(shè)的委員會(huì)出發(fā)，分析了獨(dú)立董事面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)及其原因。從會(huì)計(jì)學(xué)的角度來看，我國獨(dú)立董事面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)主要有：投資風(fēng)險(xiǎn)、籌資風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)報(bào)表風(fēng)險(xiǎn)以及績效風(fēng)險(xiǎn)等等。為了防范這種風(fēng)險(xiǎn)，可以分別從獨(dú)立董事自身出發(fā)、董事會(huì)下設(shè)的委員會(huì)出發(fā)以及法律保障角度出發(fā)。基于本文的分析，希望能對(duì)防范獨(dú)立董事的法律風(fēng)險(xiǎn)貢獻(xiàn)一點(diǎn)力量。（作者單位：南京財(cái)經(jīng)大學(xué)）

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