商鋪?zhàn)赓U權(quán)擔(dān)保問(wèn)題探析

潘任益

摘 要：本文探討商鋪?zhàn)赓U權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的合法性、可行性，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中以商鋪?zhàn)赓U權(quán)作為抵押的方式存在法律風(fēng)險(xiǎn)，有關(guān)應(yīng)收賬款質(zhì)押的判例為商鋪?zhàn)赓U權(quán)作為應(yīng)收賬款出質(zhì)提供了合法可行的渠道，建議對(duì)商鋪?zhàn)赓U權(quán)適用未來(lái)的應(yīng)收賬款出質(zhì)。

關(guān)鍵詞：應(yīng)收賬款質(zhì)押；商鋪?zhàn)赓U權(quán)

一、引言

現(xiàn)實(shí)中，商鋪的所有者出售商鋪方式既有直接買賣商鋪的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)，也有買賣商鋪的租賃權(quán)。買賣商鋪?zhàn)赓U權(quán)的，有的稱租賃權(quán)，有的稱營(yíng)業(yè)房使用權(quán)，有的稱營(yíng)業(yè)房使用證，有的稱商鋪?zhàn)赓U經(jīng)營(yíng)權(quán)等等，還有的通過(guò)合同方式設(shè)有優(yōu)先承租權(quán)，本文統(tǒng)稱為商鋪?zhàn)赓U權(quán)。這類商鋪?zhàn)赓U權(quán)賣出后，商鋪的所有者允許或有條件允許買房將購(gòu)買所得的商鋪?zhàn)赓U權(quán)繼續(xù)交易，是的商鋪?zhàn)赓U權(quán)具有市場(chǎng)交易的價(jià)值。對(duì)于商鋪?zhàn)赓U權(quán)的買方來(lái)說(shuō)，購(gòu)買商鋪?zhàn)赓U權(quán)既可以自用，也可以出租，還可以轉(zhuǎn)讓，人們普遍認(rèn)可商鋪?zhàn)赓U權(quán)的價(jià)值，希望能夠用于抵押或質(zhì)押作為擔(dān)保，獲取借款或保障主合同的履行，但是對(duì)于商鋪?zhàn)赓U權(quán)是否能夠提供擔(dān)保，法律似無(wú)明文規(guī)定。

二、商鋪?zhàn)赓U權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的困難

商鋪?zhàn)赓U權(quán)作為擔(dān)保，實(shí)踐中有設(shè)定為抵押權(quán)，也有設(shè)定為質(zhì)押權(quán)，合法性值得商榷。

（一）商鋪?zhàn)赓U權(quán)作為抵押

根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：1、建筑物和其他土地附著物；2、建設(shè)用地使用權(quán)；3、以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；4、生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；6、交通運(yùn)輸工具；7、法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：1、土地所有權(quán)；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；3、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

上述條文中的財(cái)產(chǎn)是抵押物，可以區(qū)分為不動(dòng)產(chǎn)（或權(quán)利化的不動(dòng)產(chǎn)，例如建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)）和動(dòng)產(chǎn)，其中對(duì)不動(dòng)產(chǎn)必須辦理抵押登記。商鋪?zhàn)赓U權(quán)顯然不屬于動(dòng)產(chǎn)，是否屬于不動(dòng)產(chǎn)或者權(quán)利化的不動(dòng)產(chǎn)呢？我國(guó)物權(quán)法中允許對(duì)權(quán)利化的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押源于憲法中規(guī)定了土地所有權(quán)歸國(guó)家或集體所有，作為土地抵押的變通方式，因此允許建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等土地使用權(quán)可以抵押。在房屋所有權(quán)可以抵押的情況下，房屋不需要再用變通方式創(chuàng)設(shè)房屋使用權(quán)抵押，不能把房屋的租賃權(quán)或使用權(quán)認(rèn)為是一種不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，商鋪?zhàn)鳛榉慨a(chǎn)的一種，租賃權(quán)本身是物權(quán)法有明確規(guī)定的一種權(quán)利，物權(quán)法沒(méi)有在“第十六章抵押權(quán)”中特別規(guī)定租賃權(quán)可以抵押，根據(jù)《物權(quán)法》第五條：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！?，因此不能認(rèn)為商鋪?zhàn)赓U權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)），不能認(rèn)為商鋪?zhàn)赓U權(quán)可以抵押。

（二）商鋪?zhàn)赓U權(quán)作為質(zhì)押

物權(quán)法第十七章把質(zhì)權(quán)分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)，商鋪?zhàn)赓U權(quán)顯然不能作為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的交付物。

根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十三條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：1、匯票、支票、本票；2、債券、存款單；3、倉(cāng)單、提單；4、可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；5、可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；6、應(yīng)收賬款；7、法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

與抵押權(quán)“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)”不能抵押相比，質(zhì)押權(quán)要求“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利”才能出質(zhì)，質(zhì)權(quán)設(shè)立的要求明顯嚴(yán)與抵押權(quán)。物權(quán)法列明的7種可以出質(zhì)的權(quán)利中，并無(wú)明確指出商鋪?zhàn)赓U權(quán)或租賃權(quán)，按照物權(quán)法定的原則，似不能對(duì)商鋪?zhàn)赓U權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)。

三、相關(guān)判例回顧

（一）判例一

《山東省青島市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)》（2015）青民四終字第5號(hào)：上訴人濱州A公司與被上訴人東B銀行青島分行、司C金融借款合同糾紛一案，判決書(shū)指出：

一審法院查明：2009年12月29日，東B銀行青島分行與濱州A公司簽訂人民幣抵押貸款合同，濱州A公司向東B銀行青島分行貸款770萬(wàn)元，貸款期限十年?！瓰I州A公司以其所有的位于濱州市渤海十七路以東、黃河七路以南新都心世貿(mào)廣場(chǎng)192B區(qū)銀座購(gòu)物廣場(chǎng)建筑面積為19706.06平方米的房屋及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)提供抵押擔(dān)保，擔(dān)保范圍為借款人在上述貸款合同項(xiàng)下的欠款。2009年12月29日，雙方辦理了抵押登記手續(xù)。濱州A公司將所持有的上述抵押物的下列權(quán)益（已實(shí)現(xiàn)的或?qū)?shí)現(xiàn)的）以東B銀行青島分行作為質(zhì)權(quán)人設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保，以及將抵押物的下列全部收益存入借款人在貸款人處開(kāi)設(shè)的及/或貸款人指定的專門賬戶，作為借款人履行上述貸款合同下義務(wù)的質(zhì)押擔(dān)保，直至借款人向貸款人全部清償合同項(xiàng)下貸款本息及相關(guān)費(fèi)用為止：1、抵押物租賃合同項(xiàng)下的租金收入、物業(yè)管理費(fèi)收入或其他應(yīng)收款項(xiàng)或應(yīng)收收益；2、商品房買賣合同項(xiàng)下的銷售收入或其他應(yīng)收款項(xiàng)或應(yīng)收收益；3、其他權(quán)益合同項(xiàng)下的收入或應(yīng)收款項(xiàng)或應(yīng)收收益。質(zhì)押擔(dān)保范圍與抵押擔(dān)保范圍一致。2009年12月29日，東B銀行青島分行與濱州A公司簽訂應(yīng)收賬款質(zhì)押登記協(xié)議。2009年12月31日，雙方在中國(guó)人民銀行應(yīng)收賬款質(zhì)押登記系統(tǒng)辦理了質(zhì)押登記?！?/p>

一審法院判決如下：……二、東B銀行青島分行有權(quán)以抵押物（濱州A公司所有的位于濱州市渤海十七路以東、黃河七路以南新都心世貿(mào)廣場(chǎng)192B區(qū)銀座購(gòu)物廣場(chǎng)建筑面積為19706.06平方米的房屋及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)）折價(jià)或者以拍賣、變賣所得價(jià)款在上述第一項(xiàng)債權(quán)范圍內(nèi)優(yōu)先受償；三、東B銀行青島分行有權(quán)以濱州A公司出質(zhì)的應(yīng)收賬款在上述第一項(xiàng)債權(quán)范圍內(nèi)優(yōu)先受償；……

山東省青島市中級(jí)人民法院二審終審判決如下：駁回上訴，維持原判。

（二）判例二

《廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院民事判決書(shū)》（2015）佛城法民三初字第2293號(hào)：原告廣東D融資擔(dān)保有限公司訴被告佛山市E有限公司、佛山市順德區(qū)F有限公司、梁G、李H、梁I、李J追償權(quán)糾紛一案，判決書(shū)指出：

……本院認(rèn)為：……

被告E公司將其自2013年10月8日因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的不低于2500萬(wàn)元的應(yīng)收賬款質(zhì)押給原告，但雙方質(zhì)押登記的限額為1000萬(wàn)元，二者不一致，應(yīng)以登記的為準(zhǔn)。同時(shí)，原告與被告E公司登記的應(yīng)收賬款無(wú)期限，原告現(xiàn)要求按登記的限額確定其優(yōu)先受償權(quán)的范圍，并共計(jì)收五年，屬其對(duì)自己實(shí)體權(quán)利的處分，符合規(guī)定，本院予以支持。

……判決如下：……六、原告廣東D融資擔(dān)保有限公司就上述第一項(xiàng)債權(quán)，對(duì)被告佛山市E有限公司自2013年10月8日至2018年10月7日間因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生應(yīng)收賬款，在1000萬(wàn)元限額內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。……

（三）判例三

《廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院民事判決書(shū)》（2014）佛城法民三初字第2459號(hào)：原告南K銀行（中國(guó)）有限公司佛山支行訴被告佛山市L有限公司、周M、梁N、黃O、梁P、周Q、黃R金融借款合同糾紛一案，判決書(shū)指出：

原告訴稱：

一、簽約情況。……

《最高額質(zhì)押合同》一份

2014年8月16日，原告作為質(zhì)權(quán)人，被告黃O、第三人蘇S作為出質(zhì)人簽訂《最高額質(zhì)押合同》一份，約定：出質(zhì)人黃O以其2013年10月28日至2023年10月28日的物業(yè)租金收入為被告佛山市L有限公司與原告之間簽署的編號(hào)為04337213400017C000的《授信額度協(xié)議》及依據(jù)該協(xié)議簽署的單項(xiàng)協(xié)議及其補(bǔ)充提供最高額質(zhì)押擔(dān)保；所擔(dān)保債權(quán)額為最高本金余額為1470萬(wàn)元；應(yīng)收賬款為每月收取，租賃期10年，具體情況見(jiàn)附件《物業(yè)租賃合同》。該質(zhì)押合同所附的《物業(yè)租賃合同》于2013年10月28日簽訂，合同約定，出租方黃O，承租方蘇S，出租方將一、二、三層物業(yè)租賃給承租方，總面積5199.72平方米；租金自合同簽訂時(shí)起，每月18日前向出租方交納當(dāng)月租金779958元；合同履行每滿兩年，租金在先期租金基礎(chǔ)上遞增8%；租賃期限為自合同簽訂之日起至第十年同月同日。該合同尾頁(yè)注明“由于商場(chǎng)處于二次裝修，租金以實(shí)收為準(zhǔn)”，該合同由黃O、蘇S簽名確認(rèn)。

2014年8月28日，原告就上述質(zhì)押在中國(guó)人民銀行征信中心辦理了登記手續(xù)?！?/p>

本院認(rèn)為：本案為金融借款合同糾紛。本案所涉的《授信額度協(xié)議》、《最高額抵押合同》、《最高額保證合同》、《最高額質(zhì)押合同》為有效合同，受法律保護(hù)。

……四、應(yīng)收賬款質(zhì)押

物業(yè)租金收入實(shí)際上是被告黃O對(duì)外的應(yīng)收賬款，故該筆質(zhì)押實(shí)際是屬于應(yīng)收賬款質(zhì)押，依據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第二百二十八條的規(guī)定，以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同，質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。本案中原告與出質(zhì)人黃O已簽訂書(shū)面質(zhì)押合同，并于2014年8月28日辦理了質(zhì)押登記手續(xù)，質(zhì)權(quán)自該日已設(shè)立，原告依法享有質(zhì)權(quán)。但該質(zhì)權(quán)在設(shè)立時(shí)，將來(lái)是否確實(shí)產(chǎn)生、產(chǎn)生的具體金額是不確定的，在原告行使質(zhì)權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)確定，故應(yīng)以原告主張行使質(zhì)權(quán)時(shí)（被告黃O收到本案應(yīng)訴通知之日即2014年11月19日）實(shí)際產(chǎn)生的、尚享有的租金數(shù)額為限。若被告黃O在2014年11月20日至2023年10月28日期間就清遠(yuǎn)市清城區(qū)北門街東二座8號(hào)的一、二、三層物業(yè)仍享有租金收入，可另行起訴主張權(quán)利?！?/p>

綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百七十九條、二百二十八條、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條之規(guī)定，缺席判決如下：……

原告南K銀行（中國(guó)）有限公司佛山支行對(duì)被告黃O對(duì)第三人蘇S享有的一、二、三層的物業(yè)租金收入在105205元的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；……

（四）上述判例評(píng)析

上述判例一說(shuō)明了房屋項(xiàng)下的租賃收入、物業(yè)管理費(fèi)收入、商品房買賣合同項(xiàng)下的銷售收入或其他應(yīng)收款項(xiàng)或應(yīng)收收益可以作為應(yīng)收賬款質(zhì)押；上述判例二說(shuō)明了未來(lái)限定期限內(nèi)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的不低于限定額度的現(xiàn)有及將有的應(yīng)收賬款及其他應(yīng)收賬款提供質(zhì)押擔(dān)保有效；上述判例三說(shuō)明物業(yè)租金收入可以作為應(yīng)收賬款質(zhì)押。

綜上所述，現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)產(chǎn)生把租金甚至未來(lái)的租金作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的判例。

三、結(jié)論和意見(jiàn)

（一）商鋪?zhàn)赓U權(quán)適用應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的合法性

根據(jù)物權(quán)法第二百二十三條第六項(xiàng)，應(yīng)收賬款可以出質(zhì)。中國(guó)人民銀行依照物權(quán)法規(guī)定頒布了《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》（中國(guó)人民銀行令（2007）第4號(hào)），其中：

第四條 本辦法所稱的應(yīng)收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來(lái)的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價(jià)證券而產(chǎn)生的付款請(qǐng)求權(quán)。

本辦法所稱的應(yīng)收賬款包括下列權(quán)利：

1、銷售產(chǎn)生的債權(quán)，包括銷售貨物，供應(yīng)水、電、氣、暖，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可使用等；

2、出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括出租動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)；

3、提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)；

4、公路、橋梁、隧道、渡口等不動(dòng)產(chǎn)收費(fèi)權(quán)；

5、提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)。

根據(jù)上述《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》，包括出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括出租動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，包括現(xiàn)有的和未來(lái)的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，可以作為應(yīng)收賬款質(zhì)押。

據(jù)此，可以把商鋪?zhàn)赓U權(quán)視為出租產(chǎn)生的債權(quán)，并規(guī)定對(duì)未來(lái)拍賣商鋪?zhàn)赓U權(quán)產(chǎn)生的收入作為質(zhì)押權(quán)利優(yōu)先受償。

（二）商鋪?zhàn)赓U權(quán)質(zhì)押的風(fēng)險(xiǎn)提示

1、法律風(fēng)險(xiǎn)

商鋪?zhàn)赓U權(quán)質(zhì)押不具有現(xiàn)實(shí)判例，相關(guān)判例僅具有參考價(jià)值，由于中國(guó)并非判例法國(guó)家，法官個(gè)人及法院具有自由裁量權(quán)。

2、操作風(fēng)險(xiǎn)

應(yīng)收賬款質(zhì)押必須經(jīng)過(guò)登記才能生效，需要防止由于未能滿足合同生效要件造成合同無(wú)效。

3、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)

商鋪?zhàn)赓U權(quán)具有市場(chǎng)價(jià)值，該市場(chǎng)價(jià)值存在波動(dòng)和下行的可能性，且波動(dòng)率較高，因而要充分考慮這種可能性，避免質(zhì)押率（借款金額/質(zhì)押認(rèn)定價(jià)值）過(guò)高。

4、信用風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)普通以存單作質(zhì)押擔(dān)保的主合同，由于質(zhì)押物本身的變現(xiàn)能力非常強(qiáng)，容易放松對(duì)主合同履行能力的審查。對(duì)于以商鋪?zhàn)赓U權(quán)質(zhì)押擔(dān)保的主合同來(lái)說(shuō)，應(yīng)按照關(guān)注主合同的履行能力，把應(yīng)收賬款質(zhì)押作為未來(lái)出現(xiàn)違約時(shí)增加優(yōu)先受償權(quán)的一種渠道。（作者單位：浙江泰隆商業(yè)銀行股份有限公司）

參考文獻(xiàn)：

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