深度鏈接的法律責(zé)任及其規(guī)避

【摘要】深度鏈接對被鏈接網(wǎng)站的利益構(gòu)成了負(fù)面影響。但是，深度鏈接是否侵犯版權(quán)及其侵權(quán)性質(zhì)，我們不能單方面就“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”或“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”作出判斷，而是要利用“法律標(biāo)準(zhǔn)”針對特定事實(shí)進(jìn)行分析評價來界定。鏈接服務(wù)提供者規(guī)避法律風(fēng)險的措施包括善意行使權(quán)利、慎選鏈接方式和遵循法律規(guī)則等。

【關(guān)鍵詞】深度鏈接；版權(quán)；直接侵權(quán)；間接侵權(quán)

【作者單位】徐澤春，黃岡師范學(xué)院政法學(xué)院。

人們形象地用“網(wǎng)絡(luò)沖浪”來比喻“超文本鏈接”（又稱“鏈接”，hypertext links）的功能。正是因為有了鏈接，互聯(lián)網(wǎng)才有了生命力，網(wǎng)絡(luò)生活才豐富多彩。著名法官A.Howard Matz指出，鏈接是網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)與核心，是互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)對信息的獲取、創(chuàng)造的至關(guān)重要的特征[1]。鏈接技術(shù)早已經(jīng)不是新生事物，但是其法律問題卻經(jīng)常觸動人們的神經(jīng)，吸引人們的眼球。法院審理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件遇到的最大困惑之一就是對“深度鏈接”（deep link）侵權(quán)性質(zhì)的判斷。比如，在歐洲，直到2014年，互聯(lián)網(wǎng)誕生25周年之際，鏈接的相關(guān)法律才在歐盟法院審理的相關(guān)案件中塵埃落定[2]。由此可見，鏈接涉及的權(quán)利博弈非常激烈，版權(quán)問題復(fù)雜。在我國，盡管立法日漸清晰，但是理論研究與司法審判對深度鏈接侵權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識始終未能達(dá)成統(tǒng)一，我們有必要繼續(xù)探討與實(shí)踐。

一、鏈接技術(shù)的分類與版權(quán)

1.鏈接的技術(shù)類型

人們用不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對鏈接技術(shù)進(jìn)行多種類型的劃分。比如，按照鏈接的方式，鏈接可以分為內(nèi)鏈與外鏈。鏈接按照鏈接對象與網(wǎng)頁的位置關(guān)系可以分為系統(tǒng)內(nèi)鏈接、頁內(nèi)鏈接和系統(tǒng)間鏈接等。按照鏈接對象的不同，鏈接可以分為淺表鏈接和深度鏈接。淺表鏈接是指直接鏈接到被鏈網(wǎng)站的主頁。深度鏈接是指繞過了被鏈網(wǎng)站的主頁，跳轉(zhuǎn)鏈接到主頁之外的“分頁”（sub-page），這時用戶看到的是存儲在被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，而網(wǎng)頁顯示的卻是設(shè)鏈網(wǎng)站的地址，使用戶誤以為獲取的內(nèi)容是設(shè)鏈網(wǎng)站上傳并存儲在其服務(wù)器中的，而這時用戶并未離開設(shè)鏈網(wǎng)站。美國法官在Hard Rock Café Intl Inc.v.Morton案中首次描述了深度鏈接的技術(shù)特征：將不同網(wǎng)站的內(nèi)容融合在統(tǒng)一的視覺圖像中，用戶無法判斷信息的真實(shí)來源。深度鏈接好比夾在一本書中的“書簽”，可以指引讀者直接閱讀某內(nèi)容，而不必每次閱讀都要從第一頁開始，或者通過“亂翻書”的方式來定位自己想要閱讀的內(nèi)容。無論何種類型的鏈接，都是企圖將處于互聯(lián)網(wǎng)里不同地理位置和層級的信息“網(wǎng)”在一起，形成天衣無縫的整體。鏈接技術(shù)本身無侵權(quán)性質(zhì)，只是搜索信息、提高效率的工具。

2. 深度鏈接與版權(quán)

與其他鏈接類型相比，深度鏈接之所以容易引發(fā)權(quán)利沖突，是因為其具有獨(dú)特的版權(quán)利用特點(diǎn)。比如，“域名”是網(wǎng)站的“身份證明”，具有重要的標(biāo)識與資源定位功能。深度鏈接使被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容在自己網(wǎng)站的域名下傳播，模糊了信息來源，造成用戶的誤認(rèn)，降損了被鏈網(wǎng)站在用戶中的影響力，而設(shè)鏈網(wǎng)站卻借助被鏈網(wǎng)站樹立了威信與聲譽(yù)。又比如，“流量為王”是網(wǎng)絡(luò)競爭的法則，有用戶就有流量，有流量就有經(jīng)濟(jì)效益，網(wǎng)站也才能生存與發(fā)展。深度鏈接繞過了被鏈接網(wǎng)站的主頁，直接鏈接到其分頁，造成網(wǎng)站訪問量的下滑。另外，許多網(wǎng)站都在主頁設(shè)置了廣告，廣告收入是網(wǎng)站重要的經(jīng)濟(jì)來源。深度鏈接無法使用戶看到被鏈接網(wǎng)站主頁上的廣告，甚至看不到被鏈接網(wǎng)站的地址與標(biāo)識，從而影響了廣告投放效果，廣告收益無從談起。還比如，深度鏈接可能在沒有經(jīng)過授權(quán)的前提下擴(kuò)大了未公開作品的傳播范圍，或者改變了取得合法授權(quán)的網(wǎng)站對被鏈接作品的控制權(quán)，損害被鏈接網(wǎng)站的利益。目前，深度鏈接已經(jīng)發(fā)展成為由多種模式構(gòu)成的技術(shù)體系，不同模式的侵權(quán)方式與法律風(fēng)險不同，如果運(yùn)用不當(dāng)，就有可能引發(fā)糾紛與訴訟。

二、 鏈接法律責(zé)任的認(rèn)定分歧

1.鏈接與直接侵權(quán)責(zé)任

國內(nèi)外都有認(rèn)定鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)的判例。比如，比利時法院在Google v Copiepress SCRL案中認(rèn)為，鏈接導(dǎo)致的緩存構(gòu)成向公眾提供作品。在我國，“正東唱片訴世紀(jì)悅博公司侵犯著作權(quán)案”中的一審法院認(rèn)為，用戶無須通過被鏈接網(wǎng)站就能夠搜索和下載作品，被鏈接網(wǎng)站的服務(wù)器起到了異地存儲或外置存儲的功能，判定被告構(gòu)成直接侵權(quán)。在“百度訴步升案”的一審中，法院指出百度設(shè)置鏈接使用戶產(chǎn)生了錯覺，構(gòu)成對原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。在認(rèn)定鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)的案件中，法院主要基于兩方面的考慮：一是用戶能夠自己在選定的時間與地點(diǎn)以鏈接方式獲得作品，效果與直接從服務(wù)器中獲得作品沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別；二是設(shè)鏈網(wǎng)站能夠控制被鏈接的內(nèi)容，具有審查能力。與此相反，認(rèn)定深度鏈接不構(gòu)成直接侵權(quán)的案件同樣不乏其例。在德國最高法院審理的Paperboy案中，法院認(rèn)為被告在設(shè)鏈之前，涉訴作品已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上傳播，被告的行為只是便利了用戶對作品的搜索，不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。在“正東唱片訴世紀(jì)悅博公司侵犯著作權(quán)案”的二審中，法院認(rèn)為，被告提供了鏈接通道服務(wù)，不構(gòu)成對涉案作品的復(fù)制與傳播。

認(rèn)定深度鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)的案件，一般適用的是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，而不認(rèn)為鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)的案件通常適用的是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。但是，有的案件名義上以服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，實(shí)際上則以用戶感知標(biāo)準(zhǔn)做出認(rèn)定[3]。認(rèn)定鏈接是否構(gòu)成直接侵權(quán)，主要是分析其是否具備信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定要件，即“向公眾提供作品”與“交互式利用作品”。在“七大唱片公司訴百度案”中，法院認(rèn)為，對鏈接侵權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)該以是否提供作品使公眾在其個人選定的地點(diǎn)與時間獲得作品進(jìn)行判斷。在上海普陀區(qū)法院審理的“1000影視案”中，法院既未使用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，也未援引用戶感知標(biāo)準(zhǔn)判決被告的設(shè)鏈行為構(gòu)成直接侵權(quán)，就是認(rèn)為被告的行為符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件。2012年，最高人民法院在《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中確定了“法律標(biāo)準(zhǔn)”的地位，從而彌補(bǔ)了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的不足，使對鏈接侵權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定回到對具體事實(shí)評價的軌道上來。

2.鏈接與間接侵權(quán)責(zé)任

設(shè)置深度鏈接的網(wǎng)站沒有使作品處于使公眾“能夠獲取的狀態(tài)”，不構(gòu)成直接侵權(quán)。這種觀點(diǎn)不僅在我國立法與司法實(shí)踐中趨于統(tǒng)一，在國際上同樣有較高的認(rèn)同度。比如，在澳大利亞高等法院審理的“環(huán)球音樂澳大利亞有限公司訴Cooper案”中，法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)傳播不是由設(shè)鏈網(wǎng)站引起的。但是，深度鏈接卻有可能構(gòu)成間接侵權(quán)，因為設(shè)鏈不當(dāng)會擴(kuò)大侵權(quán)后果，或者為直接侵權(quán)提供幫助，或者對侵權(quán)起到教唆作用，從而具有可責(zé)備性。在我國法院審理的“十一大唱片公司訴阿里巴巴案”中，法院認(rèn)為，被告的設(shè)鏈行為幫助被鏈網(wǎng)站擴(kuò)大了侵權(quán)行為的影響范圍。2012年，最高人民法院在《規(guī)定》中將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為區(qū)分為“作品提供行為”與“其他信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，各自對應(yīng)的就是直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，“其他信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是指提供鏈接、信息存儲空間和傳輸通道等服務(wù)行為。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款沒有明確網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的歸責(zé)原則，但是按照該法第6條第2款、第7條的規(guī)定，在法律無特別規(guī)定的情況下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)只能適用過錯責(zé)任原則，即鏈接服務(wù)提供者只有存在“過錯”，才承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任?！斑^錯”包括“明知”過錯與“應(yīng)知”過錯兩種情況?！懊髦笔菍︽溄臃?wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的較高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是指不僅明確知道侵權(quán)存在，而且知道為什么侵權(quán)，侵犯了何種作品的何種權(quán)利的主觀狀態(tài)。“無通知則無明知，無明知則無責(zé)任?！盵4]最高人民法院在《規(guī)定》第13條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書信、傳真和電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。”這項規(guī)定的主要內(nèi)涵就是著名的“避風(fēng)港”規(guī)則，核心是要求鏈接服務(wù)提供者在明知侵權(quán)時不能裝聾作啞，無所作為。相比于“明知”，對“應(yīng)知”的判斷要困難得多，在司法實(shí)踐中的問題最復(fù)雜、分歧最大。一般來講，對“應(yīng)知”的判斷適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，指侵權(quán)行為明顯得像紅旗一樣飄揚(yáng)，而鏈接服務(wù)提供者卻采取“鴕鳥政策”，視而不見，即可推定其應(yīng)知侵權(quán)而不作為[5]。對于“應(yīng)知”的判斷沒有統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院在《規(guī)定》的第9條至第11條提出了諸多指導(dǎo)意見。

三、 深度鏈接法律責(zé)任的規(guī)避

1.善意行使權(quán)利

“避風(fēng)港”規(guī)則是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任限制，目的是使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的經(jīng)營活動免于承擔(dān)過重的法律責(zé)任，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。“避風(fēng)港”規(guī)則又是一種高度的形式化的認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的程序，只有按照法定的規(guī)則辦事，才能免責(zé)，而不能曲解立法本意，濫用權(quán)利[6]。目前，部分鏈接服務(wù)提供者把“避風(fēng)港”規(guī)則當(dāng)成免責(zé)的“護(hù)身符”，認(rèn)為只要接到權(quán)利人通知，采取措施阻斷與被鏈作品的鏈接就可以“高枕無憂”，所以對明顯的鏈接侵權(quán)行為也不管不問，而是“坐等”權(quán)利人將通知送上門來。殊不知，這恰恰違背了“避風(fēng)港”規(guī)則的立法精神，損害了權(quán)利人的利益，造成利益關(guān)系的失衡。因此，“避風(fēng)港”規(guī)則遭到權(quán)利人的普遍逅病與詰問。其實(shí)，對于鏈接服務(wù)提供者而言，執(zhí)行“避風(fēng)港”規(guī)則只是守法的一種體現(xiàn)，如果故意對已經(jīng)存在的侵權(quán)行為不作為，那么就符合“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即便其行為滿足了“避風(fēng)港”規(guī)則的條件要求，也不能免責(zé)。也就是說，適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是適用“避風(fēng)港”規(guī)則的前提，如果鏈接服務(wù)提供者的行為未能通過“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的評價，自然進(jìn)不了“避風(fēng)港”。所以，鏈接服務(wù)提供者要正確理解法律制度的內(nèi)涵，善意行使權(quán)利，否則，不僅無法免責(zé)，還會陷入被問責(zé)的“暴風(fēng)角”。

2.慎選鏈接方式

不同的鏈接方式對被鏈接作品的控制力、傳播范圍，以及對被鏈接網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)收益、危害程度有較大的差異。鏈接服務(wù)提供者應(yīng)對各種鏈接方式侵權(quán)的可能性、法律后果進(jìn)行前期風(fēng)險評估與判斷。一方面，鏈接服務(wù)提供者對于明顯侵權(quán)的鏈接方式，不能使用。這些鏈接包括：“對非公開傳播作品的深度鏈接”“對非法侵權(quán)網(wǎng)站的深度鏈接”“對網(wǎng)站內(nèi)作品的深度盜鏈”“轉(zhuǎn)授權(quán)深度鏈接”等[7]；另一方面，對于可能被法院認(rèn)定為“應(yīng)知”侵權(quán)的鏈接方式，鏈接服務(wù)提供者應(yīng)避免使用。按照2012年最高人民法院《規(guī)定》第9條、第10條和第11條等的規(guī)定，鏈接服務(wù)提供者如果有下列行為，屬于存在“應(yīng)知”過錯：對被鏈接作品主動進(jìn)行了選擇、編輯、修改和推薦；對同一用戶的反復(fù)侵權(quán)鏈接行為未采取措施；對熱播影視劇、流行的文字作品、音樂作品設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落和內(nèi)容簡介等方式推薦，用戶可以在網(wǎng)頁上瀏覽、下載等。一方面，如果鏈接服務(wù)提供者能夠?qū)Ρ绘溄幼髌分鲃舆x擇、編輯和修改，說明對被鏈接作品有控制能力，能夠?qū)ψ髌返陌鏅?quán)狀態(tài)進(jìn)行審查；另一方面，熱播影視劇、流行的文字作品和音樂作品通常不會無償授權(quán)網(wǎng)站公開傳播使用。否則，大多數(shù)情況下這些行為屬于未經(jīng)授權(quán)上載，是如同“紅旗飄揚(yáng)”的明顯侵權(quán)行為，對其鏈接將構(gòu)成“應(yīng)知”過錯。另外，按照《規(guī)定》第11條的規(guī)定，如果鏈接服務(wù)提供者在服務(wù)中針對特定被鏈作品的利用有直接的經(jīng)濟(jì)收益，那么在訴訟中也可能被判構(gòu)成“應(yīng)知”過錯。

3.遵循法律規(guī)則

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定了鏈接服務(wù)提供者不履行刪除、屏蔽和斷開義務(wù)的法律責(zé)任，即“對損害的擴(kuò)大部分與侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。為了防范連帶責(zé)任風(fēng)險，鏈接服務(wù)提供者應(yīng)認(rèn)真遵循相關(guān)法律規(guī)則，特別是切實(shí)掌握“避風(fēng)港”制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。其一，采取措施的時間。對于鏈接服務(wù)者采取制止侵權(quán)措施的時間問題，《條例》要求“立即”，而《侵權(quán)責(zé)任法》《規(guī)定》都用了“及時”的表述，但是都未對“立即”或者“及時”提出具體的期限標(biāo)準(zhǔn)。在“國際唱片業(yè)協(xié)會訴阿里巴巴案”“劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)公司案”等案件中，法院都認(rèn)為，被告未履行“立即”刪除義務(wù)，存在過錯。按照《規(guī)定》第14條的規(guī)定，對鏈接服務(wù)提供者“是否及時”采取措施的判斷應(yīng)結(jié)合權(quán)利人通知的形式、通知的準(zhǔn)確性，以及采取措施的難度和涉及作品的類型、知名度和數(shù)量等因素綜合考量。有學(xué)者認(rèn)為，“及時”應(yīng)控制在接到權(quán)利人通知的“24—48小時內(nèi)”[8]。其二，不合格通知的效力?！稐l例》第14條規(guī)定了“通知”的構(gòu)成要件，不符合最低要求的“通知”，不具有法律效力。在“國際唱片業(yè)協(xié)會訴百度案”中，法院認(rèn)為，原告的通知“存在缺陷”，百度不構(gòu)成應(yīng)知侵權(quán)。但是，司法實(shí)踐中存在著認(rèn)定通知只指明了被侵權(quán)作品的名稱，未提供URL地址信息仍然具有法律效力的判例。所以，鏈接服務(wù)提供者只要能夠按照通知提供的信息識別侵權(quán)作品，就應(yīng)積極采取措施，而不要刻意強(qiáng)調(diào)其對法定要件的滿足。

[1] 張金平. 以功利主義解讀互聯(lián)網(wǎng)新形勢下版權(quán)侵權(quán)的判定規(guī)則[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（1）：21-31.

[2] 龍井嫆. 探析鏈接版權(quán)法律責(zé)任在歐盟和英國的新發(fā)展[J]. 法學(xué)雜志，2014（12）：125-132.

[3] 馮剛. 侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件審理問題研究[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2015（11）：53-61.

[4] 徐暢. 深度鏈接的侵權(quán)認(rèn)定與在我國的司法實(shí)踐[J]. 中國高新技術(shù)企業(yè)，2016（6）：192-194.

[5] 楊立新. 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律應(yīng)用指南[M]. 北京：法律出版社，2010：63.

[6] 王遷. 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M]. 北京：法律出版社，2011：253.

[7] 楊勇. 深度鏈接的法律規(guī)制探究[J]. 中國版權(quán)，2015（1）：53-59.

[8] 宋海燕. 中國版權(quán)新問題[M]. 北京：商務(wù)印書館，2011：38.