《四川省物業(yè)管理?xiàng)l例》第17條第2款的立法缺失

余貴林

《四川省物業(yè)管理?xiàng)l例》（2012，以下簡(jiǎn)稱四川省《條例》）第17條第2款規(guī)定：“因買賣、贈(zèng)與、繼承等法律關(guān)系已經(jīng)合法占有房屋，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的，在物業(yè)管理中享有業(yè)主權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)?！痹摽钣嘘P(guān)業(yè)主身份認(rèn)定規(guī)則，存在以下重大缺失，應(yīng)通過(guò)立法修正。

一、體系缺失

物權(quán)變動(dòng)，可以區(qū)分為基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，以及非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)兩類情形。就不動(dòng)產(chǎn)而言，在體例上《物權(quán)法》做了不同的安排。基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，《物權(quán)法》規(guī)定在第2章第1節(jié)；非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，規(guī)定在第2章第3節(jié)。

基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)?！段餀?quán)法》第9條第1款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！睋Q言之，不動(dòng)產(chǎn)登記是基于法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的要件，法律另有規(guī)定的除外?；诜尚袨榘l(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，最典型者就是房屋買賣，買賣雙方當(dāng)事人必須按照《物權(quán)法》、《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》、《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》、《不動(dòng)產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》（2016）的規(guī)定，共同向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)（共同申請(qǐng)?jiān)瓌t），辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，否則僅僅發(fā)生債的效力（《物權(quán)法》第15條），受《合同法》的規(guī)范，即：房屋的出賣人承擔(dān)交付房屋、辦理所有權(quán)過(guò)戶登記的義務(wù)；買受人負(fù)擔(dān)支付購(gòu)房款，但享有請(qǐng)求出賣方交付房屋辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的權(quán)利。這就是《物權(quán)法》所規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則。

非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，依據(jù)《物權(quán)法》第31條的規(guī)定，在因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決定導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)，以及因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)、因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)等情形，物權(quán)變動(dòng)在先，登記在后，登記僅僅是權(quán)利人再次處分的要件，是否登記并不影響物權(quán)權(quán)利的歸屬。從不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)務(wù)的角度觀察，就是說(shuō)應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行變更登記，在保持登記連續(xù)的情況下，才能進(jìn)行處分。這種登記，在學(xué)說(shuō)上稱為宣示登記。

四川省《條例》第17條第2款中的“買賣、贈(zèng)與、繼承等法律關(guān)系”包括了基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的情形，比如買賣、贈(zèng)與等以意思表示為要素的表意行為；以及非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的情形，比如繼承等。四川省《條例》并沒(méi)有效仿《物權(quán)法》的體例安排，將二者放在一款中加以規(guī)定，存在體例上的缺失。

二、理論缺失

依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，之所以要履行登記手續(xù)，是因?yàn)槲覈?guó)《物權(quán)法》立法采取債權(quán)形式主義的模式，登記是物權(quán)變動(dòng)的根據(jù)，同時(shí)也是向外界公示物權(quán)變動(dòng)事實(shí)的方法。而非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，登記并非物權(quán)變動(dòng)的根據(jù)，只是將業(yè)已發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)向外界公示。這是理解我國(guó)《物權(quán)法》公示原則必須注意的兩點(diǎn)。

買賣、贈(zèng)與屬于典型的雙方法律行為，登記是買方當(dāng)事人、受贈(zèng)人成為所有權(quán)人必須履行的程序。誠(chéng)然，所有權(quán)人和業(yè)主是兩個(gè)不同的概念，所有權(quán)人是業(yè)主，而業(yè)主不一定就是所有權(quán)人。根據(jù)現(xiàn)行立法規(guī)定，業(yè)主概念僅僅適用于建筑物區(qū)分所有的情形，特別是在涉及專有部分權(quán)利行使和物業(yè)服務(wù)時(shí)有實(shí)際意義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款規(guī)定：“基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主?！痹撘?guī)定的意思非常明確：僅僅限于新建商品房交易，一方當(dāng)事人是建設(shè)單位即開發(fā)商，另一方當(dāng)事人是普通的購(gòu)房人，交易的標(biāo)的物主要是期房，但也可能是現(xiàn)房。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，如果買方當(dāng)事人已經(jīng)合法占有建筑物專有部分的，可以認(rèn)定為業(yè)主，同時(shí)排斥建設(shè)單位（因依法建設(shè)而成為所有權(quán)人）作為業(yè)主的法律地位。購(gòu)房人即使沒(méi)有取得新建商品房的所有權(quán)，也可以依法對(duì)專有部分進(jìn)行裝飾；參與業(yè)主大會(huì)、選舉業(yè)主委員會(huì)，享有業(yè)主權(quán)利承擔(dān)業(yè)主義務(wù)。很顯然，在建設(shè)單位和購(gòu)房人的利益權(quán)衡中，司法解釋作了有利于新建商品房購(gòu)房人利益的制度安排。這種利益權(quán)衡，在《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號(hào)）尤為明顯：消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，就其所購(gòu)買的房屋所享有的優(yōu)先權(quán)，不僅優(yōu)先于約定抵押權(quán)，而且優(yōu)先于承包人的優(yōu)先權(quán)。究其原因，在于購(gòu)房人（法釋〔2002〕16號(hào)將新建商品房的購(gòu)房人定性為消費(fèi)者）的權(quán)益基本上是生存權(quán)益，法律有必要作出適當(dāng)傾斜；新建商品房交易，存在嚴(yán)密的制度監(jiān)管，比如廣告管理、預(yù)售管理、合同管理、預(yù)售資金管理。

四川省《條例》第17條第2款將可以認(rèn)定為“業(yè)主”的情形，從新建商品房交易，擴(kuò)大到一切房屋的買賣、贈(zèng)與。這種制度安排，存在的問(wèn)題是：第一，違反了《合同法》、《物權(quán)法》平等保護(hù)的基本原則。既然出賣人、贈(zèng)與人與買受人、受贈(zèng)人沒(méi)有身份差異，在法律上應(yīng)予以平等對(duì)待，何以棄所有權(quán)人而以買受人、受贈(zèng)人為“業(yè)主”？《物權(quán)法》第3章所規(guī)定的“物權(quán)的保護(hù)”難道就成了擺設(shè)？第二，違反物權(quán)法原理。買受人、受贈(zèng)人沒(méi)有辦理房屋所有權(quán)的變更登記，非所有人，不能當(dāng)然地成為業(yè)主；買受人、受贈(zèng)人非新建商品房的買受人，也不能參考《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》認(rèn)定為業(yè)主。買賣、贈(zèng)與是一種合同關(guān)系，合法占有并非法定的公示方法，何以認(rèn)定為業(yè)主？第三，因所有權(quán)人業(yè)主身份和買受人、受贈(zèng)人的“業(yè)主”身份沖突，在物業(yè)管理與服務(wù)實(shí)踐中可能造成相當(dāng)困擾。比如，業(yè)主大會(huì)召集會(huì)議、業(yè)主委員會(huì)執(zhí)行職務(wù)，以何人為業(yè)主？物業(yè)服務(wù)公司是向所有權(quán)人，還是向未辦理過(guò)戶登記的買受人、受贈(zèng)人收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)？買受人、受贈(zèng)人如何證明其買賣合同、贈(zèng)與合同真實(shí)有效？等等。第四，出賣人一房二賣，一人合法占有但未取得所有權(quán)，而另一人取得所有權(quán)但未占有房屋，以何人為業(yè)主？對(duì)此，存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論房屋是否已經(jīng)交付，已經(jīng)登記的房屋所有權(quán)，任何人都無(wú)法對(duì)抗，只能認(rèn)定已經(jīng)辦理過(guò)戶登記的合同有優(yōu)先履行的效力，從而排斥其他合同實(shí)際履行的可能[1]。《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要（2015）》第27條認(rèn)為：“在審理一房數(shù)賣案件糾紛時(shí)，如果數(shù)份合同均為有效且各買受人均要求履行合同，一般應(yīng)按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)變更登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護(hù)順位?！贝思次餀?quán)優(yōu)先論。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之法律行為， 已經(jīng)合法占有不動(dòng)產(chǎn)但尚未登記的情形，實(shí)踐中大量存在。 對(duì)這部分不動(dòng)產(chǎn)合法占有人的權(quán)利， 法律應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。法律至少其提供了以下救濟(jì)途徑：一是在法律行為內(nèi)部關(guān)系中，排除轉(zhuǎn)讓方有關(guān)褫奪占有、返還不動(dòng)產(chǎn)主張的合法性，這主要由合同法來(lái)完成；在一房數(shù)賣，一買受人合法占有，一買受人辦理登記的情形，買受人實(shí)現(xiàn)并繼續(xù)維持其占有卻未辦理登記的情況大量存在， 一概否認(rèn)其權(quán)利在法政策角度是不客觀的， 有必要對(duì)產(chǎn)生沖突的不同法益作更進(jìn)一步的實(shí)證分析[2]。而在“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”（最高人民法院公報(bào)2015年第10期）中，由于被告臧樹林“占有、使用該房屋至今具有合法依據(jù)，故產(chǎn)權(quán)人連成賢在其從未從出售方謝偉忠處獲得房屋實(shí)際控制權(quán)的情況下，徑行要求實(shí)際占用人臧樹林遷出，法院不予支持?！贝思词聦?shí)物權(quán)保護(hù)論。面對(duì)上述問(wèn)題，四川省《條例》根本無(wú)法回答。

四川省《條例》第17條第2款規(guī)定，繼承人成為業(yè)主的前提條件，是“已經(jīng)合法占有”，與《物權(quán)法》第29條的規(guī)定不符，因?yàn)槔^承人繼承被繼承人遺產(chǎn)，無(wú)論其是否已經(jīng)直接占有遺產(chǎn)，依法已經(jīng)是房屋的所有權(quán)人，是當(dāng)然的業(yè)主。“已經(jīng)合法占有”，屬于畫蛇添足！

三、建議

四川省《條例》第17條第2款，建議作如下修訂：

第2款：“基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，享有業(yè)主權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)?！崩碛墒牵簠⒖肌蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款。

第3款：“基于買賣、贈(zèng)與等法律關(guān)系，已經(jīng)依照約定辦理預(yù)告登記，并且已經(jīng)合法占有房屋的，享有業(yè)主權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。”理由是：預(yù)告登記已經(jīng)限制了出賣人、贈(zèng)與人對(duì)房屋的處分權(quán)，確保買受人、受贈(zèng)人取得房屋的所有權(quán)，同時(shí)也可以證明買賣關(guān)系、贈(zèng)與關(guān)系客觀存在；占有雖然非法定公示方法，但可以提示房屋現(xiàn)有的管理人和使用人。

建議刪除有關(guān)繼承人作為業(yè)主的規(guī)定。理由不再重復(fù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳慶寶，劉子平主編.房地產(chǎn)糾紛裁判標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范[M].北京：人民法院出版社，2009

[2]辛正郁.物權(quán)法實(shí)施過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意的若干重要問(wèn)題[J].法律適用，2014（10）