溫州依法強制拆違的實證研究

黃建春

（中共溫州市委黨校，浙江 溫州 325038）

溫州依法強制拆違的實證研究

黃建春

（中共溫州市委黨校，浙江 溫州 325038）

在“依法治國”的背景下，依法拆違是地方政府執(zhí)政過程中一道難解的題目。過往幾年，溫州的拆違工作取得了一定成效。但也存在拆違違法的普遍性、違法理由多樣性、強拆主體無序性和權(quán)利主體救濟(jì)的不易性等問題。為此，權(quán)力主體應(yīng)轉(zhuǎn)變治理理念，并由適格的執(zhí)法主體遵循法定步驟及程序來對違建進(jìn)行認(rèn)定及拆除，在權(quán)利主體尋求司法救濟(jì)時尊重和服從司法。

強制；違法；拆違；裁判文書

隨著土地和房屋價值的不斷攀升，在利益的驅(qū)使下，溫州的違法建筑也在不斷蔓延，并且在較長一段時期內(nèi)呈現(xiàn)制而不止的狀態(tài)。針對此類違法現(xiàn)象，強制拆除是嚴(yán)厲且有效的處置方式，在法律上，它是行政強制的一種，是執(zhí)法部門對違建作出責(zé)令限期拆除行政行為之后確保執(zhí)法效果的一種強制執(zhí)行行為。2011年起溫州開展的“城市轉(zhuǎn)型發(fā)展破難攻堅”系列專項行動中的“違必拆，六先拆”，2013年浙江省政府下達(dá)的在全省開展舊住宅區(qū)、舊廠區(qū)、城中村改造和拆除違法建筑（簡稱“三改一拆”）三年行動，再到 2015年浙江省啟動的“無違建縣（市、區(qū)）”創(chuàng)建行動計劃，這些行動都涉及以強制拆除來應(yīng)對違建。實踐中，在強制拆除行為實施過程中，也不時出現(xiàn)“違法拆違”“暴力拆違”等情形，特別在 2012年《行政強制法》實施后，拆違的效率性與合法性之間的矛盾日益突出。與之相適應(yīng)的，在《行政強制法》頒布之后，相關(guān)強制拆違理論研究的關(guān)注點在繼續(xù)關(guān)注違法建筑的認(rèn)定[1]及法律適用外[2]還將視野投向拆違程序合法性問題，[3]但這些研究的視角更多的是從法律條文的出發(fā)去關(guān)注強制拆除行為的合法性問題，而很少從拆違案件敗訴的實例中去審視相關(guān)法律的適用問題。本文以司法裁判文書為載體，從法治角度把當(dāng)前拆違存在的問題真實且鮮活地展現(xiàn)出來，在呈現(xiàn)當(dāng)前強制拆違法律適用方面存在問題的同時，更有針對性地提出構(gòu)建法治拆違的對策建議。

1 對象與方法

1.1 對象

在 “司法裁判公開網(wǎng)”上，收集了2013年至2015年3月期間包括溫州中級人民法院在內(nèi)的7家法院一審涉及強制拆除違法建筑及廣告牌體的58份裁決文書，其中鹿城法院16份，甌海法院1份，樂清法院6份，蒼南法院21份，平陽法院10份，永嘉法院4份。

1.2 方法

1.2.1 訪談法

根據(jù)課題研究的主題，就當(dāng)前拆違存在的問題與溫州龍灣區(qū)、蒼南縣從事拆違工作一線的執(zhí)法人員進(jìn)行訪談，同時就拆違案件司法審理過程中呈現(xiàn)出的行政行為違法的原因與溫州市中級人民法院、甌海區(qū)人民法院行政庭的法官進(jìn)行訪談。

1.2.2 統(tǒng)計法

裁判文書收集并進(jìn)行有效性分析篩選后，采用Excel 2007對相關(guān)數(shù)據(jù)信息進(jìn)行處理和分析，裁判文書按以下要素進(jìn)行分類統(tǒng)計：訴訟當(dāng)事人 （被告）、案由、案件審理結(jié)果、被告敗訴理由。

2 結(jié)果與分析

通過對58份涉及拆違裁判文書的分析，發(fā)現(xiàn)當(dāng)前溫州強制拆違主要呈現(xiàn)以下問題：

2.1 強拆訴訟案件違法的普遍性

縱觀這58份裁判文書，沒有一起因為被告強拆事實清楚、證據(jù)確鑿、程序合法而被法院判決維持或駁回原告訴訟請求，行政主體強拆行為的違法程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他行政案件。這58份裁判文書中當(dāng)事人單獨提起強拆行政賠償?shù)挠?6起，法院判決駁回訴訟請求的共9起，但這9起判決均被法院確認(rèn)強拆行為違法，僅因為原告不能證明其存在著合法權(quán)益損失，即不能證明強拆房屋系合法財產(chǎn)，從而無法獲得行政賠償而被法院駁回訴訟請求；原告申請撤訴的5起，其中以已與被告達(dá)成和解協(xié)議為由撤訴的3起，以訴求未經(jīng)賠償義務(wù)機關(guān)先行處理為由撤訴的1起，還有1起裁判文書上沒寫明撤訴理由；判決予以行政賠償?shù)?起，即拆違行為不僅違法，而且在拆除的過程中造成了當(dāng)事人合法財產(chǎn)的損失。

剩余42起都是僅對強拆行政行為合法性進(jìn)行審查的案件。其中因廣告牌體拆除提起的訴訟有23起，被確認(rèn)拆除行為違法的有18起，因與被告達(dá)成和解而撤訴的4起，而由于原告不能證明拆除行為系被告所為而被判決駁回訴訟請求的1起；在拆除房屋提起的訴訟中，被法院判決確認(rèn)違法的有17起，裁定駁回原先起訴的2起，一件因為原告超過法定起訴期限，另一件是原告提供的證據(jù)不能證明拆除行為系被告所為。這意味著除去4起撤訴，剩余的38份裁判文書中，法院判決確認(rèn)拆違行為違法的共有35起，占比高達(dá)92.1%，敗訴率之高反映了拆違的法治化程度之低。

2.2 強拆違法理由的多樣性

在35起被法院判決確認(rèn)違法的裁判文書中，有16份裁決文書中提到被告在實施強制拆除行為之前尚未作出行政決定，有的案件僅有行政處罰事先告知書；有的案件在強拆之前僅在被拆建筑物墻面上張貼拆違通知，蓋有行政主體單位印章，但沒有落款時間、通知對象和自行騰空拆除期限；也有案件在強拆前發(fā)通知要求當(dāng)事人自行糾正違法行為，否則將予以立案，并且特別注明該通知系行政指導(dǎo)性行政行為。這些案件的共同點就是都沒有在作出行政決定的前提下行政機關(guān)就貿(mào)然實施了強拆行為。

2012年1月1日起實施的《行政強制法》對行政強制執(zhí)行的程序作了詳細(xì)規(guī)定，區(qū)分了行政機關(guān)強制執(zhí)行和人民法院強制執(zhí)行。然而從這58份裁判文書來看行政機關(guān)在實施強拆時往往無視該法的存在，從而讓強拆領(lǐng)域如此重要的一部法律在執(zhí)法實踐中被輕易地束之高閣。

表1 拆違案件法院裁判結(jié)果 單位：起

表2 法院裁判文書裁判拆違違法理由種類及占比

2.3 強拆實施主體的無序性

強拆廣告牌體的主體，城區(qū)范圍內(nèi)執(zhí)行者是各區(qū)城市管理行政執(zhí)法局，也有個別案件當(dāng)事人將行政執(zhí)法局和街道辦事處作為共同被告。執(zhí)法者強拆廣告牌體所依據(jù)的是國務(wù)院2011年修訂的 《城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理條例》，其中第37條的規(guī)定，城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門會同城市規(guī)劃行政主管部門對不符合城市容貌標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的建筑物或者設(shè)施，有權(quán)責(zé)令有關(guān)單位和個人限期改造或者拆除；如該單位或個人逾期未改造或者未拆除的，在經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)的情形下由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或者城市規(guī)劃行政主管部門組織強制拆除，并可處以罰款。但僅依據(jù)該行政法規(guī)，行政機關(guān)無法取得強制執(zhí)行權(quán)。因為按照我國的行政強制執(zhí)行體制，“法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行”[4]。而在實踐中，拆除廣告牌體既不向法院申請強制執(zhí)行，又未經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)的現(xiàn)象比比皆是。而高速公路沿線廣告牌體的強拆主體目前大都是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，其具體強拆執(zhí)法主體資格是來自于效力級別較低的規(guī)范性文件的授權(quán)。如2012年浙江省啟動了“四邊三化”專項行動，一些地方也出臺了相關(guān)的規(guī)范性文件加以具體落實，如永嘉縣專門出臺了《永嘉縣高速公路沿線非公路標(biāo)志（廣告）專項整治實施方案》，由于沒有法律的授權(quán)，這讓鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作為強拆廣告牌體主體缺乏法律依據(jù)。

行政機關(guān)作為強拆違法建設(shè)房屋的主體來自于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的第68條的授權(quán)，其中規(guī)定，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府在城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的情形下，可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。該條文明確了行政機關(guān)可以直接實施強制拆除行為，但在條文中又沒有明確具體強拆執(zhí)行主體，僅提供了執(zhí)行主體確定路徑，即由縣級以上地方人民政府以責(zé)成的方式明確具體執(zhí)行的主體。另外，該法第65條賦予了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)違建房屋的強制拆除權(quán)。因此法院審查強拆主體是否合法，首先要以違建發(fā)生地來確定強拆的合法主體。此次調(diào)研的裁判文書中就有鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)在沒有責(zé)成的情況下違法強拆房屋的情形。其次，如明確是在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的，還必須要審查有無縣級以上政府以責(zé)成的方式明確具體強拆的執(zhí)行主體，這里的責(zé)成可以是一案一責(zé)成，也可以概括式的責(zé)成，而在調(diào)研的裁判文書中，卻幾乎看不到政府責(zé)成的命令或文件。

2.4 權(quán)利主體救濟(jì)的不易性

即便，立法對拆違權(quán)力的行使的規(guī)定具體而明確，但在權(quán)力行使過程中仍然會有可能越過“雷池半步”。孟德斯鳩的分權(quán)理論提出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”[5]。因此不受權(quán)力干擾的司法審查機制是不可或缺的。然而，部分裁判文書顯示，當(dāng)事人向人民法院提起訴訟到法院受理案件直至開庭審理經(jīng)歷了相對“漫長”的時間。某區(qū)的16份涉及廣告牌體強拆的判決文書中，有4份明確寫到原告于2013年8月5日提起訴訟，法院于2014年12月23日才予以受理；而其余裁判文書都沒寫提起訴訟的時間，僅寫法院受理時間與開庭時間。這16份裁判文書顯示廣告牌體強拆發(fā)生在2011年到2013年1月這一時間段內(nèi)，而案件受理與審理的時間都在2014年10月之后，這個時間點恰好是中央以“依法治國”為主題的黨的十八屆四中全會召開時間。從這些不經(jīng)意的幾個日期可以看出法院對受理此類案件的 “謹(jǐn)慎”與司法維權(quán)的不易。

3 建議與措施

在“依法治國”的大環(huán)境下，拆違要依法成為地方政府執(zhí)政過程中一個繞不開的話題。這58份裁判文書反映的拆違問題，在溫州有一定的普遍性。為此，權(quán)力主體應(yīng)轉(zhuǎn)變治理理念，由適格的執(zhí)法主體遵循法定執(zhí)法步驟及程序來對違建的認(rèn)定及拆除，并且在權(quán)利主體尋求司法救濟(jì)時尊重和服從司法。

3.1 轉(zhuǎn)變治理理念

由于規(guī)模性強拆往往伴隨著黨委、政府的專項活動而進(jìn)行，這樣的強拆總是繞不開“效率”一詞，在實踐中也確實將拆違的速度與數(shù)量納入到相關(guān)政府部門及基層政府的考核之中。如溫州某縣出臺的文件中就明確指出“此次專項整治將列入各功能區(qū)及鎮(zhèn)、街道拆違工作考核內(nèi)容，實施督查通報，對按期完成拆除任務(wù)的單位給予加分，對不能按期完成拆除任務(wù)的單位，予以扣分和批評教育，并限期進(jìn)行整改?！备餍姓C關(guān)在權(quán)力強壓之下，特別在以時間節(jié)點要求下層層分解的拆違面積作為考核指標(biāo)之下，違法強拆的出現(xiàn)就很難避免。事實上熟悉違建強制拆除法律規(guī)定的人都深知，依法強拆是拆不出速度的，而專項治理只能在非常態(tài)下執(zhí)法才能彰顯出效果。在依法治國的背景下，只有決策層面徹底摒棄“運動”式社會治理的理念，才能讓拆違回歸到常態(tài)執(zhí)法模式，這是構(gòu)建法治拆違的基礎(chǔ)。

3.2 遵循拆違步驟

一項合法的拆違必須要經(jīng)過三步驟：第一步，作出對違建處置的行政決定。違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施需要強制拆除的，應(yīng)由相關(guān)職能部門對該實物的違法性進(jìn)行認(rèn)定后并作出相應(yīng)的行政決定，即“責(zé)令限期拆除決定書”，它是拆違的前提，在這個行政決定里確認(rèn)了需要拆除實物的違法性，并同時給相對人設(shè)置了自行拆除的義務(wù)，責(zé)令相對人在規(guī)定期限內(nèi)履行該行政義務(wù)。第二步，作出強制拆除執(zhí)行決定。這一環(huán)節(jié)在實際強拆中往往被省略，即在相對人不履行的情形下，由強制執(zhí)行機關(guān)依據(jù)《行政強制法》第37條規(guī)定以書面形式作出強制執(zhí)行決定書，在該強制執(zhí)行決定中明確了行政機關(guān)將要實施強拆行為的各個要素。最后一步，執(zhí)行機關(guān)組織實施拆除行為。所有依法強拆都要經(jīng)歷以上三個環(huán)節(jié)，缺一不可，而在實際拆違中，由于指標(biāo)的壓力導(dǎo)致在具體執(zhí)法中前兩個環(huán)節(jié)缺失現(xiàn)象的比比皆是，從而導(dǎo)致在相對人面前呈現(xiàn)出來的就只剩下強力拆除行動了，而這樣的拆違如果行政相對人不起訴，強制拆除的違法性就會不斷地得以復(fù)制，而一旦起訴，則幾乎是一告一個準(zhǔn)。因此遵循拆違基本步驟是確保政府依法拆違的基礎(chǔ)。

3.3 嚴(yán)守拆違程序

事實上，違建強拆的法定程序是十分繁瑣的，從中也可以看出立法者對強拆所持的 “小心翼翼”的態(tài)度。前文提到的拆違三步驟，每一步驟都有相應(yīng)的法律程序要求。其一，行政決定。不管是以行政處罰還是以行政命令方式作出行政決定都要依照《行政處罰法》或是2004年國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》的規(guī)定，即在作出行政決定之前要查明事實，保障相對人的知情權(quán)、陳述權(quán)與申辯權(quán)。而且要經(jīng)行政機關(guān)兩次送達(dá)，一次是事先告知的送達(dá)，一次是行政決定的送達(dá)。只有以上要素同時具備才能讓該行政決定具備程序的合法性。其二行政強制執(zhí)行決定，依據(jù)《行政強制法》第35條、第36條及第44條規(guī)定，在行政決定作出后，行政強制執(zhí)行決定作出前應(yīng)進(jìn)行公告[6]，滿足相對人法定的救濟(jì)期（新修訂的《行政訴訟法》實施后，期限由三個月變?yōu)榱鶄€月）的經(jīng)過，而且在行政決定中所要求的相對人自行拆除期限屆滿后，強制執(zhí)行決定作出之前，執(zhí)行機關(guān)還要履行催告義務(wù)，催告必須以書面的形式送達(dá)，除了再一次給予相對人自行拆除的期限外[7]，還要滿足相對人的陳述權(quán)和申辯權(quán)。其三，實施強制拆除行為，要符合《行政強制法》、《物權(quán)法》的規(guī)定，強拆時行政機關(guān)要對建筑內(nèi)所有財物進(jìn)行登記造冊，如實填寫《行政強制拆除違法建設(shè)室內(nèi)物品清單》，并妥善保存相關(guān)財物，及時通知相對人領(lǐng)取，必要時，可依法對有關(guān)財產(chǎn)進(jìn)行公證。于此同時在實施強制拆除行為過程中應(yīng)禁止出現(xiàn)以下情形：即執(zhí)法機關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行，也不得采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾仁侄?，迫使行政相對人履行相關(guān)行政決定，除非是在緊急情況之下[8]。這此規(guī)定，在體現(xiàn)正當(dāng)程序原則基本要求的同時也將現(xiàn)代文明執(zhí)法理念很好的融合在其中。

3.4 規(guī)范執(zhí)法主體

城、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的拆違，要注意區(qū)分作出行政決定與強制執(zhí)行決定的主體，依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》行政決定應(yīng)由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出，實踐中，城鄉(xiāng)規(guī)劃的處罰權(quán)已交由城市管理行政執(zhí)法局實施。強制拆除決定應(yīng)由縣級以上地方人民政府或是由它和其責(zé)令的有關(guān)部門共同作出，強制拆除行為則由經(jīng)縣級以上地方人民政府責(zé)令的有關(guān)部門來具體實施。因此鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府在城、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)要成為合法的強拆主體必須要經(jīng)由縣級以上人民政府“責(zé)令”其執(zhí)行這一環(huán)節(jié)。而在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)，行政決定、強制拆除決定與強制拆除行為的實施都由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府來承擔(dān)，而無需另行“責(zé)令”。

對于廣告牌體的拆除如僅依據(jù)《城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理條例》，則行政決定應(yīng)由市政府的市容環(huán)境衛(wèi)生或城市規(guī)劃行政主管部門作出，如果行政相對人不自行拆除，則需要經(jīng)過縣級以上人民政府批準(zhǔn)后，再申請人民法院強制執(zhí)行，或通過“裁執(zhí)分離”，最終由相關(guān)行政機關(guān)予以組織強制拆除。

3.5 杜絕司法干預(yù)

正如前文所言，強拆與專項整治相依相伴，而專項整治往往是當(dāng)?shù)攸h委政府的重點工作，以前這給法院受理、審理強拆行政案件帶來了一定壓力。黨的十八屆四中全會決定和2015年3月18日實施的《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責(zé)任追究規(guī)定》以及2015年5月1日實施新《行政訴訟法》都為法院做出了剛性規(guī)定。其中規(guī)定了各地高級人民法院在經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)后可以根據(jù)審判工作的實際情況來確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。隨著上海第三中級人民法院、北京第四中級人民法院的掛牌成立和廣州鐵路運輸中級法院和廣州鐵路運輸?shù)谝环ㄔ河?016年起專門受理廣州地區(qū)行政案件，這些舉措標(biāo)志著按照黨的十八屆四中全會關(guān)于探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的人民法院的改革正在穩(wěn)步的推進(jìn)。此外，立案登記制和領(lǐng)導(dǎo)班干部干預(yù)司法活動報告制等制度的運行也意味著以前可以人為通過強權(quán)關(guān)閉通向司法救濟(jì)大門來確保專項治理行為不受法律評判的時代將要結(jié)束，行政行為被司法審查的機會和概率在不斷地增加。此時行政機關(guān)只有規(guī)范執(zhí)法，做到嚴(yán)格依法拆違才不懼怕法院的審查，才能真正拉近與法治政府的距離。

[1]蔣拯.違法建筑類型化研究[J].社科縱橫，2012，（10）：63-66.

[2]王才亮.違法建筑處理與常見錯誤分析[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社會，2013.

[3]丁曉華.強制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范—基于對《行政強制法》第44條的解讀[J].法學(xué)，2012，（10）：77-86.

[4]中華人民共和國行政強制法，第13條.2011.

[5]（法）孟德斯鳩.論法的精神（上）[M].張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1961：154.

[6]丁曉華.強制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范—基于對《行政強制法》第44條的解讀[J].法學(xué)，2012，（10）：83.

[7]黃學(xué)賢，鄭哲.進(jìn)退維谷中的行政強制催告制度—對《行政強制法》第35條的解讀[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2013，（4）：138.

[8]中華人民共和國行政強制法，第61條，2011.

【責(zé)任編輯：黃素華】

An Em pirical Study of M andatorily Demolishing Illegal Buildings in W enzhou

HUANG Jian-chun
（Wenzhou Party School， Wenzhou 325038， China）

Even under the background of running the state affairs according to law,demolishing illegal buildings according to law is still a puzzle to local governments.In the few years,Wenzhou government has made some achievements in it and is faced with some problems as well.Government should transform the management ideal to make sure the validity of demolishing and owners respecting laws.

mandatory；illegal；demolish illegal building； judgment document

D922.1

A

1671-9565（2016）03-005-06

2016-05-12

黃建春（1976-），女，浙江溫州人，溫州市委黨校副教授，主要從事民法方面研究。