小產(chǎn)權(quán)房改革宜變“堵”為“疏”

楊立新

應(yīng)該依法實(shí)行國家所有權(quán)與集體所有權(quán)的平權(quán)，準(zhǔn)許集體土地設(shè)置可以流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)，將集體土地設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)產(chǎn)生的巨大利益的主要部分留給農(nóng)民，并且由農(nóng)民保留土地所有權(quán)，政府則通過稅收提留相應(yīng)的利益，從而實(shí)現(xiàn)利益均衡。

小產(chǎn)權(quán)房，一般是指在農(nóng)村集體所有的土地上，未經(jīng)政府有關(guān)部門合法批準(zhǔn)建造，無法定房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)頒發(fā)房產(chǎn)證或無合法產(chǎn)權(quán)證明的房屋。對于小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)、建設(shè)、買賣，政府一貫采取嚴(yán)厲整治的立場，但并未有效遏制其發(fā)展，所以當(dāng)前政府并沒有從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房問題。因此，應(yīng)當(dāng)依照《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的要求，對現(xiàn)行土地管理法律政策進(jìn)行改革，對小產(chǎn)權(quán)房由采取“堵”的方法改為“疏”的方法，從而從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房問題。

對小產(chǎn)權(quán)房采取多管齊“堵”的政策并未收到預(yù)期效果

依照現(xiàn)行法律規(guī)定，建設(shè)銷售小產(chǎn)權(quán)房是違法行為。多年來，對于清理整治小產(chǎn)權(quán)房，全國各地的態(tài)度都十分嚴(yán)肅，嚴(yán)格清理，采用行政、刑事、民事等方法多管齊下，進(jìn)行“圍追堵截”，但實(shí)際卻收效甚微。

1.采用行政方法清理整治小產(chǎn)權(quán)房難見成效。國土部辦公廳、住建部辦公廳于2012年和2013年連續(xù)下發(fā)《關(guān)于遏止違法建設(shè)、銷售“小產(chǎn)權(quán)房”的通知》等文件，要求各地政府對在建、在售的小產(chǎn)權(quán)房堅(jiān)決叫停，嚴(yán)肅查處。在清理整治過程中，各地政府有關(guān)部門都遇到較大障礙，小產(chǎn)權(quán)房的數(shù)量有增無減。面對阻力，政府無法全面清理，徹底整治。在采用行政辦法清理整治小產(chǎn)權(quán)房效果不佳的情況下，很多地方政府認(rèn)為，必須采用更為有力的法律調(diào)整方法，才能收到明顯效果。

2.刑事手段效果不好。有些地方政府主張采取嚴(yán)厲的刑事手段，對小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)、建設(shè)、銷售中違法性質(zhì)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、獲利巨大、影響較壞的行為定罪判刑，懲戒違法者，教育大多數(shù)，為清理整治掃除障礙。有些檢察院也向法院起訴有關(guān)小產(chǎn)權(quán)房的刑事案件，主張法院追究違法者的刑事責(zé)任。最高人民法院曾在有關(guān)答復(fù)意見中，提出了部分開發(fā)建設(shè)買賣小產(chǎn)權(quán)房的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但可不認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重（即量刑不超過5年）的指導(dǎo)性意見。

法院對小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)銷售引發(fā)的刑事案件適用罪名，主要包括四個(gè)方面：一是適用非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，最大的問題，是對農(nóng)民轉(zhuǎn)讓自己享有的土地所有權(quán)、使用權(quán)的行為認(rèn)定為犯罪。在我看來，所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓自己的土地所有權(quán)的用益物權(quán)不構(gòu)成犯罪。二是小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)、銷售本身并不存在合同詐騙，除非是開發(fā)者將小產(chǎn)權(quán)房冒充商品房銷售，才構(gòu)成對購房者的欺詐。三是非法經(jīng)營罪，對于制裁開發(fā)商的非法經(jīng)營行為值得探討，但對于農(nóng)村土地所有權(quán)人和使用權(quán)人，不能以此予以制裁。四是對于小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)者、銷售者偷漏稅金的，以偷稅罪治罪。事實(shí)上，對涉及小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)、買賣的違法行為采用刑事手段定罪判刑予以整治，沒有適當(dāng)?shù)摹缎谭ā犯鶕?jù)，也沒有收到預(yù)期效果。

3.適用民法調(diào)整小產(chǎn)權(quán)房糾紛，難度大且無法解決根本問題。目前，小產(chǎn)權(quán)房的民法調(diào)整問題，主要包括法院應(yīng)否受理對小產(chǎn)權(quán)房糾紛的起訴、小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力認(rèn)定、小產(chǎn)權(quán)房的確權(quán)以及小產(chǎn)權(quán)房的繼承等，糾紛類型復(fù)雜，法律適用難度大。即使對這些小產(chǎn)權(quán)房的民事糾紛都能夠處理并平息，但也都屬于治標(biāo)不治本的辦法。例如，關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的確權(quán)問題，有的是當(dāng)事人試圖通過訴訟確認(rèn)自己對小產(chǎn)權(quán)房的所有權(quán)，使其對小產(chǎn)權(quán)房的權(quán)屬合法化；有的在離婚訴訟中主張分割小產(chǎn)權(quán)房的使用權(quán)；有的要求分割、繼承小產(chǎn)權(quán)房的使用權(quán)等。這些糾紛所涉及的根本性問題是農(nóng)村集體土地的權(quán)屬及權(quán)能問題，這個(gè)根本性的問題不解決，即使對這些糾紛進(jìn)行了處理，也無法從根本上解決問題。

對小產(chǎn)權(quán)房形成以及清理整治遭遇法律難題的深入思考

總體上看，小產(chǎn)權(quán)房是中國獨(dú)有的法律問題，因而，對其進(jìn)行清理整治以及法律調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從中國的歷史和發(fā)展的角度進(jìn)行研究。

第一，中國在農(nóng)村土地權(quán)屬問題上的基本態(tài)度，包括《物權(quán)法》和《土地管理法》等的法律規(guī)定，并非完全合理、科學(xué)，存在較多問題。現(xiàn)行法律用集體所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等物權(quán)，規(guī)范農(nóng)村土地的權(quán)屬問題，再加上《土地管理法》的限制，使農(nóng)民對于自己的土地在集體所有權(quán)的權(quán)屬下，沒有完整的支配權(quán)和使用權(quán)，即農(nóng)民對土地?fù)碛胁煌暾乃袡?quán)。

第二，國家把土地的建設(shè)性開發(fā)和使用完全交由各級政府控制。當(dāng)需要用農(nóng)民的集體土地進(jìn)行開發(fā)、建設(shè)時(shí)，須通過國家的低價(jià)征收而后高價(jià)轉(zhuǎn)讓，使建設(shè)用地使用者取得建設(shè)用地使用權(quán)，政府從中將征收農(nóng)民土地和轉(zhuǎn)讓國有土地之間的巨額利益據(jù)為己有，而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為所有權(quán)人，不僅只得到少量的征收費(fèi)用，無法獲得土地轉(zhuǎn)讓的主要利益，而且更重要的是，這樣會使農(nóng)民從根本上喪失土地所有權(quán)。這種不合理的土地權(quán)屬制度，侵害了農(nóng)民作為土地所有權(quán)人的合法權(quán)益，造成農(nóng)民對轉(zhuǎn)讓土地應(yīng)得和實(shí)得利益之間的巨大落差。因此，農(nóng)民作為集體所有土地的物權(quán)人，其反感和失望是可以理解的。農(nóng)民集體組織或者村鎮(zhèn)管理者對農(nóng)村集體土地進(jìn)行小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)建設(shè)，試圖獲取比較完整的土地權(quán)利的轉(zhuǎn)化利益，有其合理性。

第三，在民法上，阻礙小產(chǎn)權(quán)房政策疏通的最根本問題在于《物權(quán)法》和《土地管理法》中關(guān)于集體土地的規(guī)定?！段餀?quán)法》在第四條規(guī)定了所有權(quán)平等保護(hù)原則之后，又在第十二章規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)主要是指國有土地設(shè)立的用益物權(quán)（第一百三十五條），在集體土地上設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)須遵守《土地管理法》的規(guī)定（第一百五十一條）。而《土地管理法》規(guī)定集體土地只可以設(shè)立鄉(xiāng)村建設(shè)用地使用權(quán)，且不可以進(jìn)行流轉(zhuǎn)。這正是小產(chǎn)權(quán)房發(fā)生的根本原因，也是無法根治小產(chǎn)權(quán)房問題的根本所在。這樣的法律障礙不排除，小產(chǎn)權(quán)房的問題則無法得到根本解決。只有準(zhǔn)許集體土地設(shè)立能夠流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)，才能從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房的問題。

第四，社會輿論并不譴責(zé)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及鄉(xiāng)鎮(zhèn)管理者利用集體土地進(jìn)行小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)、銷售行為，反而持同情、支持態(tài)度。相反，對政府壟斷土地性質(zhì)轉(zhuǎn)化利益的行為卻持反對態(tài)度，異議頗多。對小產(chǎn)權(quán)房的清理整治工作之所以阻力較大，這是一個(gè)重要原因。

第五，小產(chǎn)權(quán)房的數(shù)量并非少數(shù)，購房者亦數(shù)量眾多。如此龐大的群體對清理整治小產(chǎn)權(quán)房的政策均有抵觸情緒，且利益攸關(guān)，不適當(dāng)?shù)倪^激政策將會使群眾產(chǎn)生嚴(yán)重的抵觸情緒，影響社會穩(wěn)定。

基于以上原因，國家對有關(guān)小產(chǎn)權(quán)房采取的總體上“堵”的政策（即清理整治工作）并不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行徹底改革。依照《物權(quán)法》第四條規(guī)定的“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”的所有權(quán)平等保護(hù)原則，以及《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的要求，應(yīng)該平等對待集體所有權(quán)。否則，既不能得到城市群眾的擁護(hù)，也不能得到更為廣泛的農(nóng)民階層的支持，而且違反現(xiàn)行法律規(guī)定，也給農(nóng)民的集體土地所有權(quán)以及其他物權(quán)造成更大傷害。

對小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)當(dāng)采取“疏”的方法，實(shí)行根本改革

對小產(chǎn)權(quán)房的法律調(diào)整實(shí)行“堵改疏”，將對小產(chǎn)權(quán)房的清理整治改為合理疏導(dǎo)，將其納入法治軌道，讓其健康發(fā)展，這不僅會改變目前國家面對小產(chǎn)權(quán)房的政策困境，而且會推動房地產(chǎn)市場良性發(fā)展，降低房價(jià)會使更多居民住有所居，保障民生會促進(jìn)社會健康發(fā)展。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，加強(qiáng)對各種所有制經(jīng)濟(jì)組織和自然人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，清理有違公平的法律法規(guī)條款?！卑凑者@一要求，進(jìn)行小產(chǎn)權(quán)房“堵改疏”重大改革的基礎(chǔ)，就是不同所有制之間的物權(quán)為“平權(quán)”。也就是說，不允許國有物權(quán)高于集體物權(quán)的不公平現(xiàn)象存在。而實(shí)際上，國有土地的建設(shè)用地使用權(quán)與集體土地上建設(shè)用地使用權(quán)的不平等、不公平，是造成小產(chǎn)權(quán)房存在的根本原因。這反映出國家所有權(quán)與集體所有權(quán)之間的不公平競爭?！岸隆钡慕Y(jié)果就是農(nóng)民喪失土地，而政府卻因此獲取絕大多數(shù)的土地轉(zhuǎn)讓利益，使農(nóng)民的集體所有權(quán)被“合法”侵害，這顯然沒有體現(xiàn)《物權(quán)法》規(guī)定的所有權(quán)平等保護(hù)原則。

“堵改疏”這一重大改革的根本點(diǎn)，就是實(shí)行國家所有權(quán)與集體所有權(quán)的平權(quán)，準(zhǔn)許集體土地設(shè)置可以流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)，將集體土地設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)產(chǎn)生的巨大利益的主要部分留給農(nóng)民，且由農(nóng)民保留土地所有權(quán)，政府通過稅收提留相應(yīng)的利益，從而實(shí)現(xiàn)利益均衡。

具體來說，法律應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許農(nóng)民集體所有的土地設(shè)定可以流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)，將征收集體所有土地由國家設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)的辦法，改革為集體經(jīng)濟(jì)組織可以直接與建設(shè)用地使用者簽訂建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，但須經(jīng)過政府批準(zhǔn)，且依法納稅。這樣就能夠?qū)⑥r(nóng)村土地設(shè)定用益物權(quán)的自主權(quán)還給農(nóng)民，且將轉(zhuǎn)讓用益物權(quán)所發(fā)生的大部分利益交還給農(nóng)民。政府采用審批和稅收的辦法，控制農(nóng)村土地的不適當(dāng)利用，并通過稅收手段保障政府收益。

對小產(chǎn)權(quán)房實(shí)行“堵改疏”的重大改革還需處理好以下幾個(gè)問題。

第一，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為物權(quán)人，可以與建設(shè)用地使用人直接進(jìn)行建設(shè)用地使用權(quán)的交易。應(yīng)該改變農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織享有所有權(quán)的土地通過征收成為國有土地，國家取得所有權(quán)后，由政府與建設(shè)用地使用人進(jìn)行交易的現(xiàn)行辦法。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為農(nóng)村公有制土地的所有權(quán)人，有權(quán)在其土地上為他人設(shè)置用益物權(quán)，并獲得相應(yīng)的利益。否則，兩種公有制的所有權(quán)就不是平等的物權(quán)，而是歧視農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地公有制度，這樣會限制農(nóng)民的所有權(quán)，造成“有違公平”的后果。

第二，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與建設(shè)用地使用人之間通過轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的，不是農(nóng)村土地所有權(quán)，而是建設(shè)用地使用權(quán)。要改變只有國有土地可以設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)，而農(nóng)村土地不能設(shè)置這一用益物權(quán)的狀況。應(yīng)當(dāng)廢止《物權(quán)法》和《土地管理法》對農(nóng)村集體土地設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)的限制，使農(nóng)村土地設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)與國有土地建設(shè)用地使用權(quán)處于平等地位，且具有同等的權(quán)能。這樣既能解決農(nóng)村土地用益物權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性問題，也能解決農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織保留自己對土地所有權(quán)人身份的問題，使其仍然是土地所有權(quán)人。

第三，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)讓其建設(shè)用地使用權(quán)，須經(jīng)政府審批。為避免農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織只追求眼前利益，將農(nóng)村耕地改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，破壞保護(hù)耕地的政策，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)讓其建設(shè)用地使用權(quán)，須經(jīng)政府的嚴(yán)格審批，不僅要符合保護(hù)耕地政策，還須符合城鎮(zhèn)化改造的統(tǒng)一規(guī)劃。只有獲得審批許可后，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織才能與建設(shè)用地使用權(quán)的受讓人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓其權(quán)屬，否則不會產(chǎn)生建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。

第四，對于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)讓其建設(shè)用地使用權(quán)的方式和價(jià)格等，仍然采取“招拍掛”的方式。應(yīng)通過市場確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格，而非由政府獨(dú)立做主。

第五，轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)的所得利益通過稅收均衡分配，主要利益應(yīng)當(dāng)由農(nóng)民享有，政府依法稅收。由于建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓通過農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與建設(shè)用地使用人直接交易，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的利益都由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織享有，進(jìn)而分配給全體農(nóng)民，保障農(nóng)民土地用益物權(quán)流轉(zhuǎn)所獲得的利益歸土地所有權(quán)人享有，他人不可從中獲益。國家利益則通過征收稅金的方法保障，通過稅收的杠桿，既能控制交易，又能保障國家的稅收。

這樣的改革會使農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與建設(shè)用地使用人，成為農(nóng)村土地建設(shè)用地使用權(quán)的直接交易者，發(fā)生的利益并沒有被政府“盤剝”，而是主要由土地所有權(quán)人獲得。政府通過稅收，仍然可以保證獲得相應(yīng)的利益，但是巨額利益不歸屬于政府。依法納稅是交易者的法定義務(wù)，政府依法征收交易稅金是可行的。

我認(rèn)為，按照上述辦法改革現(xiàn)行小產(chǎn)權(quán)房制度，既符合公正的法律原則，也可以從根本上解決一系列棘手的小產(chǎn)權(quán)房問題。

（作者為中國人民大學(xué)教授）