論本土資源在民法典編纂中的重要性

李喬喬

摘要：本土資源對(duì)于當(dāng)前社會(huì)的發(fā)展是極為重要的，是不該忽視也不容忽視的一種資源。如今，我國(guó)民法典的編纂再次啟動(dòng)，對(duì)于法典的編纂，沒(méi)有自己“本土資源”的法律斷然不可獲得長(zhǎng)久的生命力。在編纂民法典的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查，對(duì)于那些在大多數(shù)地區(qū)都通行的習(xí)慣進(jìn)行歸納總結(jié)，反映到我們的民法典中來(lái)，從而制定一部具有中國(guó)特色的實(shí)質(zhì)意義上的民法典。

關(guān)鍵詞：民法典；習(xí)慣；本土資源

1本土資源與民法典編纂之間的關(guān)系

1.1本土資源的對(duì)象及其必要性

什么是“本土資源”，其對(duì)象涵蓋哪些事物？筆者認(rèn)為本土資源就是從中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際中出來(lái)的。并非像有些學(xué)者認(rèn)為的，所謂“本土資源”就是封建制度下的糟粕，對(duì)其嗤之以鼻。而且考慮本土資源并不是要回復(fù)到昔日的做法。并且蘇力老師在一開(kāi)始就提出來(lái)“我們必須論證利用本土資源可以超越傳統(tǒng)，而不是恢復(fù)中國(guó)的法律傳統(tǒng)，可以建立中國(guó)現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治”。

那么“本土資源”究竟有沒(méi)有蘇力老師說(shuō)的這樣有必要呢？我認(rèn)為是很有必要的，在中國(guó)這片地廣民多的土地方，無(wú)論東西亦或南北，盡管現(xiàn)在我們已經(jīng)使用著統(tǒng)一的的語(yǔ)言——漢字，說(shuō)著統(tǒng)一的話語(yǔ)——漢語(yǔ)。但是我們也不能忽略也不應(yīng)該忽略我們中國(guó)的一個(gè)基本國(guó)情——農(nóng)業(yè)大國(guó)。我國(guó)自古以來(lái)就是以農(nóng)立國(guó)，盡管現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)日益發(fā)達(dá)，對(duì)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)造成了很大的沖擊，可是我們的基本國(guó)情依舊沒(méi)有改變。中國(guó)現(xiàn)在從總體而言，無(wú)論是從國(guó)土面積還是從人口數(shù)量的比重而言依舊是農(nóng)業(yè)社會(huì)居重。如此，農(nóng)業(yè)社會(huì)在國(guó)家中占有如此重要的地位，那么我們?cè)趶氖赂黜?xiàng)重大活動(dòng)中也就不得不慎重考慮考慮我們的“本土資源”。我這里之所以強(qiáng)調(diào)農(nóng)村社會(huì)的“本土資源”，并不是說(shuō)城市社會(huì)沒(méi)有“本土資源”，而是作為當(dāng)代而言，城市“本土資源”這一方面對(duì)城市影響力并不如農(nóng)村那么深厚。

同時(shí)，我們?nèi)绾稳ふ疫@些本土資源呢，是不是本土資源都在所謂的歷史典籍規(guī)章制度之中呢？正如蘇力老師所說(shuō)的“研究歷史只是借助本土資源的一種方式，本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源”。

1.2民法典與“本土資源”

正如前文所言，本土資源對(duì)于當(dāng)前社會(huì)的發(fā)展是極為重要的，是不該忽視也不容忽視的一種資源。民法典的編纂如今再次啟動(dòng)，對(duì)于法典的編纂，我們一直強(qiáng)調(diào)要編撰一部中國(guó)特設(shè)的民法典。那么怎樣的民法典才算是有中國(guó)特設(shè)的民法典？

我國(guó)古代并沒(méi)有近現(xiàn)代意義上的民法典，即使“民法”二字也是舶來(lái)品。自清末以降，我們一直在吸收西方先進(jìn)的法律文明。清末到1949年建國(guó)之前我們大部分追求的是大陸法系民法典的模式，1949年以后提出“廢除舊法統(tǒng)”，國(guó)民政府時(shí)期建立的“上法全書”即在大陸上遭到毀滅性的破壞，然后在法律方面我們開(kāi)始追求社會(huì)主義蘇聯(lián)的法律體系。改革開(kāi)放以后我們又開(kāi)始重新學(xué)習(xí)西方的法律制度，民法越來(lái)越國(guó)際化。

不可否認(rèn)，對(duì)于西方法律的移植與借鑒對(duì)于我國(guó)當(dāng)前建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起到了很大的作用，但是我們也不能忽視法律——我們的制定法的一些缺陷導(dǎo)致在法律適用中處于“真空”狀態(tài)，即人們依舊適用其基本的習(xí)慣。反觀當(dāng)代我們?cè)诮ㄔO(shè)中國(guó)民法典的時(shí)候，我們卻越來(lái)越遠(yuǎn)離自己的“本土資源”。不可否認(rèn)，近代民法源出西方，可是如果一味的模仿，我們必將失去自己的民族特性。由此，我們不免需要思考下，我們的民法典的編纂到底是要一種山寨版的法典還是要一種為世界所認(rèn)可并能夠?yàn)槭澜缢鞒鲐暙I(xiàn)的中國(guó)民法典了。對(duì)此，我覺(jué)得，中國(guó)民法典的編纂必定要和中國(guó)的“本土資源”聯(lián)系起來(lái)，這種聯(lián)系不是否認(rèn)西方法典的文明，這樣做的目的有兩個(gè)：（1）從國(guó)內(nèi)而言，沒(méi)有自己“本土資源”的法律斷然不可獲得長(zhǎng)久的生命力；（2）從國(guó)際而言，我們必須回答“什么是你中國(guó)法學(xué)的貢獻(xiàn)”。上述兩個(gè)目的，則是本文寫作的根本動(dòng)力之所在。以下，作者分為二個(gè)部分來(lái)討論中國(guó)民法典的編纂與“本土資源”的關(guān)系：第一部分；作者將我國(guó)民法典編纂如何利用“本土資源”提出自己的一些看法；第二部分，本文的結(jié)語(yǔ)部分。

2我國(guó)民法典編纂中如何對(duì)待“本土資源”

2.1尋求本土資源——民事習(xí)慣調(diào)查

對(duì)于“本土資源”利用的必要性我們通過(guò)上述的分析已經(jīng)明顯看出，但是我們?cè)诰幾朊穹ǖ鋾r(shí)應(yīng)該怎樣去吸收利用自己的本土資源呢？毫無(wú)疑問(wèn)當(dāng)下我們?cè)诰幾朊穹ǖ?，利用本土資源時(shí)，必不可少的一項(xiàng)工作就是進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查。有的學(xué)者或者不以為然，覺(jué)得我們各個(gè)單個(gè)的民事法律如《合同法》、《婚姻法》、《侵權(quán)法》及《繼承法》等都已經(jīng)將現(xiàn)有的必要的民事行為可以說(shuō)是“一覽無(wú)余”的囊括了，沒(méi)有必要再進(jìn)行民事調(diào)查，即耗時(shí)又耗力。

對(duì)于，學(xué)者們制定民法典的心情我非常理解，面對(duì)社會(huì)的發(fā)展我們當(dāng)下繼續(xù)制定一部民法典。可是我們回頭看看最典型的《德國(guó)民法典》爭(zhēng)論了一百多年才通過(guò)，這里不是考慮德國(guó)民法典的制定時(shí)討論的艱難，而是說(shuō)明制定者對(duì)民法典的審慎態(tài)度。因?yàn)榉尚枰€(wěn)定，尤其是對(duì)民法而言更需要穩(wěn)定，需要我們冷靜、理性的對(duì)待制定。同樣的作為大陸法系又一典型——《法國(guó)民法典》，其制定過(guò)程也是比較艱難的。剛開(kāi)始的時(shí)候追求的是一種理性主義的民法典，可當(dāng)送審時(shí)由于過(guò)于理性化而飽受批評(píng)，沒(méi)有通過(guò)。后來(lái)在拿破侖的領(lǐng)導(dǎo)下，先對(duì)于法國(guó)的民事習(xí)慣進(jìn)行了調(diào)查才進(jìn)行編纂，并且最終獲得通過(guò)，成為影響世界的一部重要的民法典。

2.2民事習(xí)慣調(diào)查的必要性

對(duì)于前文談到的民事習(xí)慣調(diào)查，我們可以看出但凡一部偉大的法典都不是我們憑空想出來(lái)的?？赡苡械膶W(xué)者會(huì)認(rèn)為當(dāng)前進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查必要性已經(jīng)非常弱了，因?yàn)楫?dāng)前我國(guó)處于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，處于國(guó)際化的發(fā)展之中。我們的好多問(wèn)題都需要與國(guó)際接軌，畢竟現(xiàn)在是一個(gè)全球化的時(shí)代。但是我想我們有一點(diǎn)必須要明白，只要國(guó)家存在，那么就必須有民族存在，有民族存在就必須有特殊性。一個(gè)國(guó)家的文化要有民族特色，一個(gè)國(guó)家的法律同樣也要有民族特色。而這些特色就需要我們進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查。

或許有的人以為習(xí)慣都是陳舊的，沒(méi)有必要調(diào)查，只要人民依據(jù)國(guó)家制定法，那么我們自然而然就很快就會(huì)進(jìn)入到一個(gè)完美的社會(huì)主義法治國(guó)家，果真如此嗎？我不敢茍同，作為一位生于農(nóng)村長(zhǎng)于農(nóng)村的農(nóng)家子弟，我對(duì)此表示懷疑。比如在農(nóng)村繼承這一法律問(wèn)題上，筆者根據(jù)調(diào)查得知自己村里如果一個(gè)沒(méi)有子女的老人去世，如果有一個(gè)人即使在老人生前沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行過(guò)任何贍養(yǎng)活動(dòng)。但是，在老人去世后，為老人操辦喪事，將老人尸體埋入土中。這種埋葬，不是簡(jiǎn)單的埋葬，是要有一定的形式的，穿著孝服，手捧著老人的靈位，跟隨在抬棺材的后面，走到墓地，遵循著傳統(tǒng)的形式將老人送入土中。當(dāng)這種喪事辦完之后，替老人辦喪事的人自然而然的就繼承了老人的所有遺產(chǎn)（包括房子和土地）。因?yàn)榘凑諔T例，為老人送終，本應(yīng)是其子女的義務(wù)，但由于特殊原因只能由他人代替。如此，他人就等于為老人盡了老人子女的義務(wù)，所繼受老人遺產(chǎn)也是符合習(xí)俗的。但是根據(jù)我國(guó)目前《繼承法》第三十二條的規(guī)定：“無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，歸國(guó)家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有?！睙o(wú)疑，就上述案例之中，制定法和習(xí)慣之間發(fā)生了沖突。而在選擇適用方面，村民選擇的是自己已有的習(xí)慣，而這種習(xí)慣也就是我們所說(shuō)的“本土資源”。

筆者所舉的只是一個(gè)個(gè)案當(dāng)然代表不了所有的村落都有這個(gè)習(xí)俗。筆者只是想通過(guò)這個(gè)觀點(diǎn)來(lái)論證國(guó)家法與民間習(xí)慣是有必要進(jìn)行互動(dòng)的。也許有的人會(huì)質(zhì)疑中國(guó)這么大的面積，習(xí)俗這么多，根本不可能做到從這些不同的習(xí)俗中抽象出原則或者規(guī)范來(lái)解決這些問(wèn)題。筆者當(dāng)然知道國(guó)家地廣民眾，風(fēng)俗南北、東西差異很大。但我個(gè)人認(rèn)為這不是拒絕民事習(xí)慣調(diào)查的理由，我們做的調(diào)查主要是對(duì)于那些在大多數(shù)地區(qū)都通行的習(xí)慣進(jìn)行歸納總結(jié)，并非囊括所有的習(xí)慣，這也是不現(xiàn)實(shí)的。至于一些小范圍的習(xí)慣我們做的調(diào)查也是有意義的，當(dāng)?shù)氐拿袷聦徟锌梢酝高^(guò)這些習(xí)慣的了解，在處理案子過(guò)程中也有著很大的幫助。

2.3民事習(xí)慣調(diào)查的可行性

對(duì)于民法典的編纂，我個(gè)人以為我們應(yīng)該分三條路線走，并且這三條路線應(yīng)該同時(shí)進(jìn)行。首先，我們可以召集一批學(xué)者，讓他們各自對(duì)我國(guó)民法典編纂的重大理論問(wèn)題進(jìn)行梳理，比如民法典的體系安排、民事主體的范圍等等；第二條路線就是我們?nèi)孕枰滦迥r(shí)派一批學(xué)者去各國(guó)做訪問(wèn)學(xué)者進(jìn)行考察；第三條路線就是我們有司法部、司法機(jī)關(guān)等相關(guān)部門配合，組織一批人員下去指導(dǎo)民事習(xí)慣的調(diào)查（各地的民事習(xí)慣調(diào)查由各地組織，由上級(jí)進(jìn)行指導(dǎo)）。

之所以這樣安排，我認(rèn)為這樣既可以將我國(guó)目前民法典編纂理論方面的重大問(wèn)題解決，同時(shí)又可以了解國(guó)外的最新學(xué)術(shù)理論以及司法動(dòng)態(tài)，并且加上我們的民事習(xí)慣調(diào)查對(duì)我們各地最近的民事習(xí)慣有所掌握。如此，三者結(jié)合必能夠?qū)崿F(xiàn)制定出一部適合中國(guó)國(guó)情而又不與世界脫軌的法典。而且，我國(guó)處于一個(gè)和平年代，在經(jīng)濟(jì)方面我國(guó)居于世界第二大經(jīng)濟(jì)體，在這些條件下，我國(guó)也完全有能力開(kāi)展新的民事習(xí)慣調(diào)查。

最后我引用一句蘇力老師的話語(yǔ)作為本文的結(jié)束語(yǔ)——“不要以為人類發(fā)展了幾千年進(jìn)步了多少”。