萬科獨(dú)董悖論怎解

徐諶輝

6月18日，萬科大股東華潤(rùn)在其官方微信公號(hào)發(fā)布題為“華潤(rùn)對(duì)萬科發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)預(yù)案投反對(duì)票，質(zhì)疑決議已獲通過的合法性”的文章，增加了萬科重組的不確定性。

這篇文章針對(duì)的是萬科A（000002.SZ）在同日發(fā)布的一系列公告，包括發(fā)行股票購(gòu)買資產(chǎn)的預(yù)案、董事會(huì)第一次對(duì)其預(yù)案的表決結(jié)果。

撇開對(duì)萬科股權(quán)紛爭(zhēng)的影響，華潤(rùn)此次質(zhì)疑所凸顯的獨(dú)立董事制度、上市公司治理機(jī)制等方面問題，值得關(guān)注。

張利平該不該列入分母

《公司法》第一百二十四條規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議。

按照《公司法》，萬科6月17日的表決不論怎么計(jì)算都是通過的，但萬科公司章程卻有更高一層的規(guī)定。按照萬科在1994年設(shè)立的公司章程，重大重組需三分之二以上的董事表決同意方可通過。

也就是說，如果萬科董事會(huì)有11個(gè)人，那么就需要8名董事投贊同票方可通過預(yù)案。但萬科董事會(huì)是10人的話，則只需要7名董事投出贊同票即可。

看起來簡(jiǎn)單的事情，鬧出軒然大波，是因?yàn)槠渲幸幻?dú)立董事張利平回避了該項(xiàng)投票。而分母不同，結(jié)果就截然相反。

《公司法》第一百二十四條規(guī)定，上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。

據(jù)萬科公告，張利平獨(dú)立董事向公司董事會(huì)書面申明：就本次會(huì)議所審議的12項(xiàng)議案，由于其本人任職的美國(guó)黑石集團(tuán)正在與公司洽售在中國(guó)的一個(gè)大型商業(yè)物業(yè)項(xiàng)目，帶來潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突，存在《公司章程》第152條第2款所述之關(guān)聯(lián)關(guān)系，不得對(duì)該12項(xiàng)議案予以表決，特此回避本次會(huì)議12項(xiàng)議案之投票表決。

按上述公司法規(guī)定，董事回避投票，他的投票并不是按照棄權(quán)計(jì)入總數(shù)，而是從總投票人數(shù)中減去。張利平因關(guān)聯(lián)關(guān)系回避表決，萬科6月17日董事會(huì)投票總?cè)藬?shù)從11人變?yōu)榱?0人。這意味著，7票贊同，達(dá)到了三分之二的通過要求。

但華潤(rùn)認(rèn)為，張利平涉及的公司是黑石和萬科，萬科本次董事會(huì)議案事項(xiàng)則是萬科發(fā)行股份購(gòu)買深圳地鐵資產(chǎn)，表決事項(xiàng)的關(guān)聯(lián)關(guān)系“不應(yīng)包括已經(jīng)或擬與萬科進(jìn)行交易的其他公司。也就是說，本次表決涉及的企業(yè)是深圳地鐵集團(tuán)，與黑石無關(guān)。張利平申請(qǐng)回避不成立，他仍應(yīng)列入分母，7票贊同未達(dá)到三分之二。

華潤(rùn)還向外界吐槽說，萬科在出具公告前，并沒有咨詢過董事的意見，華潤(rùn)的董事也沒有審閱過相關(guān)公告，雙方律師因此發(fā)生過激烈爭(zhēng)執(zhí)。

張利平該不該列入該次投票的分母，真的是問題的關(guān)鍵嗎？

張利平有沒有資格做萬科獨(dú)董

按照華潤(rùn)的理解，張利平不算關(guān)聯(lián)方，而按照張利平本人的書面申請(qǐng)，他認(rèn)為自己是關(guān)聯(lián)方，存在利益沖突，而萬科管理層顯然也認(rèn)定張利平屬于關(guān)聯(lián)方。

這就引發(fā)了一個(gè)新問題，張利平是否符合擔(dān)任獨(dú)立董事的條件？

中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)獨(dú)立董事委員會(huì)副主任、中國(guó)政法大學(xué)資本金融研究院院長(zhǎng)劉紀(jì)鵬6月20日刊發(fā)博文，認(rèn)為張利平的獨(dú)立董事身份資格是否合規(guī)有待商榷。

劉紀(jì)鵬指出，由張利平任大中華區(qū)主席的黑石公司在2015年6月與萬科合作成立了萬科物流地產(chǎn)公司，這意味著張利平與萬科存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，不符合獨(dú)立董事的“獨(dú)立”要求。

《財(cái)經(jīng)》記者檢索發(fā)現(xiàn)，黑石官網(wǎng)上的一篇文章顯示，2015年中，黑石公司確與萬科合資成立了深圳市萬科物流管理有限公司。

就此，萬科對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者給出回復(fù)：“張利平先生于2010年8月始擔(dān)任萬科獨(dú)立董事，2015年入職黑石。在張利平先生入職黑石前，黑石集團(tuán)管理的房地產(chǎn)基金與萬科已在物流地產(chǎn)業(yè)務(wù)開展合作。經(jīng)向張利平先生確認(rèn)，其入職黑石后至本次董事會(huì)會(huì)議提出申請(qǐng)回避前，張利平先生始終未參與黑石管理的房地產(chǎn)基金與萬科在物流合作方面的決策和日常管理工作。”

北京百朗律師事務(wù)所合伙人崔瀚文律師向《財(cái)經(jīng)》記者介紹，根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱“獨(dú)董指導(dǎo)意見”），被提名擔(dān)任獨(dú)立董事的人士應(yīng)當(dāng)就其本人與上市公司之間不存在任何影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系發(fā)表公開聲明。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在15個(gè)工作日內(nèi)對(duì)獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核。對(duì)中國(guó)證監(jiān)會(huì)持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不得作為獨(dú)立董事候選人。在召開股東大會(huì)選舉獨(dú)立董事時(shí)，上市公司董事會(huì)應(yīng)對(duì)獨(dú)立董事候選人是否被中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出異議的情況進(jìn)行說明。

崔瀚文認(rèn)為，鑒于萬科與黑石成立合資公司的事實(shí)，張利平顯然已不具備擔(dān)任萬科獨(dú)立董事的資格。

《財(cái)經(jīng)》記者就此問題采訪了一位在公司治理研究方面享有盛譽(yù)、并在多家上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事的學(xué)者，他不同意劉紀(jì)鵬和崔瀚文的觀點(diǎn)。

根據(jù)獨(dú)董指導(dǎo)意見，有以下情況的人員，不得擔(dān)任獨(dú)立董事：

（一）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會(huì)關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

（二）直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；

（三）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；

（四）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員；

（五）為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；

（六）公司章程規(guī)定的其他人員；

（七）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他人員。

上述學(xué)者對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者分析說，第一，崔律師所列舉的資格審核都發(fā)生在獨(dú)立董事第一次提名任職的時(shí)候。而張利平的情況是，經(jīng)過證監(jiān)會(huì)審核通過后成為萬科獨(dú)立董事，擔(dān)任獨(dú)董期間，2015年7月，由瑞信轉(zhuǎn)任黑石。而黑石與萬科的合作，在他調(diào)職之前即已存在。第二，張利平在黑石的新職務(wù)，也不在不得擔(dān)任獨(dú)立董事的七項(xiàng)規(guī)定之列。

《財(cái)經(jīng)》記者還就此采訪了多位上市公司研究人員和投行保薦人（企業(yè)上市的推薦人），多數(shù)人認(rèn)為，類似張利平的這種獨(dú)董情況，需要其所在的上市公司認(rèn)定是否存在關(guān)聯(lián)性。因?yàn)樵诠局g相互合作的商業(yè)環(huán)境下，絕對(duì)獨(dú)立其實(shí)很難做到，而且如何認(rèn)定獨(dú)立性，也很難給出絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。在資本市場(chǎng)相對(duì)成熟的國(guó)家，解決此事的方法是，在法律法規(guī)尺度之上，由上市公司自行制定關(guān)于獨(dú)董的規(guī)章制度來自我約束，各家公司的約束條款也不盡相同。獨(dú)立董事條件定得越嚴(yán)格，該公司的治理就越顯得嚴(yán)謹(jǐn)，也更會(huì)得到投資人的認(rèn)可。

一位要求匿名的保薦人進(jìn)一步指出，法條有明確規(guī)定的，違背了就應(yīng)該通過訴訟來解決問題，而法條沒有明確規(guī)定的，點(diǎn)到為止，不能死扣字眼，否則會(huì)影響商務(wù)活力和效率。

萬科顯然不認(rèn)為張利平的獨(dú)董資格有任何問題。但崔瀚文律師認(rèn)為，這已經(jīng)涉及誠(chéng)信問題，萬科股東可向證監(jiān)會(huì)、深交所、聯(lián)交所舉報(bào)，或者起訴萬科，要求萬科相關(guān)人員承擔(dān)民事責(zé)任。

6月21日，據(jù)第一財(cái)經(jīng)網(wǎng)報(bào)道，上海天銘律師事務(wù)所宋一欣律師與上海漢聯(lián)律師事務(wù)所郭捍東律師，聯(lián)合受持有1萬股萬科A股股票上海投資者袁女士委托，將在近期向深圳市鹽田區(qū)人民法院提起要求撤銷6月17日萬科第十七屆董事會(huì)第十一次會(huì)議決議之訴訟。

《財(cái)經(jīng)》記者隨后聯(lián)系到了宋一欣律師，據(jù)他介紹，本次訴訟主要是為了維護(hù)中小股東利益。萬科在對(duì)中小股東的信息披露方面存在問題，比如，獨(dú)立董事張利平在董事會(huì)上回避投票，該行為不應(yīng)在董事會(huì)后的決議公告，而應(yīng)在開董事會(huì)之前就進(jìn)行信息披露。

討論到這兒，問題似乎聚焦在了張利平的獨(dú)董資格上和現(xiàn)有法規(guī)對(duì)獨(dú)董資格的規(guī)定是否嚴(yán)密上，可這仍然不是問題的關(guān)鍵。

奇特的“張利平悖論”

真正的問題是：獨(dú)立董事可不可以在董事會(huì)上回避投票？

兩位保薦人在接受《財(cái)經(jīng)》記者采訪時(shí)都表示，獨(dú)董不能回避投票表決，因?yàn)橹挥嘘P(guān)聯(lián)方才回避，但獨(dú)董不能是關(guān)聯(lián)方。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)在獨(dú)董指導(dǎo)意見中給出了對(duì)獨(dú)立董事的定義：上市公司獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。

所以，在上市公司任職的獨(dú)立董事，絕對(duì)不可能與該上市公司是關(guān)聯(lián)方。而在董事會(huì)投票表決需要回避的，只有關(guān)聯(lián)方。

回到萬科本次董事會(huì)投票事件，接受《財(cái)經(jīng)》記者采訪的幾位保薦人一致認(rèn)為，不論張利平之前的獨(dú)立董事資格有沒有問題，一旦其提出回避投票，就意味著其已不具備獨(dú)董資格，應(yīng)該立即辭職，而不是回避本次投票，而后繼續(xù)擔(dān)任獨(dú)董，等到萬科和黑石的交易達(dá)成了再辭職。

保薦人認(rèn)為，雖然導(dǎo)致張利平提出回避投票的萬科與黑石的交易是潛在交易，最后未必能達(dá)成，但是因?yàn)橐呀?jīng)出現(xiàn)因關(guān)聯(lián)沖突而無法投票的事情，那就說明張利平的獨(dú)立性已經(jīng)不存在了，不應(yīng)該出現(xiàn)等到交易成功后才辭職，交易失敗就繼續(xù)做獨(dú)立董事這樣的事情。

張利平回避投票本身就是一個(gè)悖論，因?yàn)橹挥嘘P(guān)聯(lián)方才回避董事會(huì)投票，而獨(dú)立董事不可以是關(guān)聯(lián)方?；乇芡镀钡闹荒苁嵌?，不能是獨(dú)立董事。萬科乃至所有上市公司都不該出現(xiàn)回避投票的獨(dú)立董事。

那么，現(xiàn)實(shí)中為何會(huì)出現(xiàn)“張利平悖論”？

崔瀚文認(rèn)為，這些年中國(guó)資本市場(chǎng)問題層出不窮，與這種集體寬松、對(duì)監(jiān)管法規(guī)陷入麻木的行業(yè)現(xiàn)狀密不可分。多位保薦人也認(rèn)為，監(jiān)管寬松、普法不足、利益相關(guān)方法規(guī)意識(shí)淡薄，使得上市公司對(duì)監(jiān)管條例普遍并不在意，導(dǎo)致了資本市場(chǎng)上類似問題層出不窮。哪怕是A股中公認(rèn)的優(yōu)等生萬科，在這方面也有意無意地犯下了不該犯的錯(cuò)誤。

6月22日傍晚，深交所向萬科發(fā)出重組問詢函，要求萬科詳細(xì)披露獨(dú)立董事張利平回避投票的理由。深交所同時(shí)還要求萬科披露或解釋與本次重組相關(guān)的其它多項(xiàng)事宜。

萬科的股權(quán)紛爭(zhēng)仍在繼續(xù)，如何落幕不得而知。管理層和大小股東在意的當(dāng)然是公司控制權(quán)和投資收益，但對(duì)公眾而言，這起已持續(xù)半年有余的標(biāo)志性事件，無疑是普及資本市場(chǎng)和公司治理規(guī)則的最佳教材。