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    論《物權(quán)法》191條第二款的適用

    2016-07-29 08:16羅國麗
    2016年25期
    關(guān)鍵詞:物權(quán)法效率

    羅國麗

    摘要:根據(jù)物權(quán)行為和債權(quán)行為二分法的理論,大家對物權(quán)法第191條第二款有不同的看法。有的人認(rèn)為該條隸屬效力性強(qiáng)制規(guī)定,因此,未經(jīng)抵押權(quán)人允許而售賣的行為,屬于無效的行為,發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果。有的人認(rèn)為出賣抵押物屬于債權(quán)行為,即使未經(jīng)抵押權(quán)人同意的出賣行為仍然有效,但是否發(fā)生物權(quán)效力需要結(jié)合具體情況。以上兩種說法都有其合理的地方,但是在司法實務(wù)中,為了交易的效率,權(quán)利的穩(wěn)定,我們必須權(quán)衡利弊選出一種最為合理的做法。

    關(guān)鍵詞:債權(quán)行為;法律效果;效率;具體情況

    根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定:“抵押期間,抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意,不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?!蔽蚁嘈艑Ρ緱l的第一款大家都沒有什么爭議。債務(wù)人為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn),以自己的財產(chǎn)的為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)。在抵押期限已滿后,如若不履行債務(wù)的償還,則債權(quán)人擁有抵押財產(chǎn)的使用權(quán)和變賣的權(quán)利。在第一款的條件下,債務(wù)人自愿放棄自己的期限利益,并且經(jīng)債權(quán)人同意,在抵押期限屆滿之前變賣抵押物,用變賣的價款償還債務(wù),是債權(quán)債務(wù)消滅,抵押權(quán)在履行完自己的使命之后也消滅了??墒侨绻谠O(shè)定了抵押權(quán)的情況下,債務(wù)人未經(jīng)債權(quán)人同意處分抵押物,這時抵押物的命運(yùn)如何呢?我們《物權(quán)法》第二款規(guī)定“在抵押的期限內(nèi),不經(jīng)過抵押權(quán)人的同意,擅自處分抵押財產(chǎn)或抵押物件的行為,屬于違法行為。同時代為償還的債務(wù)的行為除外。這個相對模棱兩可的規(guī)定引起了大家廣泛的討論。一種看法認(rèn)為,該款規(guī)定屬法律的強(qiáng)制性執(zhí)行行為,如不經(jīng)本人同意,對抵押財產(chǎn)擅自處理轉(zhuǎn)讓,出售的行為,法律不予承認(rèn),是無效的轉(zhuǎn)讓行為。另一種看法認(rèn)為,僅以適用該款的規(guī)定認(rèn)定轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效不當(dāng)。理由是根據(jù)物權(quán)行為和債權(quán)行為二元論的觀點(diǎn),買賣合同只是債權(quán)行為,買賣標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是物權(quán)行為,故在認(rèn)定合同效力應(yīng)該適用合同法,確認(rèn)買賣標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移應(yīng)該適用物權(quán)法,因此該款的規(guī)應(yīng)該作為確認(rèn)買賣標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移的法律依據(jù),不應(yīng)作為認(rèn)定買賣合同有無效力的法律依據(jù)。我比較支持第二種觀點(diǎn),理由如下。

    首先,我們來看看債務(wù)人是否處分的抵押物的權(quán)利。根據(jù)其表面的意思可以意譯,我國物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定中,明確指出“未受抵押權(quán)人的委托授權(quán),不得轉(zhuǎn)讓和變賣抵押物”,法律保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益不受侵犯,避免因為抵押造成對抵押權(quán)人的過分處罰行為的發(fā)生,嚴(yán)格規(guī)范處分權(quán)。但是抵押人在設(shè)立抵押權(quán)之后并沒有喪失所有權(quán),而所有權(quán)本身就包含著處分權(quán)。就算我們承認(rèn)因為抵押權(quán)所有權(quán)人自愿設(shè)立在所有權(quán)之上的,就是一種對所有權(quán)的限制。抵押人的抵押物的支配不受法律對抵押權(quán)限的影響,對抵押物持續(xù)擁有持有權(quán)、支配權(quán),抵押物的轉(zhuǎn)讓隨時可以開展,不受抵押關(guān)系的制約,抵押權(quán)人不得擅自脫離抵押人與第三方建立買賣關(guān)系,私自簽訂買賣或轉(zhuǎn)讓合同的行為是違法的,同時其他債權(quán)人同時申請執(zhí)行抵押物的所有權(quán)時,抵押權(quán)人不能妨礙和阻撓,且只能擁有改抵押物的優(yōu)先受償。并且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定,無權(quán)處分的買賣合同如無其他瑕疵買賣合同有效。既然在無權(quán)處分的情況下買賣合同都不無權(quán)處分而無效,那么在限制處分權(quán)的情況下,我們有什么理由認(rèn)定合同無效呢。

    其次,我們再來看看抵押權(quán)的根本性質(zhì)。闡述了抵押權(quán)是一種指債務(wù)人或第三方人不能轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的占有,將這一部分作為債權(quán)的一種擔(dān)保,債務(wù)人未履行債務(wù)時,依照法律規(guī)定債權(quán)人的程序就該享有財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臎Q定權(quán)。抵押權(quán)人對抵押物都是會享有支配權(quán),這一類的支配權(quán)利是取決于改物品存在的交換價值來決定的,即使在為債務(wù)人來履行債務(wù)也是交換價值的支配,往往抵押人有權(quán)對該財產(chǎn)的變數(shù)進(jìn)行優(yōu)先受到賠償。正是由于抵押權(quán)的核心內(nèi)容在于直接可以來支配抵押物的交換價值的這一行為,而不是在意于該存在的期使用價值,不用來轉(zhuǎn)移抵押物的占有。

    再次,我們處在大市場經(jīng)濟(jì)的踴躍的大環(huán)境中。現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)存在了兩個非常嚴(yán)重的特征,就是市場的自由和市場秩序。在這一秩序中市場自由極其關(guān)鍵,國家應(yīng)管得少些,最大限度地增強(qiáng)當(dāng)事人的“意思自治”。而當(dāng)事人實現(xiàn)意思自治的工具就是合同。用簡單的話講,合同就是當(dāng)事人之間的合意。合同只要滿足三個要素:主體,標(biāo)的,意思表示就成立了。一般合同成立就生效。但是如果合同符合有《合同法》五十二條的規(guī)定的情況,合同是無效的。這一無效合同制度體現(xiàn)在了私權(quán)與公權(quán)之間的利息沖突的大小也權(quán)利大小的妥協(xié)表現(xiàn)。只有在違反到了法律、行政法規(guī)作出認(rèn)定無效后對該合同做出的依據(jù),在不同的強(qiáng)制性規(guī)定性質(zhì)范圍里的大小不同,違反合同產(chǎn)生的法律效果也是決然不同的。合同這么重要,在有其他救濟(jì)措施的情況下,我們不能輕易認(rèn)定合同無效。有很多人認(rèn)為191條第二款就是法律的強(qiáng)制性規(guī)定,據(jù)此認(rèn)定債務(wù)人未經(jīng)債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的合同無效。抵押物的轉(zhuǎn)讓涉及到三方利益,即抵押權(quán)人、抵押人和受讓人,這盡可能的設(shè)計主要用來保障抵押權(quán)的實現(xiàn),但是這一制度必然也是應(yīng)該兼顧到抵押人自由處分和受讓的一種交易安全,在當(dāng)事人所簽合同被認(rèn)定無效的情況下,買受人不僅無法獲得對抵押物的所有權(quán),而且也無法向作為出賣人的抵押人主張違約責(zé)任。

    最后我們再來看看認(rèn)定合同無效是否真正符合各方當(dāng)事人的利益呢?在實踐中,絕大多數(shù)抵押權(quán)最終是因為主債權(quán)得到實現(xiàn)而消滅,并不是因為抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而消滅。就抵押權(quán)人來說,主債權(quán)的實現(xiàn)是目的,主債權(quán)不能獲得清償而不得不行使抵押權(quán)往往是不得已而為之,并不是交易目的之所在,因此,符合抵押權(quán)人利益的最佳狀態(tài)應(yīng)是債務(wù)人有能力并自愿清償債務(wù),而無需債權(quán)人行使抵押權(quán)。但是,在抵押物是由債務(wù)人提供的情況下,如果限制債務(wù)人轉(zhuǎn)讓抵押物,就可能會影響到債務(wù)人根據(jù)市場變化采取相應(yīng)的經(jīng)營策略,進(jìn)而可能影響到債務(wù)人的清償能力。雖然在債務(wù)人無清償債務(wù)的能力時,債權(quán)人可以通過行使抵押權(quán)來保障債權(quán)得以實現(xiàn),但較之債務(wù)人直接清償債務(wù),對于債權(quán)人來說,也是一件費(fèi)時費(fèi)力的事情,并不一定符合抵押權(quán)人的利益。此外,從物盡其用的原則看,由于實踐中的抵押權(quán)多數(shù)情況下是因主債權(quán)的實現(xiàn)而消滅,因此債權(quán)人是否行使抵押權(quán)并不確定,就此而言,抵押人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任是一種“或有責(zé)任”。如果法律以此可能承擔(dān)也可能不承擔(dān)的“或有責(zé)任”來限制抵押物的轉(zhuǎn)讓,必將導(dǎo)致大量抵押物被閑置,對整個社會來說,也不符合鼓勵交易和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效益原則。更為重要的是,正如有人指出的那樣,由于擔(dān)保責(zé)任是一種或有責(zé)任,如果僅僅因為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物沒有經(jīng)過抵押權(quán)人的同意就認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效,那么在嗣后抵押權(quán)因債權(quán)得到實現(xiàn)而歸于消滅的情況下,就會破壞抵押人與受讓人之間的交易,顯得毫無道理。

    經(jīng)過以上的分析,我們應(yīng)該如果適用《合同法》第191條第二款才能最大限度有利于各方當(dāng)事人,符合合同法的宗旨呢?縱觀世界各國立法,都賦予債權(quán)人追及效力。抵押權(quán)的追及力是指抵押權(quán)成立后,無論其標(biāo)的物輾轉(zhuǎn)落入何人之手,抵押權(quán)人均得追及于該抵押物而向其占有人主張權(quán)利。抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán),是債權(quán)人因為抵押行為而對抵押物所享有的支配權(quán),此種支配權(quán)可以對抗抵押物的所有人和第三人,因此抵押權(quán)的追及力是物權(quán)追及力的具體表現(xiàn)形式,是抵押權(quán)的內(nèi)在屬性。為促使物盡其用,抵押物并不轉(zhuǎn)移占有,也不限制其流通,對抵押權(quán)的保障是通過追及力來實現(xiàn),即抵押物可以不經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物,受讓人取得所有權(quán),但該所有權(quán)是一種負(fù)負(fù)擔(dān)的所有權(quán),仍受抵押權(quán)的支配,否則抵押權(quán)就形同虛設(shè)。那么我們賦予抵押權(quán)人有沒有法律上的障礙,需不需要修改相關(guān)的法律呢?我認(rèn)為是不需要的。我國法律賦予抵押權(quán)權(quán)人以追及效力經(jīng)歷了漫長的過程。在改革開放初期,由于《民法通則》對此未做詳細(xì)規(guī)定,而且由于我國民法學(xué)界對抵押權(quán)之追的缺乏合不足效力缺乏不夠認(rèn)識,不少人擔(dān)心允許抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押物會危及抵押權(quán)人的交易安全,因此最高院采用了認(rèn)定合同無效的做法。隨著實踐的發(fā)展,大家認(rèn)識到雖然將抵押權(quán)人的同意作為抵押物轉(zhuǎn)讓有效的前提能夠在一定程度上實現(xiàn)對抵押權(quán)人利益的保護(hù),但這一司法政策既阻礙對物的利用,也損害到買受人的交易安全,于是廣受詬病。《擔(dān)保法》以后似乎放寬了相應(yīng)的限制,但是并不徹底。抵押物的轉(zhuǎn)讓必須以通知抵押權(quán)人并告知受讓人為條件,在未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的情況下,轉(zhuǎn)讓行為將被認(rèn)定無效。直到2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》(本文簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)在借鑒其他國家法律的基礎(chǔ)上,于第69條規(guī)定:“抵押權(quán)存續(xù)期間,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的,如果抵押財產(chǎn)已經(jīng)登記的,抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán);取得抵押財產(chǎn)所有權(quán)的受讓人,可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù),使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押財產(chǎn)未經(jīng)登記的,抵押權(quán)不得對抗受讓人,因此給抵押權(quán)人造成損失的,由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?!笨梢?,在最高人民法院看來,《擔(dān)保法》并未對抵押物的轉(zhuǎn)讓設(shè)置限制,法律平衡對抵押權(quán)人的保護(hù)和對受讓人的保護(hù),乃是通過賦予抵押權(quán)以追及效力并通過規(guī)定抵押權(quán)之滌除制度來實現(xiàn)的,因此,即使抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押物時未通知抵押權(quán)人或者告知受讓人,也不影響抵押物轉(zhuǎn)讓行為的效力。(作者單位:暨南大學(xué)法學(xué)院)endprint

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