警察暫時性人身限制權的體系和合理規(guī)制

摘 要：盤查、留置、拘留等警察權行使方式均系對公民人身自由權利的短暫限制，具有某些相同的特征，可以被納入警察暫時性人身限制權這一集合概念中。文章提出適用于這一類權力的監(jiān)督制約規(guī)則，解決其適用時的協(xié)調(diào)問題，以保證此類權力的行使被嚴格限定于法律規(guī)定的范圍內(nèi)，既發(fā)揮其應有之功效，又不至于出現(xiàn)權力濫用而侵害公民權利的現(xiàn)象。

關鍵詞：警察；暫時性；人身限制；自由

作者簡介：鄭曦，男，法學博士，北京外國語大學法學院副教授，從事刑事訴訟法研究。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）04-0091-09

一、警察暫時性人身限制權的概念和體系

（一）警察暫時性人身限制權的概念和意義

警察暫時性人身限制權是指警察在案件尚未發(fā)生時、或突遇案件發(fā)生時、或案件發(fā)生后極短的時間內(nèi)趕赴現(xiàn)場后，可以對違法犯罪嫌疑人或其他人采取暫時性人身自由限制的權力。例如我國《行政強制法》第2條規(guī)定：“行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為?！贝思瓷婕熬鞎簳r性人身限制權的行使。

許多案件，尤其是侵害人身的案件和某些危害社會秩序的案件，例如斗毆、尋釁滋事、毒品交易案件，其發(fā)案具有突然性，且此類案件的調(diào)查或偵查對時限的要求極高。賦予警察暫時性人身限制權，至少可能有三方面的意義。

第一，防止證據(jù)的消湮。證據(jù)的消湮可分為兩種情形，一是證據(jù)的自行消滅，另一是違法犯罪嫌疑人故意主動地毀滅證據(jù)。某些證據(jù)可能隨著時間而迅速湮滅，例如因醉酒型危險駕駛案件中犯罪嫌疑人血液內(nèi)的酒精可能很快隨著人體的新陳代謝而被人體吸收和分解。此外違法犯罪嫌疑人亦有毀滅證據(jù)之本能，在此類案件中，由于有理由相信嫌疑人正在毀滅證據(jù)，倘若不對其進行暫時性的緊急限制，則其造成的損害后果是不可逆轉(zhuǎn)的。因而在可能發(fā)生證據(jù)的自行消滅或違法犯罪嫌疑人主動毀滅證據(jù)的情況下，暫時限制人身從而固定證據(jù)實屬必要。

第二，防止危害結果的擴大。在一些案件中，倘若不及時限制犯罪嫌疑人的人身，很可能使得違法犯罪嫌疑人有繼續(xù)實施違法犯罪的時間和空間，造成進一步的損害后果，甚至可能造成警員或其他人員的傷亡。在美國那樣的槍支泛濫的國家，警察在執(zhí)法中可能遭遇極大的危險，其所面對的執(zhí)法對象往往可能攜帶槍支，一旦處置不善則可能造成重大的傷亡后果；即使在槍械受到嚴格控制的中國，警察的職業(yè)風險（尤其是其處置涉及暴力型違法犯罪的治安或刑事案件時的風險）仍然是巨大的。在許多情況下，如果警察能夠及時有效地對違法犯罪嫌疑人及相關可能造成進一步損害危險之人采取暫時性人身限制措施，則可以避免不必要的傷亡。從這個角度看，警察的暫時性人身限制權在保護他人尤其是正在履行職責的警察的人身安全方面不但必要，甚至事關生死。

第三，防止違法犯罪嫌疑人逃跑或自殘、自殺。以逃跑的方式逃避可能遭受的法律制裁幾乎是違法犯罪嫌疑人的某種本能，一旦存在嫌疑人逃跑的風險而不對其加以限制，不但可能導致案件的處理受阻，甚至可能增加社會的不穩(wěn)定因素。而由于面對國家可能對其施予的法律制裁，出于恐懼或其他原因，違法犯罪嫌疑人亦可能采取自殘、自殺等極端行為。我國法律規(guī)定對于犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以采取先行拘留1；德國則允許在某人現(xiàn)行時被發(fā)覺或被追捕，若有逃跑嫌疑，任何人都有權在無法官令狀的情況下將其暫時逮捕2；日本亦允許對于“受到喝問，欲行逃走”的犯罪嫌疑人進行拘留。[1]（P62）可見在嫌疑人可能存在逃跑或自殘、自殺之危險的情況下，允許警察對其進行暫時性的人身限制，是各國的立法通例。

（二）警察暫時性人身限制權的構成要件

提出警察暫時性人身限制權這一集合概念，主要目的在于探尋這一集合內(nèi)各種不同類型的權力在授權和制約上的共同要求。由于法律并無對于“警察暫時性人身限制權”的明確定義，為避免語義混淆和模糊，本文借用法律的對人、對事、時間、空間效力的四分方法，對所指稱的警察暫時性人身限制權做以下幾方面的限定。

第一，對人：針對特定對象。本文所指的警察暫時性人身限制權限于對特定對象進行限制的權力，而不得針對不特定的人群。事實上，針對特定對象要求警察行使人身限制權必須有一定的證明標準方面的要求，如“初步懷疑”、“合理懷疑”、“合理根據(jù)”。據(jù)此，某些針對不特定對象的檢查措施，例如路檢和國境檢查，就被排除于本文所指的警察暫時性人身限制權范圍之外。但是值得注意的是，一旦路檢和國境檢查取得了一定的證據(jù)，確定了特定的對象，則進一步的措施有可能構成暫時性人身限制。

第二，對事：僅限于對狹義人身自由的限制。狹義的人身自由是指人的身體活動自由，具體包括積極作為的身體活動自由和消極不作為的身體活動自由。[2]（P11）前者指人不受限制地去往任何地點的自由，后者指人不受限制地停留于任何地點的自由。而對此種自由的限制即構成本文所指稱的“人身限制”。據(jù)此，對財物的搜查和扣押、對精神的強制均不構成暫時性人身限制。

第三，時間：限制人身的時間短暫。我國法律對“暫時”并無定義，但西方一些國家的規(guī)定，如法國關于拘留時間不得超過24小時、特殊情況下可以延長最長至120小時的規(guī)定[3]（P233）可以作為參考。據(jù)此，盤查留置12至24小時的限制無疑屬于“暫時”，一般情況下三日內(nèi)需提請檢察院批捕的刑事“先行拘留”也應屬于暫時限制人身自由。3時間方面的暫時性要求是與此類權力的“預防性”特征相聯(lián)系的，警察暫時性人身限制權是為了“制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形”，一旦此種情形喪失，即應變更或停止。

第四，空間：一般要求在案發(fā)現(xiàn)場當場行使此種權力。由于警察暫時性人身限制權是警察在案件尚未發(fā)生時、或突遇案件發(fā)生時、或案件發(fā)生后極短的時間內(nèi)趕赴現(xiàn)場后對違法犯罪嫌疑人或其他人采取暫時性人身自由限制的權力，因此通常要求在現(xiàn)場行使。但是一旦出現(xiàn)違法犯罪嫌疑人逃跑等特殊情形，亦允許其突破此種空間限制。

（三）警察暫時性人身限制權的體系

根據(jù)前述這四方面的要求，我國目前的警察暫時性人身限制權的類型主要包括盤查、留置和拘留。

1. 盤查

盤查是指警察對于可疑人員及其他人員進行現(xiàn)場詢問或檢查。盤查是在違法或犯罪未被發(fā)覺之前或者存在某種違法或犯罪跡象時所進行的調(diào)查活動，這一活動與違法犯罪活動被發(fā)覺后的偵查活動不同[4]（P129），盤查既可能發(fā)生于案件尚未發(fā)生前，亦可能發(fā)生在案件發(fā)生之時或之后而實施。

根據(jù)臺灣學者林鈺雄的觀點，典型的“警察盤查”，可分解動作如下：（1）攔阻，即命令當事人停止前進；（2）盤詰，即盤問當事人的身份及其他相關事項；（3）檢視或檢查，即檢視、搜索當事人的身體、持有物或座車。[5]（P319）但是在實踐中，盤查更多的是一種行為組合，其既可以是上述三種動作中的某一種，也可以是其中某兩種或三種行為的混合。例如夜間兩名警察在毒品交易高發(fā)地區(qū)巡邏時發(fā)現(xiàn)某人攜帶一袋可疑物品匆匆而過，遂命其停止移動并上前了解情況，走近后警察聞見大麻的氣味，于是令該人靠墻舉手抱頭，先對其進行拍身搜查起獲左輪手槍一支，后打開該袋子從中發(fā)現(xiàn)大麻。在此過程中，命其停止移動即為攔阻，上前了解情況必有盤詰之行為，拍身搜查和對袋子的檢查則為檢視、檢查。此外，盤查甚至可能是上述三種行為與諸如設置路障進行路檢、搜查扣押之類的其他行為的混合。

2. 留置

留置是指警察基于合理的理由，將可疑人員帶離現(xiàn)場，安排在區(qū)別于現(xiàn)場的其他地點進行繼續(xù)調(diào)查的暫時性人身限制措施。留置行為常常是與盤查相伴隨的，往往是盤查之后警察認為出現(xiàn)了合理理由而實施的。留置包含兩方面的行為，一為帶離現(xiàn)場，一為繼續(xù)調(diào)查。帶離現(xiàn)場的行為既可能是得到行為相對人同意之后而進行的，例如根據(jù)日本《警察官職務執(zhí)行法》第2條的規(guī)定警察可以在被盤問人自愿的前提下要求被盤問人與其一起去附近的警察署、派出所[1]（P47），也可能是不顧相對人意志強行而為的。從實踐中看，不顧相對人意志強制將其帶離現(xiàn)場的情況顯然較多，而且即使在相對人同意的情況下，也不能忽略警察的身份及其背后的公權力對該相對人形成了巨大壓力這一事實。

3. 拘留

拘留是指在緊急情況下對具有重大嫌疑的犯罪嫌疑人或現(xiàn)行犯實施的暫時剝奪其人身自由的強制措施。英美法系沒有與中國法上拘留相對應的概念，較為相似的是“逮捕”。1但是值得注意的是，能構成警察暫時性人身限制權行使方式的拘留僅限于刑事拘留，而行政拘留和司法拘留是一種懲罰措施，不符合暫時性人身限制權的“預防性”特征，因此不屬于警察暫時性人身限制權的范圍。

二、規(guī)制警察暫時性人身限制權的原則性要求

（一）為何要規(guī)制警察暫時性人身限制權

盡管盤查、留置和拘留等權力行使方式存在一些區(qū)別，警察行使暫時性人身限制權仍具有某些共同特征，主要表現(xiàn)為緊急性和預防性、程序啟動自主性、程序相對簡便性、涉及法益重大性幾個方面。

由于暫時性人身限制權均是在案件突發(fā)情況下而行使的，倘若不立即采取措施，很可能導致進一步的危險，因此緊急性是警察暫時性人身限制權的首要特征。警察因其職務特征，在執(zhí)行巡邏、臨檢等工作時往往遭遇案件突發(fā)或極有可能發(fā)生以及其他需要緊急進行處置的情況，例如偶見某人正符合通緝令所繪樣貌、發(fā)現(xiàn)毒品交易正在進行、有受害人報警并指認某人為實施違法犯罪之人等。無論警察實施盤查、留置或拘留，均需滿足緊急性的要件，而緊急情況也使得警察暫時性人身限制權的行使具有了合理化的依據(jù)。由于暫時性人身限制權行使的緊急性特征，欲使警察在此種緊急情況下從現(xiàn)場折返而奔回申請令狀顯然不可能，因此暫時性人身限制措施的啟動需由警察自主而為。由于程序的簡便，警察暫時性人身限制權的行使在最初的啟動時和后續(xù)的行使中幾乎沒有經(jīng)過司法審查，來自其他方面的監(jiān)督與制約也相對較弱，這使得對于此種措施的控制力度相對較弱。除此之外，雖然暫時性人身限制措施對人身自由的限制時間較短且強制的力度相對較弱，但是由于其涉及人身自由這一重大法益，故不得對其等閑視之。如何有效地對警察暫時性人身限制權的行使進行監(jiān)督與制約，是各國都面臨的難題。

正因為警察暫時性人身限制權具有上述特征，對其進行合理規(guī)制實屬必要，否則一旦舉措失當，可能導致對公民權利造成嚴重損害，也可能減損憲法和法律的權威。

（二）權力行使前：強制措施法定主義原則

強制措施，即不受對方意思約束而強制進行的強制處分[6]（P134），包括對人的強制和對物的強制。公權力的行使，要有法律上的明確授權，法無明文規(guī)定不得行使，這是現(xiàn)代法治的基本理念。作為具有強制性的可以不顧當事人意志實施的強制措施，必須遵循法定主義的原則。盡管無論英美法系還是大陸法系的法治國家實際上均承認和采用強制措施法定主義原則，但對該原則在立法上明確加以規(guī)定并在理論中進行深刻探討的是日本。日本學者認為，在現(xiàn)代法上，尤其在刑事司法領域，應將任意偵查作為原則（任意偵查原則），而強制偵查則只能屬于例外，僅限于刑事訴訟法有特別規(guī)定的場合方可進行（強制偵查法定主義），對于任意偵查，法律沒有特別限制，即使法律沒有明文規(guī)定，原則上也可以采取適當?shù)姆绞竭M行，而對于強制偵查，則只要刑事訴訟法上沒有具體的規(guī)定，就不得進行。[7]（P280）由是，日本憲法第31條規(guī)定：“不經(jīng)法律規(guī)定的手續(xù)，不得剝奪任何人的生命或自由，或課以其他刑罰。”1日本刑事訴訟法第197條第1款規(guī)定：“為實現(xiàn)偵查的目的，可以進行必要的調(diào)查。但除本法有特別規(guī)定的以外，不得進行強制處分?！盵8]（P46）在日本為了貫徹強制措施法定主義原則，要求警察盡量以行為相對人自愿或同意的方式進行，即使是在行使暫時性人身限制權時，警察也往往提出要求以征求相對人的同意，例如在職務盤問中，警察往往需要持續(xù)耐心地說服相對人，使其配合職務盤問或與其一起前往附近的警察局（任意同行）。這樣的規(guī)定在我們看來未免有點僵硬，但正是強制措施法定主義原則，在日本這樣一個民眾服從性較高的國家中發(fā)揮著保障公民權利、防止警察恣意濫權的作用。

我國法律也有一些體現(xiàn)強制措施法定主義原則精神的規(guī)定，《立法法》第8條規(guī)定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律。也就是說，我國法律遵循對自由限制的法律保留原則，在限制人身自由的強制措施問題上，要求由法律作出規(guī)定?！缎姓娭品ā返?條規(guī)定：“行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！薄缎淌略V訟法》第3條第1款是對刑事訴訟中公檢法機關分權的規(guī)定，但第2款中要求三機關均嚴格遵守本法和其他法律的有關規(guī)定，即公安機關進行偵查、拘留、執(zhí)行逮捕時也必須遵守法律規(guī)定，警察暫時性人身限制權的行使自然也不例外?？梢娢覈强隙◤娭拼胧┓ǘㄖ髁x原則的。

根據(jù)前文所述，暫時性人身限制措施具有強制性的特征，涉及對公民人身自由的限制，非法的暫時性人身限制措施可能侵害重大的為人民所珍視之利益，故而自當遵循強制措施的法定主義原則。據(jù)此，對警察暫時性人身限制權相關制度的改造應當符合以下兩點要求：第一，盤查、留置和拘留權力的行使應當由法律加以授權，而不應以司法解釋或行政法規(guī)的形式為之，此涉及規(guī)定警察暫時性人身限制權的法律之位階問題，以避免司法解釋或行政法規(guī)突破或改變法律規(guī)定的內(nèi)容；第二，警察暫時性人身限制權的行使必須嚴格遵循法律的規(guī)定，不得有超越法律授權范圍和行使方式的行為，否則警察行為即屬違法。

（三）權力行使中：比例原則

現(xiàn)代法治意義上的比例原則起源于德國，是一個行政法的原則，是指國家在行使任何權力的過程中，其對公民個人權利所造成的損害與其所保護的社會利益之間應保持一定的比例關系。[9]（P70）比例原則要求公權力在行使的過程中平衡各種利益，不得為了追求某方面的利益而犧牲更大的法益，同時也應當盡量采取對公民權利限制的最小侵犯方式或最溫和方式。警察在進行包括行使暫時性人身限制權在內(nèi)的各項權力時，必須在其行使權力可能導致的公民權利的受損程度與其所保護的社會利益之間進行平衡，否則即使警察抱有良好的愿望并秉承善意，也可能造成弊大于利的后果，畢竟弊與利的界限往往只在一線之間，就像往真理的方向多走一步也可能變成謬誤一般。

比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個分原則，其中適當性原則是指公權力行為的行使需以法律規(guī)定的目的為指向，并且要有利于該目標的實現(xiàn)。密爾早在百余年前就曾指出：“對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害?！盵10]（P10）公權力的行使只要能夠滿足此目的，就不應該隨意地擴張其行使的范圍和力度，應以一種合理的方式為之。警察的暫時性人身限制權正是為了滿足此目的而創(chuàng)設的，無論是基于合理懷疑的盤查、留置，還是在緊急情形下的拘留，其最終目的都是為了維持穩(wěn)定安全的社會秩序。只要暫時性人身限制措施的范圍和力度能夠達到完成這一目的的要求，就應當在此范圍和力度之內(nèi)行事，否則就違背了比例原則，是對公民合法自由的權利的侵害。警察在適用暫時性人身強制措施時，不應采用不符合防止證據(jù)消湮、危害結果擴大或嫌疑人逃跑、自殘、自殺等情況的手段，以避免因使用不適當手段導致違背暫時性人身限制權目的和侵犯公民權利的情況發(fā)生。

必要性原則又稱最小侵害原則，是指只要能夠?qū)崿F(xiàn)法律所規(guī)定的目的，在有若干種權力行使方式的選擇下，公權力在行使時就應當采取對公民權利侵害最小的方式進行。在警察暫時性人身限制權制度中適用該原則，首先承認警察在行使盤查、留置和拘留權時享有自由裁量的余地，但又對此種自由裁量權進行限制，要求警察先行預測其采用不同的暫時性人身限制方式可能導致的各種不同結果，并在其中選擇一種可能造成對公民權利危害最小的方式采用。舉例言之，在行使盤查權察查嫌疑人時，倘若不必對道路交通進行大規(guī)模的妨礙，即應以較小阻礙的方式行事；在行使留置權時，倘若行為相對人極為配合，就沒有必要使用警繩捆縛等高強制性手段；在進行拘留時，在當事人毫無反抗之意時就不應采取撲倒、捆綁、警械攻擊等方式使其服從逮捕。尤其是在行使警察暫時性人身限制權中使用警械武器時應該注意遵循必要性原則，應充分考慮犯罪的嚴重性、犯罪嫌疑人對他人安全造成威脅的程度、嫌疑人對抗逮捕和企圖逃跑的強度等因素來判斷是否需要使用警械武器以及在何種強度上使用警械武器。

狹義比例原則是指公權力所采取的行為方式必須與該權力行使欲達到的目的成比例。這實際上是一個價值衡量的問題，最為重要的是找到權利和義務之間的平衡點。因為“作為關鍵點的‘法律權利與‘法律義務，決定了法律是否得以使用其強制性的資源（coercive resources）來保障或限制私人自由……”[11]（P249）。為了找到這一權利與義務的平衡點，防止警察在實施暫時性人身限制措施，超越這一平衡點，借用美國馬薩諸塞州最高法院首席大法官肖在解釋“排除合理懷疑”標準時所用的“道德上的確定性”一詞[12]（P405-406），筆者認為警察在行使暫時性人身限制權時也應該追求“道德上的確定性”，不妨在行使權力時捫心自問幾個問題：采取暫時性人身限制措施有沒有合理根據(jù)？采取我所欲采取的暫時性人身限制措施就眼前情勢而言是否過分？采取此種暫時性人身限制措施會不會讓我良心不安？這些問題也可以作為對警察暫時性人身限制權行使妥當與否進行事后審查的標準。

（四）權力行使后：司法控制原則

司法控制，或稱司法權保障原則，是指審前程序的進行，應當由國家司法權提供保障或者予以控制，以促使追訴權和防御權的正當行使，抑制權力或者權利的濫用。[7]（P275）正如德國學者約阿希姆·赫爾曼教授所說的：“允許以強制性侵犯公民的權利時，關鍵的是一方面必須對國家權力的強制權明確地予以劃分和限制，另一方面必須由法院對強制性措施進行審查，使公民由此享受到有效的法律保障。”[13]（P6）《公民權利和政治權利國際公約》規(guī)定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果不合法時命令予以釋放?！?司法控制的方式是多樣的，既有事前的控制，例如法官發(fā)布令狀、采取保全措施等，也有事后的控制，例如由法官審查警察逮捕行為是否合理并決定是否釋放或繼續(xù)羈押被逮捕人。就暫時性人身限制權而言，由于警察在行使暫時性人身限制權之時，其所面臨的情勢極為特殊，通常具有緊急性特征，警察行為無須也無法向法官申請令狀，因此主要是采用事后的司法控制方式，即由中立的法官或其他司法官員審查警察行使暫時性人身限制權的方式是否合理合法，并作出對被采取暫時性人身限制措施的相對人的進一步處理決定，例如決定是否確認盤查、留置措施違法，以及是否立即釋放被拘留之人。

對警察暫時性人身限制措施實行司法控制有著程序和實體兩方面的意義：程序方面，實行司法控制可以給被強制人以質(zhì)疑警察執(zhí)法合法性的機會，是其行使參與權的重要途徑。而當事人的有效參與對于增加判決可接受性、司法權威的樹立、政策形成功能正當化、徹底解決糾紛等方面的價值實現(xiàn)均有益處，也符合“自然正義”[14]（P112-113）的要求。實體方面，實行司法控制可以減少錯誤的暫時性人身限制，降低錯案造成的危害后果，保障公民的自由權。

我國目前在盤查和留置兩項制度中沒有建立事后的司法控制機制，在刑事拘留制度中法律規(guī)定，公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準；在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日；對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。因此姑且不論檢察機關的審查批捕是否屬于司法控制，只有當公安機關認為需要執(zhí)行逮捕的拘留案件才會提交檢察機關審查，否則就完全沒有事后的司法控制機制對其拘留行為進行審查。因此就當前的情況看，我國警察暫時性人身限制權制度的事后司法控制制度基本處于缺失狀態(tài)，具體而言：第一，盤查、留置和不需要執(zhí)行逮捕的拘留完全沒有司法控制措施，公安機關自行判斷警察暫時性人身限制措施的采取是否合理合法以及是否存在違法行事和侵害公民權利的行為，自行決定對相對人的進一步處理，沒有中立的司法官員介入或?qū)彶?，甚至因錯誤拘留需要進行國家賠償?shù)模蚕扔稍摴矙C關決定是否賠償和賠償?shù)臄?shù)額；第二，檢察機關的審查不是真正意義上的司法控制，姑且擱置學界關于檢察機關是不是司法機關的爭論不提，僅考慮檢察機關的追訴傾向，我們就可以確定無疑地說，檢察機關至少不是中立的司法機關。從這兩方面的分析可見，我國警察暫時性人身限制權制度的事后司法控制基本上處于真空的狀態(tài)，而這種真空狀態(tài)最可能的后果就是被執(zhí)行暫時性人身限制措施的相對人的合法權利成為俎上之肉。

三、警察暫時性人身限制權體系的具體完善

（一）盤查、留置與拘留等關系的協(xié)調(diào)

暫時性人身限制措施最主要的三種類型即為盤查、留置和拘留，欲構建警察暫時性人身限制權制度的整體體系，倘不協(xié)調(diào)這三者的關系，則如建造房屋前不做結構規(guī)劃，建好的大廈恐怕難逃或傾斜或坍塌的厄運。在協(xié)調(diào)三者關系之時，必須明確的是，一方面盤查、留置和拘留應當相互連接，構成警察暫時性人身限制權的整體，另一方面，三者作為不同的暫時性人身限制措施，也應該有明確的界限和分野。

盤查、留置和拘留作為一個整體體現(xiàn)在三者可能出現(xiàn)相互關聯(lián)或連續(xù)適用的情形。實踐中連續(xù)適用三類暫時性人身限制措施是常見的，在特定案件中往往也是必要的。我國《警察法》第9條也規(guī)定了連續(xù)適用盤查、留置和拘留的相關程序，對于有違法犯罪嫌疑的人員，可以當場盤問、檢查，符合法定情形的可以將其帶至公安機關進行留置，留置后需要依法采取拘留或者其他強制措施的，在法定期限內(nèi)決定采取該措施。

由于盤查、留置和拘留三種暫時性人身限制措施有一定的區(qū)別，主要表現(xiàn)在針對的對象不同、人身拘束的時間長短不同和限制人身自由的地點不同這三個方面，其實歸根結底也就是人身強制的力度不同。而人身強制力度的不同對于行為相對人的權利而言有重要意義，僅僅受到盤查與受到了拘留不但其對相對人身心的感受和自由的限制程度有別，對相對人日后生活的影響也不可同日而語。因此，在某種暫時性人身限制措施變更為另一種措施時，必須有合理的理由并且完成法定的手續(xù)，按照法定程序的規(guī)定方可實施。否則，恣意地進行從一種暫時性人身限制措施向另一種措施的轉(zhuǎn)換可能嚴重危及相對人的權益，也可能導致特定的法律責任如國家賠償責任的承擔。

（二）盤查、留置的具體完善

1. 明確盤查、留置的啟動標準

我國的盤查、留置制度的啟動標準過于模糊，尤其是盤查，《人民警察法》僅規(guī)定“對有違法犯罪嫌疑的人員”可以進行盤問檢查，但此“嫌疑”具體的要求不明，這種“嫌疑”是否需要達到一定程度，“嫌疑”是僅憑警察的經(jīng)驗和認識即可作出判斷還是必須要求一定的客觀要件，類似種種均不明確，這是導致實踐中警察容易濫用盤查權的重要原因。留置的啟動標準也是如此，由于我國的留置與盤查是彼此相連的，雖然法律規(guī)定了在盤問檢查后可以進行留置的四種情況，但四種情形中仍有不夠明晰之處。筆者認為，英美的啟動標準相對而言較容易為警察所把握，可以參照美國的“合理懷疑”標準和英國的“情報和信息基礎”要求，建立我國的盤查權啟動的標準。筆者認為，可以將我國的盤查權的啟動要求規(guī)定為“具有足以使理性警察產(chǎn)生合理懷疑的事實基礎”的標準，并將此標準在法條中明確加以規(guī)定。這一標準事實上可以分解為三方面內(nèi)容：其一，理性警察判斷標準，此標準不同于“一般理性人標準”即具有一般理性的正常人在當時的情況下都會產(chǎn)生懷疑的標準，因為警察由于其所受的職業(yè)培訓和職業(yè)經(jīng)驗，往往在普通人未發(fā)現(xiàn)可疑之處時即察覺到某種端倪。其二，合理懷疑標準，即產(chǎn)生的疑惑不需要達到極高的程度，只需要有一般合理的懷疑即可，這也符合警察暫時性人身限制權緊急性特征所帶來的迅速行動的要求。其三，事實基礎標準，即不得憑空無端猜疑或僅憑主觀臆斷，懷疑必須建立在對一定的情勢的信息反饋的基礎之上。

2. 調(diào)整盤查、留置權的主體

如前文所述，根據(jù)《公安機關適用繼續(xù)盤問規(guī)定》第13條的規(guī)定，公安派出所的人民警察對符合該規(guī)定第8條所列條件，確有必要繼續(xù)盤問的有違法犯罪嫌疑的人員，可以立即帶回留置12小時，而縣、市、旗公安局或者城市公安分局其他辦案部門和設區(qū)的市級以上公安機關及其內(nèi)設機構的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，應當依法直接適用傳喚、拘傳、刑事拘留、逮捕、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，原則上不得適用留置。筆者認為，事實上留置權與其他偵查權力的行使，其界限的劃分應當按照案件的情況及其與法律要求之間的契合程度而為，不宜按照警察所屬單位級別的高低進行區(qū)分。即使級別較高的公安機關的警察在遭遇刑事案件即將發(fā)生、正在發(fā)生或剛發(fā)生完不久的情形時，如果有必要采取盤查、留置等手段的，也應當允許其采取此種暫時性人身限制措施。

3. 明確盤查、留置的適用范圍，避免留置成為一種實質(zhì)上的刑事強制措施

留置在實踐中成為了替代拘傳甚至拘留的實質(zhì)性的刑事強制措施，原因之一在于其適用范圍的不明確，于是被盤查留置人可能被采用留置措施與拘傳手段交替使用而被變相羈押。事實上，《人民警察法》已明確規(guī)定留置只能適用于盤查之后發(fā)現(xiàn)有被指控有犯罪行為的、有現(xiàn)場作案嫌疑的、有作案嫌疑身份不明的、攜帶的物品有可能是贓物的這四種情形之一者，因此治安案件的當事人大多數(shù)已被明確地排除于留置制度的適用范圍之外，即留置一般適用于涉嫌刑事案件的當事人。此外，由于我國有明確的刑事立案程序，故而也應當將被立案后的刑事犯罪嫌疑人排除于留置制度之外，只得對其采取刑訴法規(guī)定的刑事強制措施。也就是說對于大多數(shù)治安案件和已被刑事立案的當事人，不得適用留置，留置通常只適用于未立案之前根據(jù)合理懷疑可能成為刑事犯罪嫌疑人的公民。作此種明確的區(qū)分可以有效限制留置被作為實質(zhì)性的刑事強制措施代替拘傳、拘留等措施的適用，尤其是明確正式刑事立案后不得適用留置，一方面是由于既然經(jīng)過的立案程序，表明案件已經(jīng)得到了初步的控制，不再有采取緊急性的暫時性人身限制的必要，故而排除留置的適用，另一方面則是由于考慮既然我國有飽受批評的虛化的立案程序，何不利用它在警察暫時性人身限制權制度中發(fā)揮一下標界性的作用。此外可以限制留置的期限，將留置期限縮短為12小時，最多不超過24小時，一來可以保障當事人的權利，二來可以避免警察延緩立案以使用留置措施代替刑事強制措施。

（三）拘留制度的完善

1. 刑事拘留與以強制到案為目的的審前羈押的分離

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，公安機關執(zhí)行拘留的七種情形實際包括對現(xiàn)行犯的拘留、對重大犯罪嫌疑者的拘留、有妨礙偵查的緊急情形下的拘留和對拒不配合警察進行身份檢查之人的拘留。從拘留的法定目的上看，拘留是一種案件的緊急處置手段，只有當情況緊急，無法執(zhí)行辦理相關令狀，才能采取拘留，若無緊急情況就不能執(zhí)行拘留。因此拘留的目的與其他暫時性人身限制措施的目的完全一致，即防止證據(jù)的消湮、防止危害結果的擴大、防止犯罪嫌疑人逃跑或自殘、自殺。但在實踐中，拘留制度被偷換了目的，成為為了防止犯罪嫌疑人無法到案情形出現(xiàn)而先行剝奪其人身自由的羈押性措施，實際上成了正式逮捕的前置程序?；煜跃辛魹樘卣鞯木辛襞c以強制到案為目的的審前羈押的關系，導致了兩方面的后果：第一，拘留期限設置過長，為了保證在偵查過程中正式逮捕前犯罪嫌疑人一直處于被羈押狀態(tài)，并給予偵查機關足夠的在嫌疑人羈押狀態(tài)下進行偵查的時間，不但立法上有意設置較長的拘留期限，而且在實踐中偵查機關往往或有意或無意地頂格適用拘留期限，甚至超期羈押、期限到期后變相羈押的情況也屢見不鮮；第二，拘留作為暫時性人身限制措施的目的難以達到，由于強制到案的目的侵蝕和吞噬了暫時性人身限制的目的，因此要求執(zhí)行拘留時必須出示拘留證，這一規(guī)定與拘留面對的緊急情勢的要求相矛盾。因此筆者以為，應當將拘留與以強制到案為目的的審前羈押進行分離，明確拘留是緊急情況下采用的一種暫時性人身限制措施，其目的在于處置案件緊急情況，非此目的不得適用拘留。

2.建立刑事拘留制度的事后審查和救濟機制

在許多法治國家和地區(qū)，逮捕后需在極短的時間內(nèi)將被逮捕人帶至法官面前，由法官決定是否對其進行羈押。然而我國由公安機關自行決定的拘留期限本身極長，且即使提請批準逮捕，批捕的工作也是由檢察院而非中立的法官完成。筆者認為，可以對拘留的事后審查設立近期和遠期的目標。近期的目標即為縮短拘留期限，嚴格各種情形下不同期限的適用，并在法定期限內(nèi)由檢察機關對拘留合法性進行審查。就遠期目標而言，德國的制度值得借鑒，可以規(guī)定被逮捕人應當在48小時內(nèi)被帶到法官面前，由法官決定實行審前羈押或?qū)⑵溽尫?。具體到緊急情況下的無證拘留，公安機關在24小時內(nèi)作出立即釋放或轉(zhuǎn)為普通拘留的決定，其中轉(zhuǎn)為普通拘留的，在24小時內(nèi)被帶到法官面前。此項制度設計涉及甚廣，牽扯到方方面面的利益，尤其是檢察院批捕權存廢的問題，也可能造成法院增加工作量的困難，毫不夸張地說，此項設計實際上是對整個刑事司法制度的重大變革，因此學界和實踐部門對此問題存在諸多爭議。但筆者認為，由司法權審查警察行為仍然是歷史的趨勢，此制度最終仍是要建立起來的。此外，對于緊急情況下錯誤的無證拘留，亦應適用《國家賠償法》關于對錯誤拘留進行賠償?shù)南嚓P規(guī)定，受到錯誤拘留人有權獲得國家賠償，但與盤查、留置一樣，只限于警察故意實施違法盤查、留置并給當事人造成嚴重的權利侵害的情形。

結 語

正如道格拉斯大法官在特里案的反對意見中所指出的：“給予警察大于治安法官的權力是走向極權主義的一大步。也許這一大步是應付當代不法行為所需的，但是如果要邁出這一大步，也應當由人民通過憲法修正案的形式作出慎重選擇?！?此言強調(diào)對警察權力的每一個微小的擴張，都要慎之又慎。在現(xiàn)今犯罪高發(fā)的時代里，賦予警察暫時性人身限制權也許是向現(xiàn)實低頭的無奈選擇，但這并不能改變法治國家尊重個人權利和限制警察權行使的原則。

在賦予警察暫時性人身限制權的問題上，一方面允許警察在緊急情勢下依照其職業(yè)經(jīng)驗作一定的自由裁量，另一方面通過事前、事中和事后的多種限制措施防止警察暫時性人身限制權的濫用，尤其是事后由司法官員對警察行為合理性和合法性作出審查。這樣的規(guī)定，目的在于實現(xiàn)既維護公共安全又避免個人權利受到過分侵蝕，既控制犯罪又體現(xiàn)人權保障價值的目標。在作為“詮釋性概念”的法律[15]（P417）對警察暫時性人身限制權的相關內(nèi)容作出明確規(guī)定，而作為“法律帝國君王”的法官[15]（P415）又對警察行為有事后審查的控制權的情況下，根據(jù)權力行使前的強制偵查措施法定主義原則、權力行使中的比例原則和權力行使后的事后司法控制原則對我國的警察暫時性人身限制權制度做一番改造，當能將我國的此項制度納入法治的軌道，實現(xiàn)公權力與人民自由的平衡。

參 考 文 獻

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[責任編輯 李宏弢]

Abstract： Stop and frisk， retention and detention are ways of exercising police power that temporarily restricts personal freedom of citizens； they have some common characteristics and therefore can be included into the same collective concept of police powers of temporarily restricting personal freedom. This concept is to propose applicable rules to supervise and regulate such powers，and to build coordination in exercising these powers， so that the exercise of such powers is strictly confined to the point where law permits， plays their due functions and avoids abuse that violates civil rights.

Key words： police， temporary， restriction， personal freedom