論虛假訴訟罪的司法認(rèn)定

摘 要：《刑修（九）》將虛假訴訟單獨(dú)列罪入刑，為有效應(yīng)對實(shí)踐中頻發(fā)的虛假訴訟案件提供了指引，但該罪犯罪構(gòu)成及其與類似行為間關(guān)系有待進(jìn)一步明確。虛假訴訟并不局限于雙方當(dāng)事人惡意串通的情形，原告單方也可構(gòu)成本罪?！耙阅笤斓氖聦?shí)提起民事訴訟”并不排斥隱瞞真相的方式構(gòu)成本罪，“捏造的事實(shí)”是指請求權(quán)基礎(chǔ)事實(shí)系虛偽的，其認(rèn)定必須以相互印證的證據(jù)正面地、確實(shí)地證明為標(biāo)準(zhǔn)；“妨害司法秩序”僅在案件進(jìn)入實(shí)體審理階段才有發(fā)生的可能性。虛假訴訟行為主體必須具有獲取非法利益的主觀目的。惡意訴訟是虛假訴訟、訴訟欺詐及訴訟詐騙的上位概念，而虛假訴訟與訴訟欺詐、訴訟詐騙之間常存在交叉關(guān)系。

關(guān)鍵詞：虛假訴訟；捏造的事實(shí)；妨害司法秩序

《刑法修正案（九）》（下文簡稱《刑（九）》）第三十五條將虛假訴訟行為單獨(dú)列罪入刑，但虛假訴訟罪構(gòu)成要件要素的認(rèn)定以及其與訴訟欺詐、訴訟詐騙和惡意訴訟等概念之界分就成為司法實(shí)踐難以回避的問題，亟待從理論上作出解答。

一、成文構(gòu)成要件要素的解讀

1.“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”之解析

（1）“隱瞞真相”系虛假訴訟罪行為方式之證成?！缎蹋ň牛返谌鍡l明確限定虛假訴訟罪是“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”，問題在于“捏造的事實(shí)”能否包含“隱瞞真相”的情形？

在《刑（九）》修訂階段有學(xué)者就草案的完善提出建議，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加隱瞞真相的規(guī)定；《刑（九）》生效后也有學(xué)者撰文主張?zhí)摷僭V訟罪只能以捏造+起訴的作為方式構(gòu)成，不包括隱瞞真相等不作為方式。本文認(rèn)為“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”的規(guī)定并不必然否定以“隱瞞真相”的方式提起民事訴訟構(gòu)成本罪。隱瞞真相可以分為隱瞞請求權(quán)基礎(chǔ)事實(shí)不存在和隱瞞請求權(quán)基礎(chǔ)事實(shí)存在兩種情形，訴訟中后一種情形沒有存在可能性。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，隱瞞事實(shí)不存在的真相的行為與捏造事實(shí)并無二致。例如，A從未致B受傷，A隱瞞傷害事實(shí)不存在的真相，提起侵權(quán)之訴要求B賠償，并通過偽造證據(jù)證明侵權(quán)事實(shí)存在，進(jìn)而獲得B的巨額賠償金。A的行為與捏造事實(shí)并無不同。事實(shí)上，真正的疑問發(fā)生在隱瞞真相的典型事例中，即當(dāng)事人以對方已經(jīng)履行完畢但尚未銷毀的借據(jù)或者其他材料為依據(jù)，提起民事訴訟，要求對方當(dāng)事人再次履行債務(wù)的情形。該事例中，所存借據(jù)并非偽造，也很難說該行為系“捏造事實(shí)”。但是債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)因償還而消滅，借據(jù)雖形式合法卻實(shí)質(zhì)無效。因此，可以認(rèn)為行為人在實(shí)質(zhì)上偽造了證據(jù)。換言之，從表象上看是隱瞞事實(shí)，但實(shí)質(zhì)上卻是捏造了本已不存在的法律關(guān)系。由此可見，將“捏造的事實(shí)”實(shí)質(zhì)地解釋為包含“隱瞞真相”，非但不違反罪刑法定原則，反而有利于實(shí)現(xiàn)對法益的周延保護(hù)。

（2）“捏造的事實(shí)”的司法判斷?！澳笤斓氖聦?shí)”意在表明該事實(shí)是無中生有，包括全部事實(shí)不存在和部分事實(shí)不存在。以對方已經(jīng)履行完畢的借據(jù)為依憑提起訴訟，要求再次償還債務(wù)即為前者之適例；交通事故中對方僅刮擦車門，行為人以對方撞壞車燈為由要求賠償車門與車燈修復(fù)費(fèi)用為后者之適例。但止步于此，并不能夠?qū)λ痉▽?shí)踐提供多少有意義的指引，正確認(rèn)定“捏造的事實(shí)”必須結(jié)合《民事訴訟法》的規(guī)定。

根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的主張（包括請求權(quán)基礎(chǔ)事實(shí)），有責(zé)任提供證據(jù)予以證明?；诖?，下述情形不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”：①沒有證據(jù)證明請求權(quán)基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)存在；②現(xiàn)有證據(jù)不足以證明請求權(quán)基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)存在。作反對解釋，即唯有在諸證據(jù)相互印證并確切表明，行為人起訴所依據(jù)的事實(shí)系“捏造的事實(shí)”時，才有可能構(gòu)成虛假訴訟罪。舍此而作寬泛理解，那么行為人非但要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險還可能因訴獲刑，其直接效果就是訴訟的萎縮和非法的糾紛解決方式的泛濫。特別注意的是，行為人捏造與請求權(quán)基礎(chǔ)事實(shí)存否無關(guān)的事實(shí)，不能認(rèn)為是本條所規(guī)定的“捏造的事實(shí)”，例如在交通事故侵權(quán)賠償案件中，原告?zhèn)卧毂桓鏌o證駕駛的證據(jù)。

2.“妨害司法秩序”的深度透析

秩序是對于有規(guī)則狀態(tài)的概括，蘊(yùn)含著穩(wěn)定性與可預(yù)測性。司法秩序就是司法活動依規(guī)則穩(wěn)定運(yùn)行，以及由此形成的國民對司法活動的可預(yù)測性和司法的權(quán)威性。司法的權(quán)威與公正主要源自正確的裁判，但不能據(jù)此認(rèn)為只有當(dāng)法院作出違背事實(shí)的錯誤裁判時才構(gòu)成“妨害司法秩序”。首先，除司法公正外，司法活動穩(wěn)定有序運(yùn)行也是司法秩序的重要組成。如若認(rèn)為妨害司法秩序以錯誤裁判作出為必要，那么，司法活動運(yùn)行的有序性就得不到刑法的有效保護(hù)。因此，作出錯誤裁判是妨害司法秩序的充分不必要條件。其次，錯誤裁判的作出通常意味著他人合法權(quán)益被侵害的事實(shí)隨即告成。如果認(rèn)為妨害司法秩序以作出錯誤裁判為必要，那么二者就應(yīng)是合二為一的關(guān)系了。以作出錯誤裁判為“妨害司法秩序”判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)有違反刑法規(guī)定的嫌疑。但脫離作出錯誤裁判這一客觀判斷參照，如何準(zhǔn)確認(rèn)定“妨害司法秩序”就成為問題。

如果認(rèn)為不論虛假訴訟最終是否侵害他人合法權(quán)益，都會一定程度地擾亂司法秩序，該罰則的打擊范圍將漫無邊際。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，原告向法院提起訴訟后，法院依法進(jìn)行形式審查，不符合起訴條件的，裁定不予受理；受理后發(fā)現(xiàn)不符合條件的，裁定駁回起訴；經(jīng)實(shí)體審理發(fā)現(xiàn)其訴訟請求不能得到支持的，判決駁回訴訟請求。由此可見，受理階段只進(jìn)行形式審查，不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，故不宜納入虛假訴訟罪的打擊范圍。在受理階段認(rèn)定妨害司法秩序，非但存在證明困難，且可能抑制公民通過訴訟解決糾紛的積極性。從刑法謙抑性的角度講，將尚處受理階段的虛假訴訟行為納入刑法規(guī)制范圍內(nèi)，會導(dǎo)致刑事違法與民事違法邊界的模糊化，刑罰越位取代訴訟強(qiáng)制措施的不當(dāng)后果。從犯罪的本質(zhì)上講，“犯罪必須是侵害法益的行為，沒有法益侵害就沒有犯罪”。虛假訴訟行為在案件受理階段不可能實(shí)質(zhì)性地擾亂司法活動的有序運(yùn)行，因而沒有必要發(fā)動刑罰。相反，實(shí)體審理階段因司法資源大量集聚和審判的公開性，有必要以刑法加以規(guī)制。

二、不成文構(gòu)成要件要素的明確

1.虛假訴訟行為主體之辯

關(guān)于虛假訴訟的行為主體，有學(xué)者認(rèn)為僅限于訴訟雙方當(dāng)事人惡意串通的情形（可謂限制的行為主體說），而有的學(xué)者則主張原告或者雙方當(dāng)事人串通均為適格（可謂擴(kuò)張的行為主體說）。前一觀點(diǎn)因獲得《民事訴訟法》規(guī)定的支撐，長期以來最為有力，然其合理存在疑問。

誠然，刑法具有保障法、二次性之特性，但其相對性亦不容忽視，況且違法一元論也不為主流認(rèn)同。因此，關(guān)于虛假訴訟行為主體的確定還是應(yīng)當(dāng)立足于刑法規(guī)定與刑法理論?！缎蹋ň牛肺疵鞔_否定原告單方作為虛假訴訟罪之行為主體，而且基于刑法保護(hù)法益的目的，沒有理由將原告單方提起虛假訴訟妨害司法秩序、侵害他人合法權(quán)益的行為排除出去。況且觀照司法實(shí)踐現(xiàn)狀，單方提起虛假訴訟也大量存在。因此，原告單方或者原告與被告雙方當(dāng)事人惡意串通，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟均可構(gòu)成虛假訴訟罪。

2.“獲取非法利益”目的說之提倡

主觀目的是否系虛假訴訟罪構(gòu)成要素以及主觀目的之內(nèi)容是爭議頗為激烈的命題。少數(shù)學(xué)者認(rèn)為只要在訴訟過程中存在虛假的法律關(guān)系、法律事實(shí)或者證據(jù)就是虛假訴訟，因而持主觀目的不要說之觀念。目前，主觀目的必要說系通說，但目的之內(nèi)容存在爭議。有學(xué)者籠統(tǒng)認(rèn)為只要具有“非法目的”即可；有的學(xué)者則進(jìn)一步指出虛假訴訟需以“牟求（獲?。┓欠ǖ睦妗睘槟康模簧俨糠謱W(xué)者則更進(jìn)一步認(rèn)為虛假訴訟的目的限于“非法占有他人財物”；也有部分學(xué)者主張?zhí)摷僭V訟的目的是“損害其他民事主體合法權(quán)益”。本文以為對虛假訴訟主觀目的的準(zhǔn)確判斷必須照應(yīng)法文本與生活實(shí)在。

否定主觀目的必要性的觀點(diǎn)將導(dǎo)致虛假訴訟罪打擊范圍無度擴(kuò)張，有違刑法謙抑精神。就主觀目的之內(nèi)容而言，本文認(rèn)為以“獲取非法利益”為適當(dāng)?！胺欠康摹闭f言辭模糊且邊界過寬，潛藏著適用恣意的風(fēng)險；“非法占有他人財物”說范圍過窄、與司法實(shí)踐不相適應(yīng)，難以周全保護(hù)法益?！皳p害其他民事主體合法權(quán)益說”得到《民事訴訟法》第一百一十二條的規(guī)定的支持[1]。但是《民事訴訟法》之規(guī)定并不完全符合打擊虛假訴訟犯罪實(shí)踐之需要，現(xiàn)實(shí)中完全可能發(fā)生不以“侵害他人合法權(quán)益”為目的虛假訴訟，如通過虛假訴訟認(rèn)定馳名商標(biāo)。“獲取非法利益”說則能夠在不深度介入市民生活的同時，最大程度保護(hù)法益，將眾多“攜帶虛假成分”但不可罰的民事訴訟排除出重刑伺候的范疇。況且《刑（九）》第三十五條的規(guī)定，更多地表明“妨害司法秩序”與“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”的客觀后果性?！矮@取非法利益說”與立法規(guī)定不存在明顯抵牾。

綜上，虛假訴訟罪是指，行為人為了獲取非法利益，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的犯罪行為。

三、虛假訴訟與類似概念的辨析

1.虛假訴訟與惡意訴訟關(guān)系剖析

有學(xué)者認(rèn)為惡意訴訟是一個概括性的稱呼，并將惡意訴訟作為訴訟詐騙、訴訟欺詐及虛假訴訟的上位概念加以使用；有學(xué)者則認(rèn)為惡意訴訟是虛假訴訟的子概念，并指出惡意訴訟是原告將被害人作為被告提起的訴訟；還有學(xué)者認(rèn)為二者乃并列關(guān)系，即“虛假訴訟是當(dāng)事人惡意串通針對第三方，而惡意訴訟是一方當(dāng)事人惡意針對對方當(dāng)事人”。

單純就二者關(guān)系來講，本文贊同惡意訴訟是虛假訴訟的上位概念的觀點(diǎn)。從字面含義分析，惡意訴訟更強(qiáng)調(diào)主觀的“非善意”，虛假訴訟更突出客觀事實(shí)的虛偽性。從訴權(quán)行使的法理角度講，“訴權(quán)的本旨即是社會性，它要求訴權(quán)人在行使訴權(quán)中應(yīng)當(dāng)‘善意為之，在不妨礙他人和社會利益的前提下，追求個人利益”。虛假訴訟行為人以獲取非法利益為目的，主觀上存在惡意，屬于惡意訴訟一種表現(xiàn)形式。因此，凡行為人存在主觀“惡意”（為實(shí)現(xiàn)不法目的），并濫用訴權(quán)提起的民事訴訟均可概括性地稱為“惡意訴訟”，其中符合虛假訴訟罪要件者方可劃入該罰則規(guī)制的范圍內(nèi)。

2.虛假訴訟與訴訟欺詐、訴訟詐騙關(guān)系的厘定

訴訟欺詐與訴訟詐騙的內(nèi)涵歷來觀點(diǎn)紛雜、頭緒難理。就二者關(guān)系而言，有學(xué)者從部門法不同關(guān)注角度、法律規(guī)范及行為內(nèi)涵等方面否認(rèn)“訴訟詐騙”存在的科學(xué)性；有的學(xué)者認(rèn)為二者在概念上難以區(qū)分；有的學(xué)者則認(rèn)為訴訟欺詐與訴訟詐騙是不同范疇，后者注重“非法占有他人財產(chǎn)”的主觀目的，前者則是對訴訟過程中的欺詐行為的概括；也有部分學(xué)者將二者混同使用，不作區(qū)分；還有學(xué)者認(rèn)為，“規(guī)范概念下的‘詐騙和‘欺詐并不具有同一性，前者外延要大于后者”。

否定“訴訟詐騙”存在科學(xué)性的觀點(diǎn)不為本文采納。訴訟詐騙在理論研究和司法實(shí)踐中被廣泛使用，廢而棄之實(shí)屬不易，且會給理論與實(shí)踐造成交流障礙。將“訴訟欺詐”與“訴訟詐騙”不作區(qū)分而混同使用，固然能省去區(qū)分的麻煩，但無助于問題的正確解決，不足取。本文以為從規(guī)范層面講，第三種和最后一種觀點(diǎn)具有可取性?！捌墼p”一詞源自民法學(xué)，意指通過告知虛假情況或者隱瞞事實(shí)而使對方作出錯誤的意思表示；詐騙則更多地適用于刑法領(lǐng)域，除虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的客觀表現(xiàn)外，尤其強(qiáng)調(diào)主觀上具有非法占有目的。從事實(shí)層面講，通過欺詐手段使法院作出確認(rèn)身份關(guān)系的錯誤裁決也屬訴訟欺詐；沒有侵害財產(chǎn)也就不存在“訴訟詐騙”了。

由此可見，訴訟詐騙限于非法占有他人財產(chǎn)之情形（須具備非法占有的目的），虛假訴訟則廣泛地涵射了獲取非法利益（須具有獲取非法利益的目的）的大部情形，其外延要廣于訴訟詐騙；訴訟欺詐以造成法院錯誤意思表示為已足，因而其范疇較虛假訴訟更為寬泛。但實(shí)踐中三者通常存在交叉關(guān)系，并非所有訴訟欺詐均滿足虛假訴訟罪之要件，而訴訟詐騙的情形通?？梢猿渥闾摷僭V訟罪的構(gòu)成。

注釋：

[1]《民事訴訟法》第一百一十二條規(guī)定，虛假訴訟需以”侵害他人合法權(quán)益”為”企圖”.

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作者簡介：王永浩（1991-6），男，山西太原人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2014級刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。