內(nèi)幕交易罪與行政違法的關(guān)聯(lián)與界分

朱訸

摘 要：在內(nèi)幕交易罪的框架下，刑法和行政法是存在緊密關(guān)聯(lián)的。而需要合理定義該罪的刑行交叉現(xiàn)象，就必須厘清刑事犯罪與行政違法的區(qū)別以及其各自的構(gòu)成要素。內(nèi)幕交易行為中的情節(jié)嚴(yán)重程度，是由行政違法上升至刑事犯罪或者刑事犯罪下降至行政違法的重要因素。

關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；刑事犯罪；行政違法

刑行交叉，從字面上理解是刑法與行政法承接式的交叉關(guān)系。所謂承接式交叉，就是指兩者實(shí)際不是并存的，只是在一定的條件下具有進(jìn)退關(guān)系，但這種關(guān)系需在特定條件下才能產(chǎn)生。刑行交叉正是體現(xiàn)在一定的社會(huì)條件下，行為人的特定行為由行政違法上升至刑事犯罪或者刑事犯罪下降至行政違法，這樣的上升或下降過程中所具備的要素及體現(xiàn)出的社會(huì)及司法環(huán)境就是本文所要研究的對(duì)象。而從法理上定義刑行交叉，就必須從厘清刑事犯罪與行政違法的區(qū)別出發(fā)，探究其各自的構(gòu)成要素。

行政法所調(diào)整的是行政主體在行政職權(quán)的過程中，與行政相對(duì)人、行政監(jiān)督主體之間發(fā)生的各種關(guān)系，包括行政主體內(nèi)部的各種關(guān)系規(guī)范的總稱。由于行政法所規(guī)制的范圍十分廣泛，可以說涉及到了社會(huì)的每一層面，所以行政法并沒有一部真正意義上的行政法典。同時(shí)，行政法規(guī)具有顯著的易變性，這也是由行政法所規(guī)制的對(duì)象所決定，社會(huì)在不斷地變化與發(fā)展，所以行政規(guī)范也應(yīng)及時(shí)地適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化的需要。

違反刑法的行為即一般意義上的犯罪行為，犯罪行為具有一定的社會(huì)危害性，這也是刑法區(qū)別于其他部門法的重要特點(diǎn)之一。我們將某一種行為定義為犯罪，是因?yàn)樵撔袨榍址噶诵谭ㄋ{(diào)整的特定社會(huì)關(guān)系，同其他違法行為一樣都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果。同時(shí)，對(duì)于違反刑法的犯罪行為來說，則要承擔(dān)刑罰處罰的法律后果，應(yīng)受刑罰處罰也是犯罪的基本特征之一。

所以說，刑法與行政法是存在緊密聯(lián)系的。由于行政法所規(guī)制的是行政主體在行政職權(quán)的過程中，與行政相對(duì)人、行政監(jiān)督主體之間發(fā)生的關(guān)系，以及行政主體內(nèi)部的各種發(fā)生的關(guān)系，并且隨著社會(huì)的變遷，某特定行為到后來所侵害的客體逐漸由行政關(guān)系上升到了刑法所調(diào)整保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，那么這種行為便上升到了刑事犯罪的范疇，并且該行為也要受到刑罰處罰，反之亦然。那么，在這個(gè)社會(huì)發(fā)展的過程中完成了一個(gè)特定行為從行政違法與刑事犯罪之間轉(zhuǎn)變過程，而這個(gè)轉(zhuǎn)變的過程中所要探究的就是刑行交叉問題中所蘊(yùn)含的關(guān)聯(lián)與界分要素。

對(duì)于內(nèi)幕交易所屬的經(jīng)濟(jì)類違法犯罪而言，經(jīng)濟(jì)違法或者行政違法是犯罪形成的必經(jīng)過程，主要是由違反經(jīng)濟(jì)法嚴(yán)重程度升級(jí)而上升為犯罪的，因此此類案件都存在刑事犯罪與違法責(zé)任行為的融合（交叉）問題，也就是刑法中的罪與非罪的界限問題。這種情形下，案件的兩種性質(zhì)要么同時(shí)存在違法與犯罪，要么只存在行政違法案件，刑事案件不存在。而是行政違法還是刑事犯罪就需要有具體案件具體判斷，一般情況下是看刑事要素能否組成完整的證據(jù)鏈條，進(jìn)一步判斷是否符合某個(gè)犯罪的全部構(gòu)成要件。除了立案標(biāo)準(zhǔn)外，還要判斷其他要素，要注意刑法里的詞匯與經(jīng)濟(jì)法里的詞匯雖然存在同一的現(xiàn)象，但是在不同法律中同一詞語所表達(dá)出的含義可能并不相同，各自有自己的解釋。

一、內(nèi)幕交易罪與行政違法的關(guān)聯(lián)

隨著資本發(fā)展的需要，內(nèi)幕交易的行為被逐漸的納入到刑法所調(diào)整的范圍之中。我國1997年刑法第一次將內(nèi)幕交易的行為納入到刑事犯罪處罰之中，在1999年的刑法修正案中也將期貨交易中的該種行為納入刑法之中，從范圍上擴(kuò)大了內(nèi)幕交易類犯罪的適用。此外，根據(jù)我國《刑法》的內(nèi)幕交易罪表述中除了對(duì)于罪狀的描述之外，特別強(qiáng)調(diào)了該罪構(gòu)成要素是情節(jié)嚴(yán)重的行為。該條第三款規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人員的范圍，參照其它法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定加以確定。

由于刑罰對(duì)于內(nèi)幕信息是什么、內(nèi)幕人員的范圍是什么等相關(guān)問題，需要參照屬于非刑事法律的行政法規(guī)加以確定。由此，內(nèi)幕交易行為從行政違法到刑事犯罪的判斷過程中產(chǎn)生了大量的關(guān)聯(lián)現(xiàn)象，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.內(nèi)幕交易犯罪之主體的行政法認(rèn)定

如前文所述，我國內(nèi)幕交易犯罪主體可以分成內(nèi)幕信息知情人以及非法獲取內(nèi)幕信息的人這兩類。但是我國刑法并未規(guī)定如何去界定上述人員的范圍，刑法中的表述是根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)加以確定，《證券法》第七十四條對(duì)什么是證券內(nèi)幕信息知情人主體范圍提供了主要依據(jù)。我國目前內(nèi)幕交易罪的主體，凡在內(nèi)幕信息的敏感時(shí)段內(nèi)買賣相關(guān)股票證券或指使他人買賣證券的，將被認(rèn)定是內(nèi)幕交易，金額超過一定標(biāo)準(zhǔn)、多次實(shí)施和影響惡劣的，將追究刑事責(zé)任。

2.內(nèi)幕交易犯罪之內(nèi)幕信息的行政法認(rèn)定

內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易犯罪構(gòu)成要件的核心要素之一，要判斷信息知情人在特定時(shí)刻的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易，關(guān)鍵在于判斷其所知悉或者加以利用的信息是否為內(nèi)幕信息。在各國證券立法的比較研究中我們可以發(fā)現(xiàn)，內(nèi)幕信息的如何確定都是重要的內(nèi)容，對(duì)內(nèi)幕交易行為規(guī)范力度大小可以用的內(nèi)幕信息范圍大小來判斷。內(nèi)幕信息界定中，核心要素還能將主體及行為等關(guān)系要素串聯(lián)起來，因此，準(zhǔn)確判斷內(nèi)幕信息的含義與范圍對(duì)于內(nèi)幕交易犯罪的規(guī)制具有十分重要的意義。

二、內(nèi)幕交易犯罪與行政違法的界分

1.內(nèi)幕交易犯罪與行政違法之間的差異

如何判斷某行為是行政違法還是犯罪行為，首先應(yīng)當(dāng)分析其社會(huì)危害性的程度是否已經(jīng)達(dá)到了刑法所規(guī)定的社會(huì)危害性質(zhì)與社會(huì)危害程度的要求，不同的社會(huì)危害性質(zhì)與程度行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不同的法律責(zé)任。對(duì)于犯罪與行政違法差異的界定，學(xué)術(shù)界存在理論上的爭(zhēng)議。主要有三種區(qū)別理論學(xué)說的存在。

質(zhì)的區(qū)別說。這種學(xué)說認(rèn)為行政違法所破壞的是行政秩序和行政利益，它所造成的結(jié)果，只是一個(gè)特定的社會(huì)損害，而刑事犯罪則是對(duì)普遍的社會(huì)利益的侵害，具有社會(huì)倫理上的可非難性。因而行政違法與刑事犯罪兩者不屬同一種類的不法行為。[1]但就案件性質(zhì)而言，不同性質(zhì)的案件是不可能存在交叉問題的，因?yàn)閺倪壿嬌鲜钦f不通，這意味著案件既是行政案件又是刑事案件（案件競(jìng)合），而實(shí)踐中的案件要么是刑事案件要么是行政案件，兩者涇渭分明，或者既存在行政案件同時(shí)又存在刑事案件即存在兩個(gè)案件，所以就案件性質(zhì)而言是不可能交叉問題的。

量的區(qū)別說。這種學(xué)說認(rèn)為行政不法行為只是一種比刑事不法行為具有較輕的損害性與危險(xiǎn)性的不法行為，缺乏可責(zé)性。二者之間不存在質(zhì)的差別，只存在社會(huì)危害性的大小的不同或者是不法程度的高低。[2]量的區(qū)別說認(rèn)為，只是從行政違法上升到刑事犯罪只是關(guān)系上的遞進(jìn)或者升華關(guān)系。

質(zhì)與量的綜合說，行政違法行為與主要犯罪行為之間的區(qū)別核心是質(zhì)的區(qū)別，而處于刑法邊緣區(qū)域的犯罪行為與行政違法之間，僅存在著不法程度的區(qū)別，即量的區(qū)別。侵犯這些核心價(jià)值的行為是刑事違法，反映出對(duì)于社會(huì)倫理的無價(jià)值判斷。[3]對(duì)于內(nèi)幕交易類犯罪而言，其應(yīng)屬于在刑法的邊緣區(qū)域違反行政制度而損害集體。法益的犯罪，按照質(zhì)與量的綜合說的觀點(diǎn)僅存在量的區(qū)別，可視為等同于量的區(qū)別說。

綜合內(nèi)幕交易的相關(guān)法律法規(guī)加以分析，《證券法》與《刑法》有關(guān)內(nèi)幕交易規(guī)定的差異主要在以下兩點(diǎn)：一是明示、暗示；二是情節(jié)嚴(yán)重與否。對(duì)于第一點(diǎn)的差異學(xué)界觀點(diǎn)不一，普遍認(rèn)為是由于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)相比行政執(zhí)法證明標(biāo)準(zhǔn)的更高，因而表述需要更為精確，采用“明示、暗示”的表述更加明確，也更有利于證明，從而更容易追究一些內(nèi)幕信息知悉人和與其有特定關(guān)系的信息接收者采取隱蔽方式聯(lián)系，利用內(nèi)幕信息買賣證券、期貨的行為，否則難以以行政執(zhí)法所采用的方式證明。所以，真正區(qū)分內(nèi)幕交易犯罪與行政違法的關(guān)鍵還在于第二點(diǎn)所述的情節(jié)嚴(yán)重與否。

2.對(duì)于內(nèi)幕交易犯罪與行政違法“情節(jié)嚴(yán)重程度”的研究

根據(jù)我國刑法，要區(qū)分內(nèi)幕交易犯罪與違法主要是從內(nèi)幕交易行為的嚴(yán)重性和社會(huì)危害性方面加以考慮，只有情節(jié)嚴(yán)重的內(nèi)幕交易行為被適用刑法并被定罪量刑。從犯罪構(gòu)成角度說，證券內(nèi)幕交易行為如果符合了全部構(gòu)成要素，那么這一行為就可以認(rèn)定為內(nèi)幕犯罪；否則，只是應(yīng)受行政處罰的行政違法。這是一種先刑后行的思路。根據(jù)我國《刑法》第一百八十條的規(guī)定，內(nèi)幕交易行為所述的“情節(jié)嚴(yán)重”程度就是該罪最罪與非罪的區(qū)分界限。

盡管根據(jù)我國刑法，對(duì)于內(nèi)幕交易罪從字面上不難看出情節(jié)嚴(yán)重的“嚴(yán)重性”是內(nèi)幕交易罪與非罪的區(qū)分界限及首要法定要件。在刑事立法中以“嚴(yán)重性”表明構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪的程度，但在司法實(shí)踐操作中刑事立法中的“嚴(yán)重性”并沒有明確具體可操作的限定，對(duì)犯罪的認(rèn)定將無法進(jìn)行，這種模糊性成為了在司法實(shí)踐中如何準(zhǔn)確定罪量刑的一種障礙。如何對(duì)內(nèi)幕交易進(jìn)行監(jiān)管和規(guī)制，如何判斷刑事案件介入的標(biāo)準(zhǔn)，如何從行政法領(lǐng)域中界分出來進(jìn)入刑事法規(guī)范，這需要由《證券法》及相應(yīng)行政法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。

2012年3月29日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第六條規(guī)定無一不是對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的量化判斷。以具體的數(shù)額以及交易次數(shù)作為界定是否情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，這說明對(duì)于立法者而言更偏向從“量的區(qū)別”上來明確行政違法與刑事犯罪的界限。

以上規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)看似具有較強(qiáng)的可操作性，似乎能為追究內(nèi)幕交易提供明確的法律依據(jù)。但是，分析實(shí)踐中的案例，我們可以發(fā)現(xiàn)該規(guī)定本身存在操作上的不可行性，在實(shí)踐中存在大量符合內(nèi)幕交易罪的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的行為被按照行政處罰處理的現(xiàn)象。

3.行為構(gòu)成刑事犯罪卻以行政處罰處理的原因剖析

在我國當(dāng)前的刑法規(guī)定之中，對(duì)于內(nèi)幕交易是否構(gòu)成犯罪界限的討論，集中在了對(duì)內(nèi)幕交易行為情節(jié)嚴(yán)重的“嚴(yán)重性”的認(rèn)定上，即滿足什么標(biāo)準(zhǔn)、什么條件就構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。然而實(shí)踐中大量符合內(nèi)幕交易罪的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的行為被按照行政處罰處理，這樣的現(xiàn)狀從一定程度上說明關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋不符合實(shí)踐，該規(guī)定本身存在操作上的不可行性。

之所以出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，主要在于司法解釋對(duì)于內(nèi)幕交易“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定脫離司法實(shí)踐中的實(shí)際情況。無論是證券成交額金額標(biāo)準(zhǔn)，還是期貨中的金額標(biāo)準(zhǔn)都嚴(yán)重低于實(shí)際的現(xiàn)狀。對(duì)于能有機(jī)會(huì)接觸到內(nèi)幕信息的那些行為主體而言，其所能運(yùn)作的、產(chǎn)生影響的資金絕大多數(shù)都會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法解釋中所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額，這樣就使得目前“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定在刑法與行政法的區(qū)分上就失去了意義。目前內(nèi)幕交易違法案件大部分案件由證監(jiān)會(huì)直接進(jìn)行了處理，只有很少的內(nèi)幕交易案件由行政機(jī)關(guān)移交給了司法機(jī)關(guān)，刑事案件畸少的現(xiàn)狀顯然是存在問題的。根據(jù)當(dāng)前證監(jiān)會(huì)與刑事司法機(jī)之間的對(duì)內(nèi)幕交易處罰的不同分工現(xiàn)狀進(jìn)行考量，提高情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)前急需解決的問題。目前內(nèi)幕交易違法案件大部分案件由證監(jiān)會(huì)直接進(jìn)行了處理，刑事案件畸少的現(xiàn)狀顯然是存在問題的。因此，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)問題，需要在立法上進(jìn)行完善。

4.“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)在立法上的完善

（1）提高“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定的金額標(biāo)準(zhǔn)。目前“情節(jié)嚴(yán)重”的金額規(guī)定對(duì)于內(nèi)幕交易罪而言只能說是一個(gè)象征性的入罪門檻，難以達(dá)到刑法所要求的刑罰威懾目的，而且會(huì)嚴(yán)重?fù)p害刑法權(quán)威。應(yīng)當(dāng)將符合目前刑法中“情節(jié)嚴(yán)重”的金額標(biāo)準(zhǔn)由證監(jiān)會(huì)進(jìn)行主管，而提高刑事犯罪的入罪門檻，即大幅提高刑法中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的金額要求。在提高入罪的金額之后，行為的認(rèn)定只需要根據(jù)金額標(biāo)準(zhǔn)即可明確判斷，行為只要達(dá)到相應(yīng)的金額標(biāo)準(zhǔn)就可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”并以刑法加以規(guī)制調(diào)整；而金額數(shù)量未能達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的，則直接交由證監(jiān)會(huì)進(jìn)行行政處罰。這樣對(duì)于內(nèi)幕交易行為而言，司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)就能夠各自在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處理其職責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，標(biāo)準(zhǔn)明確且不會(huì)產(chǎn)生所交叉。

（2）增加有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的評(píng)價(jià)要素。金額標(biāo)準(zhǔn)雖說可以體現(xiàn)出行為的嚴(yán)重程度，但是還是無法完全體現(xiàn)出行為的危害性要素，因而可以通過在《刑法》或相關(guān)司法解釋中增加相應(yīng)的法律評(píng)價(jià)要素體現(xiàn)行為的嚴(yán)重程度。首先，可以考慮行為引起股市或期貨的漲跌幅度。在特定的信息發(fā)布的交易時(shí)段內(nèi)，股市或期貨的漲跌幅度一定程度上可以說明內(nèi)幕信息的重要性程度。但是具體的漲跌幅度標(biāo)準(zhǔn)仍需要根據(jù)具體的品種加以具體區(qū)分，因?yàn)椴煌牧魍ㄊ兄档膫€(gè)股對(duì)于同樣資金的敏感程度區(qū)別非常大。其次，還可以選擇考慮受害者的數(shù)量，一般而言受害者的數(shù)量越多那么意味著對(duì)秩序危害就越大，但標(biāo)準(zhǔn)仍需要根據(jù)不同個(gè)股品種情況加以區(qū)分。

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