反法修訂草案送審稿互聯(lián)網(wǎng)專條的是與非

楊揚(yáng)

一、盡管人們常說法律和技術(shù)是現(xiàn)代文明的雙翼，但像烏鴉一樣在天空飛翔的技術(shù)總是將如同在地上爬行的蝸牛一樣的法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)拋在身后。在表面冷靜、內(nèi)心狂野而不理智的技術(shù)面前，立法者不得不總是“事后諸葛亮”地總結(jié)技術(shù)進(jìn)步造成的各種問題并從行為角度加以類型化，進(jìn)而在公平、效率、秩序等一系列高高飄揚(yáng)、耀人眼球的價(jià)值目標(biāo)之下，出臺各種高大上的規(guī)制措施。反法修訂草案送審稿互聯(lián)網(wǎng)專條的出臺[第十三條“經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)實(shí)施下列影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為：（一）未經(jīng)用戶同意，通過技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（二）未經(jīng)許可或者授權(quán)，在其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接，強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（三）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（四）未經(jīng)許可或者授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運(yùn)行?！盷就是立法者“事后諸葛亮”的一個活鮮鮮的例證。

事后諸葛亮，雖后知后覺，但并非一無是處。最值得稱頌者有二。一是將司法從豐富多彩的個案中抽象出來的成熟裁判規(guī)則上升為法律，使“個別”轉(zhuǎn)化為“一般”，特殊性獲得普遍意義（比如，上述互聯(lián)網(wǎng)專條中的第一項(xiàng)和第三項(xiàng)基本可以對應(yīng)騰訊訴奇虎360案中的司法裁判規(guī)則，第二項(xiàng)可對應(yīng)百度訴奇虎360案中的司法裁判規(guī)則），第四項(xiàng)可對應(yīng)百度訴3721案中的司法裁判規(guī)則，從而給身處互聯(lián)網(wǎng)這個深不見底卻又無處不在的江湖中的各路武林高手提供了爭奪用戶注意力高地的較為穩(wěn)定的行為預(yù)期，乃至“持六律，正五音”，“以規(guī)矩，成方圓”。二是圍堵了反法第二條規(guī)定的原則性條款被司法過度頻繁使用來裁判相關(guān)案件而可能存在的司法自由裁量權(quán)被濫用的滔滔洪水，而且并不十分容易地獲得了業(yè)界各路各懷心思的諸侯較為廣泛的認(rèn)同和掌聲。

但話說回來，“事后諸葛亮”雖然是“諸葛亮”，但畢竟只是“事后的”。事后“諸葛亮”雖善總結(jié)陳詞，卻少先見之明，雖注重經(jīng)驗(yàn)，但忽視邏輯和體系。反法修訂草案送審稿互聯(lián)網(wǎng)專條費(fèi)盡心思總結(jié)出的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中較為典型的四種不正當(dāng)競爭行為，即阻止用戶正當(dāng)使用他人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為（第一種）、強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)的行為（第二種）、干擾用戶判斷的行為（第三種）、干擾他人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)行的行為（第四種），悉心分析即可發(fā)現(xiàn)，其存在明顯的重疊和交叉之處，可謂我中有你，你中有我，卻又不知道我是你的誰，你是我的誰。比如，第一種和第四種行為，本質(zhì)上毫無二致，僅僅是看問題角度的不同。“未經(jīng)用戶同意，通過技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)”，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者角度看，也就是未經(jīng)其許可或者授權(quán)，干擾或者破壞其合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的行為。如騰訊訴奇虎360案中，奇虎利用“扣扣保鏢”軟件對騰訊公司的QQ軟件功能進(jìn)行的一系列篡改、破壞乃至刪除的行為。從用戶角度看，這不就是奇虎360的行為阻止了用戶正常使用騰訊公司提供的QQ軟件應(yīng)用功能的行為嗎？從騰訊角度看，奇虎360的行為不就是破壞騰訊公司合法提供的QQ軟件應(yīng)用服務(wù)正常運(yùn)行的行為嗎？又比如，第二種、第三種行為與第一、第四種行為，也是千絲萬縷、盤根錯節(jié)。通過在其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接，強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)的行為，誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的行為，雖然具體手段上稍有差別，但均會產(chǎn)生阻止用戶正當(dāng)使用他人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和干擾他人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)正常運(yùn)行的結(jié)果。

法律所規(guī)制的行為，力求霧里看花，水中望月，凝練和精確抽象互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域千差萬別的行為幻象，且做到行為之間“橋是橋，路是路”，彼此界限分明，既為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的競爭者提供清澈見底的行為預(yù)期，亦為司法者和執(zhí)法者建立清如明鏡的裁判和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。反法修訂草案送審稿互聯(lián)網(wǎng)專條雖是各方智慧之結(jié)晶，但或許是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)本身時刻陌生化、非臉譜化，甚至?xí)r刻遠(yuǎn)離我們而遠(yuǎn)去的緣故，又或者是我國尚未積累足夠多的、同樣好的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為糾紛案件正反兩方面司法裁判經(jīng)驗(yàn)的緣故，仍不免玉染斑點(diǎn)，一旦得以通過，可以預(yù)見不久的將來，司法和執(zhí)法中必將發(fā)生互相撞車之嚴(yán)峻事件。

我們并不想雞蛋里挑骨頭。但為了在各種相互沖突的利益中找到最佳平衡點(diǎn)，立法者也不得不努力尋找法律的精細(xì)化和嚴(yán)謹(jǐn)度的品格，并且注重條文之間的邏輯關(guān)系，讓站在世人面前的法律條文經(jīng)得起反復(fù)推敲。假如允許我們對反法修訂草案送審稿互聯(lián)網(wǎng)專條作出反面解釋，我們即可發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)專條中沒有一項(xiàng)經(jīng)得起反復(fù)推敲的。對“第一種行為”作出反面解釋就會產(chǎn)生這樣的疑問：難道經(jīng)過用戶同意，就可以通過技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)了嗎？如此一來，其他經(jīng)營者的利益又被置于何處？對“第二種行為”作出反面解釋就會發(fā)生這樣的疑問：難道經(jīng)過其他經(jīng)營者許可或者授權(quán)，就可以在其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接，強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)了嗎？如此一來，消費(fèi)者利益又被置于何處？對“第三種行為”作出體系性解釋就會發(fā)生這樣的疑問：此種行為和送審稿第八條禁止的引入誤解的商業(yè)宣傳行為存在什么區(qū)別？對“第四種行為”作出反面解釋就會產(chǎn)生這樣的疑問：難道經(jīng)過許可或授權(quán)，就可以干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運(yùn)行了嗎？如此一來，消費(fèi)者的利益又被置于何處？

二、在有如喜馬拉雅山山頂風(fēng)云一般瞬息萬變的生活和技術(shù)面前，再聰明的立法者也不得不低下高傲的頭顱，承認(rèn)自己理性認(rèn)識能力的有限和局限，滿懷挫敗感地對生活和技術(shù)表達(dá)崇高的敬意，并時時刻刻保持謙卑和自省的姿態(tài)。立法者的這種敬意和姿態(tài)，在立法上的表現(xiàn)就是，在對千差萬別的行為具象盡可能進(jìn)行抽象和定型化的同時，依舊保留一個兜底性條款，以網(wǎng)羅掛一漏萬的現(xiàn)有不正當(dāng)競爭行為樣態(tài)和將來可能出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為樣態(tài)。雖然此種做法可能顯得有些俗套，缺乏新意，但立法者畢竟不是小說家，立法終究不是充滿想象和激情的小說創(chuàng)作，立法者立法時落入俗套，總是在所難免。反法立法者當(dāng)然也不例外。細(xì)心的讀者輕而易舉就會發(fā)現(xiàn)，反法立法者除了在修訂草案送審稿互聯(lián)網(wǎng)專條限定列舉四種互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為之外，還通過第十四條規(guī)定，“經(jīng)營者不得實(shí)施其他損害他人合法權(quán)益，擾亂市場秩序的不正當(dāng)競爭行為。前款規(guī)定的其他不正當(dāng)競爭行為，由國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定?！?

無可否認(rèn)，反法修訂草案送審稿在互聯(lián)網(wǎng)專條之后緊接著規(guī)定這樣一個兜底條款旨在扼殺一切尚未現(xiàn)出原形的或者已經(jīng)原形畢露但互聯(lián)網(wǎng)專條無法涵蓋的又存在于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)外的不正當(dāng)競爭行為的雄心壯志，但對于出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)專條之后位置的這樣一個兜底條款，我們不知該感到欣喜還是哀鳴。

首先，該條和送審稿第二條第二款究竟是什么關(guān)系？第二條是一個關(guān)于什么是不正當(dāng)競爭行為的一般性條款？第十四條是一個關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的兜底性條款？如是，一般性條款和兜底性條款究竟是什么奇葩關(guān)系？一般條款是限定性的？兜底條款是開放性的？這是問題的一個方面。另一方面，總結(jié)反法大量司法案件可以發(fā)現(xiàn)，一直以來，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，雖然存在紛紛嚷嚷、自負(fù)而各不相讓的爭論，但傾向性的做法是，早已將送審稿第二條第二款作為了不正當(dāng)競爭行為的兜底性條款對待，在該條款未刪除也未根本改變的情況下，送審稿中突然又冒出了這么一個兜底性條款，不是嚇人一跳，簡直是嚇人一大跳，叫那些衷心維護(hù)送審稿第二條第二款兜底地位的死黨們情何以堪——雖說人是多變的熱血動物！更糟糕的是，實(shí)務(wù)中碰到送審稿第五條至第十三條未列舉的行為時，到底應(yīng)該適用第二條第二款還是第十四條呢？聰明的，誰能告訴我？以我愚鈍的天資揣測，執(zhí)法者利用第十四條時，恐怕不得不跳轉(zhuǎn)至第二條吧？果真如此，送審稿強(qiáng)行插入第十四條又有何益？如果一無是處，其用意究竟何在呢？

其次，將其他不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定權(quán)交由國務(wù)院工商行政管理部門，雖然筆者試圖從《美國謝爾曼法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《德國反不正當(dāng)競爭法》、《日本不正當(dāng)競爭防止法》中為其找出比較法上的依據(jù)，但以筆者有限的知識似乎尚未發(fā)現(xiàn)如此先例。因此，我不能不將第十四條的做法理解為反法修訂草案送審稿的一個勇猛創(chuàng)舉。創(chuàng)舉本無可責(zé)難和挑剔之處，不管出于何種情懷，外國有的我國不一定要有，外國沒有的我國不一定不能沒有，筆者對反法修訂草案送審稿的勇氣和創(chuàng)舉的敬意不能說有如滔滔江水、綿綿不絕，至少也可以說如同汩汩泉水，噴涌而出。雖然如此，令人令己失望的是，筆者依舊難以認(rèn)同送審稿第十四條的做法。表面上看，雖然何為不正當(dāng)競爭行為屬于反不正當(dāng)競爭法上的評價(jià)，但此種評價(jià)實(shí)在不過是道德評價(jià)的法律化。也就是說，違背誠實(shí)信用和公認(rèn)商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為本質(zhì)上依舊是一種道德評價(jià)。道德評價(jià)是最高級也最嚴(yán)苛的評價(jià)，不得不嚴(yán)肅對待。誰有權(quán)對市場主體的競爭行為進(jìn)行道德評價(jià)？不是我，不是你，也不是他。原則上只能是立法者，極端例外情況下可以是司法者。競爭是一個企業(yè)、一個社會、一個國家的活力源泉和命脈所在，隨意對市場主體的競爭行為進(jìn)行泛道德化的評價(jià)，將徹底改變市場主體的行為走向和商業(yè)模式，進(jìn)而影響整個競爭秩序，甚至重塑經(jīng)濟(jì)樣態(tài)。如此偉大而令人不快的使命，只有交給至少表面上依賴于民主立法程序因而具有正當(dāng)性的立法者。只有當(dāng)立法者由于理性認(rèn)識能力不足導(dǎo)致依賴于民主立法程序制定出來的法律出現(xiàn)利益反映的偏差或者出現(xiàn)法律的空白時，才能給正義最后的守護(hù)者——司法者打開一道小小的縫隙，讓其在嚴(yán)格限縮的一般條款的指引下，對市場主體的競爭行為進(jìn)行道德上的評價(jià)。

那么，為什么對市場主體的道德評價(jià)不能交給行政執(zhí)法機(jī)關(guān)呢？不是不信任行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，也不是因?yàn)樾姓?zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部沒有優(yōu)秀的執(zhí)法者，而是因?yàn)樾姓?zhí)法機(jī)關(guān)不能被信任，因?yàn)樾姓?zhí)法機(jī)關(guān)手里擁有的行政執(zhí)法權(quán)實(shí)在太大，作為被監(jiān)管和執(zhí)法對象的市場主體在強(qiáng)大的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)面前，不能不說如同屠刀下的魚肉。試想，在力量對比如此懸殊的情況下，讓監(jiān)管者和執(zhí)法者對被監(jiān)管者和被執(zhí)法者的競爭行為進(jìn)行道德評價(jià)，實(shí)踐中會出現(xiàn)怎樣令人憂心忡忡的結(jié)果和局面？

三、互聯(lián)網(wǎng)是一個逐利場，八仙過海，各顯神通，本也是各路神仙份內(nèi)之事。競爭競爭，就是在競技中爭奪，有爭奪就必有損害。立法者和司法者、執(zhí)法者決不能僅僅因?yàn)榇嬖趽p害就倒推某市場主體的競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。但競爭也有底線，底線即為充滿霸氣的“誠實(shí)信用”。誠實(shí)信用天生就具有迷幻色彩，非三言兩語所能說清道明。當(dāng)立法者難以將誠實(shí)信用類型化為各種“我就是我，你就是你，他就是他”的行為標(biāo)準(zhǔn)時，最謙卑和穩(wěn)妥的做法就是，抱殘守缺，待司法實(shí)踐積累大量正反兩方面的案例時，再總結(jié)、抽象和類型化各種行為，并規(guī)定具體規(guī)制措施。

長江之水，浩浩蕩蕩。法治建設(shè)，日行千里。反法修訂工作之步伐不會因?yàn)楦鞣N意見而停止，更何況互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)早就已經(jīng)望眼欲穿了呢？筆者也早就大聲疾呼盡快對反法進(jìn)行修訂。但是，美好的愿望并不等同于贊成反法修訂先將就將就。不管反法修訂草案送審稿最終出臺怎樣的互聯(lián)網(wǎng)專條，有一點(diǎn)始終是不能忘記的。那就是：考量的因素越多，最終抽象出來的行為就越合理，越具有可操作性。