良善的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序向何處尋？

薛軍

2016年2月25日，國務(wù)院法制辦發(fā)布《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》并向社會公開征求意見。送審稿中增加了所謂的“互聯(lián)網(wǎng)專條”，引發(fā)了高度關(guān)注。相關(guān)條文表述如下：“經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)實施下列影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為：（一）未經(jīng)用戶同意，通過技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（二）未經(jīng)許可或者授權(quán)，在其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接，強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（三）誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（四）未經(jīng)許可或者授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運行?！?/p>

這次修法，之所以試圖設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)專條，與最近一些年來我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭案件頻發(fā)，引起社會大眾高度關(guān)注有密切聯(lián)系。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為一個新興行業(yè)，無論是技術(shù)形態(tài)還是市場競爭模式，都與傳統(tǒng)行業(yè)存在顯著差別。先前制定的法律中對這一領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為的樣態(tài)缺乏清晰的界定，導(dǎo)致法院對大量涌入的涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭案件，高度依賴所謂的一般條款，也就是反法第二條，來做出裁決。因為一般條款缺乏清晰的判斷基準(zhǔn)，法官在進行裁判時，不得不針對一些具有高度不確定性的概念，比如“公認的商業(yè)道德”、“誠實信用”等進行內(nèi)容填充，這不可避免地會發(fā)生裁判者將個人主觀判斷帶入到案件裁判中，使得案件處理結(jié)果缺乏嚴(yán)格意義上的可預(yù)見性。而且更加值得注意的現(xiàn)象是，在最近一些年來，圍繞互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭案件的司法，恰恰是由于缺乏明確具體的規(guī)則，不少知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法官已經(jīng)習(xí)慣了甚至可以說是很享受這種“口銜天憲”、“一切都由我說了算”的英雄主義感受和獨斷性的思維模式，把司法者必須秉持的謙抑性拋之腦后。由于缺乏足夠的審慎，某些基層法院知產(chǎn)法官的率爾操觚，分分鐘決定了一個大型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的生死命運。顯然，這種情況不能再這樣繼續(xù)下去。為此，反法在修訂稿中設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)專條，將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的主要的不正當(dāng)競爭行為的樣態(tài)予以總結(jié)和歸納，其首要意圖就是為了嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)。

但如果經(jīng)過此次修訂，在設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)專條之后，法官仍然不改變其先前的能動性極強的司法風(fēng)格，依舊非常積極地以反法第二條為依據(jù)來裁判案件，那么設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)專條的意義將大打折扣。為了解決這個問題，在學(xué)理層面上說服法官深切地認同反法本身的“兜底”性質(zhì)顯得尤其必要。所謂兜底，絕不意味著在什么情況下都要兜住，反而意味著原則上不能輕易動用。即使在非常例外的情況下，需要動用反法去介入當(dāng)事人之間的關(guān)系，去對當(dāng)事人的市場競爭行為進行定性，必須要具有非常充分的理由，要經(jīng)過最嚴(yán)格的論證。

這是因為良善的市場競爭秩序的建構(gòu)，主要依賴于自由且寬松的市場競爭環(huán)境，而不是公共政策制定者與司法者在這一領(lǐng)域頻繁發(fā)號施令。消費者福利的保障和增加，主要來自于自由競爭所激發(fā)的技術(shù)進步與迭代，而不是立法者與司法者想當(dāng)然的家長式的呵護。為此，對于市場主體之間的競爭行為，必須進行善意且正當(dāng)?shù)耐贫?。對于最終會促進技術(shù)發(fā)展和進步的各市場主體之間激烈的技術(shù)層面上的攻防措施，不應(yīng)該看成是什么“叢林法則”，反而應(yīng)該樂觀其成，予以最大限度的容忍，而不是貿(mào)然介入，因為這很可能會扼殺新技術(shù)的發(fā)展。

對于反法第二條，雖然不能否認其一般條款的性質(zhì)，但必須要認識到，第二條的功能，主要是揭示反法的基本精神和規(guī)范原則，而不是頻繁地作為案件裁判的法律依據(jù)。基于法律解釋和適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，必須嚴(yán)格地控制反法第二條的適用頻率?？紤]到反法本身所具有的兜底特征，反法第二條的適用，就具有了“兜底之兜底”的特征，自然應(yīng)該施加最嚴(yán)格的限制。

但問題是，如何控制法官適用反法第二條來處理反不正當(dāng)競爭案件的沖動？學(xué)理上闡明相關(guān)的原理當(dāng)然是必要的，但可能還是必須要有配套的制度和程序安排，才能夠真正遏制這種現(xiàn)象。對于這個問題，筆者聯(lián)想到在1999年《合同法》制定的時候，關(guān)于法官是否可以依據(jù)誠實信用原則來處理案件的爭議，合同法最初的草案，曾經(jīng)要求所有依據(jù)誠實信用原則來處理的案件，必須報經(jīng)最高法院批準(zhǔn)。雖然這樣的思路最終沒有被認可，但合同法的起草者對于法官適用一般條款來處理案件必須加以嚴(yán)格控制，的確有著非常清晰的認識。另外一個例子則是關(guān)于情勢變更原則的適用。《合同法》中沒有認可情勢變更原則，但后來在《合同法司法解釋（二）》，也就是法釋（2009）5號第26條中予以明確。由于這種類型的一般條款的內(nèi)涵具有高度的不確定性，最高法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，也就是法發(fā)（2009）40號中不僅進一步針對情勢變更設(shè)立了明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且對于其適用，要求經(jīng)過嚴(yán)格的審核程序。根據(jù)最高法院發(fā)布的法（2009）165號文的規(guī)定，“如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核”。

筆者在這里并非主張反法在修訂中，針對第二條的適用，也需要建立與情勢變更原則的適用相同的審核程序，但合同法的裁判者的這種審慎精神是值得知識產(chǎn)權(quán)法官借鑒的。圍繞反法第二條的適用，如何建立特殊的程序性的控制機制，是一個開放性的問題，值得進行專題的研究。由于這不是本文討論的重點，只是點到為止。

但即使在理念上和程序上控制住了法官過于輕率地運用反法第二條來處理不正當(dāng)競爭案件，仍然可能出現(xiàn)另外一種情況，也就是互聯(lián)網(wǎng)專條在試圖列舉互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域典型的不正當(dāng)競爭行為的樣態(tài)的時候，由于相關(guān)的表述過于寬泛，過于一般化，沒有相對清晰的內(nèi)涵，導(dǎo)致其性質(zhì)上成為幾個小的“口袋”性質(zhì)的條款，換言之，什么都能夠靠得上，什么都可以往里裝。如果出現(xiàn)這樣的情況，筆者所擔(dān)心的反法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域被濫用的問題，以反不正當(dāng)競爭的名義，抑制競爭，扼殺性技術(shù)創(chuàng)新的問題，仍然沒有得到解決。甚至情況會比以前更加糟糕。這是因為，如果在反法中不增加互聯(lián)網(wǎng)專條，而是讓法官仍然運用第二條來處理，由于在當(dāng)前情況下，越來越多的人對于法院運用一般條款處理案件持有批評意見，法官已經(jīng)開始感受到相當(dāng)?shù)膲毫Γ饾u采取更加節(jié)制的態(tài)度。但如果有了一個內(nèi)涵其實同樣不是非常明確的互聯(lián)網(wǎng)專條，那么實質(zhì)性的任性裁量完全可能躲到這個所謂的互聯(lián)網(wǎng)專條的背后，大行其道。

就此而言，筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)專條要么不納入反法的修訂稿。如果決定要納入，就必須具有嚴(yán)格的構(gòu)成要件，避免一些含糊不清的表述。依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)來看，在以下幾個方面，現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)專條的表述，仍然值得商榷：

一、該條款中多次出現(xiàn)的“干擾”一詞，內(nèi)涵具有太大的不確定性，與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的趨勢以及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭的態(tài)勢不能契合，應(yīng)該予以刪除。具體來說，該條第（四）部分提到：“未經(jīng)許可或授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運行”。筆者認為，這里所提到的“干擾”，就是一個內(nèi)涵具有很大的不確定性的表述，而且與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的特點不能適應(yīng)。但我們討論這一問題時，需要注意這樣的一個基礎(chǔ)性的事實：隨著網(wǎng)絡(luò)爭端的移動化趨勢的發(fā)展，幾乎所有的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)都集中到了網(wǎng)絡(luò)用戶的移動終端，也就是手機屏幕這樣的方寸之地。在這么小的區(qū)域之中，諸多網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)提供者在提供其服務(wù)的時候，不影響其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)，這幾乎是不可能的，至少會遮擋其他應(yīng)用服務(wù)的顯示和用戶體驗。可以預(yù)料，這樣的影響會被認為構(gòu)成了某種程度的“干擾”。但客觀來說，這些干擾是應(yīng)該被容忍的，因為這就是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的特點。如果按照目前的互聯(lián)網(wǎng)專條的這種表述方法，圍繞“干擾”必然會發(fā)生太多的不必要，而且也根本不應(yīng)該出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭的法律糾紛。在筆者看來，該條表述中，應(yīng)該刪除“干擾”一詞，只需要保留“破壞”這一表述即可。因為對于破壞而言，就包含了行為的意圖以及行為的嚴(yán)重程序。性質(zhì)嚴(yán)重，且?guī)в袗阂獾母蓴_行為，本來已經(jīng)包含在“破壞”一詞的內(nèi)涵之中。同時使用“干擾”與“破壞”兩個表述，并且用“或者”將其處理為選取關(guān)系，本身從邏輯上來看就存在問題（因為任何破壞行為都必然是干擾行為），而且也與導(dǎo)致語義重疊。對此，筆者建議直接將“干擾”一詞予以刪除。

之所以建議刪除“干擾”一詞，另外的一個考慮是，在最近一段時間，有法官主張在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，要采用所謂的“非公益必要不干擾原則”。筆者已經(jīng)在多個場合撰文批評這一提法的合理性。因為從根本上來說，任何競爭行為都表現(xiàn)為對于競爭對手的某種干擾。干擾有不同的類型，只有惡意的、違背公序良俗的干擾，才應(yīng)該是被禁止的。其他的干擾是被允許的，是自由競爭的題中之意。一般性地要求競爭者“不干擾”，完全違背自由競爭的要求。雖然不能說這種理論影響了互聯(lián)網(wǎng)專條的這種表述，但為了切斷所有的可能的聯(lián)想，應(yīng)該將互聯(lián)網(wǎng)專條第四項中的“干擾”一詞予以刪除。

二、該條文中多處提到，未經(jīng)許可或者授權(quán)，但又未明確是何種許可或者授權(quán)，這會導(dǎo)致法律適用上的不確定性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情形予以調(diào)整?；ヂ?lián)網(wǎng)專條第（二）、（四）項都提到了“未經(jīng)許可或者授權(quán)”，但是這兩種情形差別很大。對于前者，主要處理的是搭便車行為。這種行為，當(dāng)然需要經(jīng)過相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)提供者的事先許可，未經(jīng)許可，插入鏈接，強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)的行為，其實構(gòu)成了數(shù)據(jù)劫持行為，需要予以規(guī)制。對于這種行為，唯一的抗辯理由就是事先得到了相關(guān)服務(wù)提供者的許可。因此對于第（二）項行為，加上“未經(jīng)允許”這樣的限定語，是妥當(dāng)?shù)??？紤]到“授權(quán)”其實具有相同含義，沒有必要疊床架屋。為此筆者建議，這里只需要保留“未經(jīng)允許”這樣的表述即可。對于第（四）項，考慮到現(xiàn)實生活中不可能存在許可或者授權(quán)他人破壞自己的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運行的行為，建議將其修改為“沒有正當(dāng)理由”。之所以采取這一表述，是考慮到在競爭中的當(dāng)事人彼此之間，會采取具有針對性的攻防措施，這些措施有可能會具有破壞性，但因為是正當(dāng)?shù)姆烙源胧?，所以具有正?dāng)?shù)睦碛?，也?yīng)該予以允許。為此筆者建議將第（四）項的表述修改為：“沒有正當(dāng)?shù)睦碛桑茐乃撕戏ㄌ峁┑木W(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運行”。

三、該條文中提到了用戶的問題，尤其是第（一）項提到了未經(jīng)用戶同意。筆者理解這一規(guī)定是要解決廣義的流量劫持中的DNS劫持，也就是域名劫持行為。但考慮到反法保護的主要是競爭秩序，而非主要以保護消費者為目的（當(dāng)然消費者福利會因為良善的競爭秩序的存在而得到增進），因此對于該項表述是否應(yīng)該被納入到互聯(lián)網(wǎng)專條，筆者持保留意見。主要理由在于，對于用戶來說，域名劫持之類的行為實際上可能構(gòu)成黑客行為，也就是侵犯計算機信息系統(tǒng)的違法行為，用戶可以投訴舉報相關(guān)行為。不存在反法介入的必要性。對于被影響的潛在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者而言，這種情況要么構(gòu)成了破壞行為，因此屬于第（四）項的所規(guī)定的行為類型，要么這種行為就與其沒有任何直接的關(guān)聯(lián)，相關(guān)的當(dāng)事人也不具備起訴的資格。 基于這些考慮，筆者認為第（一）項的規(guī)定可以刪除，或者歸并到另外的行為類型之中。

總體來說，筆者認為反法的修訂中納入互聯(lián)網(wǎng)專條具有積極的意義。這有助于控制在這一領(lǐng)域的法官過于廣泛的自由裁量權(quán)，確立嚴(yán)格的受限的不正當(dāng)競爭行為的認定標(biāo)準(zhǔn)。這對于中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的長遠發(fā)展具有積極正面的意義。但為了避免互聯(lián)網(wǎng)專條，事實上淪為若干小口袋，因此在對于典型的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為的樣態(tài)進行歸納和描述的時候，要注意具體、精確，避免使用一些內(nèi)涵太不確定的表達，比如說干擾。

良善的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序來自公開公平公正的市場競爭。反不正當(dāng)競爭法只可能是這場偉大的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的守護者，而不可能，也不應(yīng)當(dāng)充當(dāng)主角?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展才拉開真正的序幕，面對未來，它會具有無限的發(fā)展可能性。立法者、法官和法學(xué)家都不是嚴(yán)格意義上的技術(shù)專家。我們必須認識到我們自己的無知。這乃是我們做出良善的立法、妥當(dāng)?shù)牟门泻途哂薪忉屃Φ膶W(xué)說的最重要的前提。