中小水電項目并購法律風(fēng)險防范機制研究

王坤

一、并購的概念

并購（M&A），是兼并（Merger）和收購（Acquisition）的簡稱。兼并（Merger），意為“一個事務(wù)或權(quán)利被另一個事務(wù)或權(quán)利混合或吸收，一般來說，其中一方內(nèi)有另一方尊貴或重要，不重要的一方將不存在?！笔召彛ˋcquisition），意為“成為某項財產(chǎn)的所有者的行為，或者獲取任何財產(chǎn)所有權(quán)的行為，尤指通過任何途徑取得物質(zhì)性財產(chǎn)所有權(quán)”。

從并購的概念看，就是以一種企業(yè)間將其所擁有的目標企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)或者經(jīng)營控制權(quán)通過市場有償轉(zhuǎn)讓給另一企業(yè)的民事法律行為。并購的主體是企業(yè)，客體則是目標企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營控制權(quán)，不同的并購方式將對被并購企業(yè)而言將導(dǎo)致不同的結(jié)果，被并購企業(yè)可能將消亡或者繼續(xù)存續(xù)。

二、我國中小水電并購的法律風(fēng)險分析

企業(yè)的并購重組活動蘊涵著極為復(fù)雜和極易爆發(fā)的法律風(fēng)險，從某種程度上說，法律風(fēng)險的控制能力與效果決定了并購重組的成敗。企業(yè)間的并購重組是一個非常復(fù)雜的商業(yè)行為，同時也是一個具有較高法律風(fēng)險的法律舉措。全球并購重組失敗案例比比皆是，通過大量的并購重組案例研究發(fā)現(xiàn)，企業(yè)并購失敗根源在于對企業(yè)并購重組過程的法律風(fēng)險防范不夠，從而導(dǎo)致并購重組過程中或并購后法律風(fēng)險爆發(fā)。成功的并購重組需要綜合考慮企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、合適的并購重組時機及并購重組方式、并購重組整合策略等多方面的因素，而這一復(fù)雜的市場運作行為必須置于審慎的法律籌劃之下，才可能產(chǎn)生積極的效果。

1.政策法律限制風(fēng)險

中小水電收購活動作為企業(yè)并購中的一種同樣受到國家政策及法律的限制，這些限制政策獲法律將無形增加并購難度，如電力輸送地方電網(wǎng)還是省級電網(wǎng)消納，上網(wǎng)結(jié)算實際電價是否能達到批復(fù)電價水平等。

2.并購轉(zhuǎn)讓方誠信風(fēng)險

為了追求利益最大化，中小水電收購目標公司轉(zhuǎn)讓方對目標公司資產(chǎn)、負債（包括或有負債）、潛在法律訴訟等信息披露具有很大決定權(quán)，如何通過有效措施對轉(zhuǎn)讓方披露信息的完整性、真實性進行鑒別、判斷，并制定措施方案應(yīng)對已披露的信息中的不利因素，將是保障并購成功的重要工作之一。

3.轉(zhuǎn)讓標的價值風(fēng)險

對目標公司的收購價格往往是以對目標公司資產(chǎn)評估價值為基礎(chǔ)的，如果并購方支付給轉(zhuǎn)讓方的并購價格超過目標公司的價值，那么將會產(chǎn)生并購價格超額支付風(fēng)險，可能導(dǎo)致收購預(yù)期收益目標無法實現(xiàn)，從而給并購方帶來負擔(dān)甚至引發(fā)訴訟等不利風(fēng)險。同時目標公司的價值評估是決定交易對價的重要參考依據(jù)，評估價值是否公允、真實、準確對交易成本影響甚大。

4.目標公司存續(xù)合同風(fēng)險

目標公司作為持續(xù)經(jīng)營主體，其生產(chǎn)經(jīng)營將涉及采購、融資、勞動人事甚至法律糾紛等方面，而各種涉及生產(chǎn)經(jīng)營等經(jīng)濟往來業(yè)務(wù)基本都體現(xiàn)在有關(guān)的交易合同，對目標公司有關(guān)交易合同的審查結(jié)論性意見對并購方?jīng)Q定是否進行投資以及并購后的整合有著重要的作用。因此對目標公司生產(chǎn)經(jīng)營合同的收集、審查、判斷及分析是關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一，

5.信息不對稱的法律風(fēng)險

企業(yè)在并購過程中，最常見和影響最大的法律風(fēng)險就是由于并購方對目標公司經(jīng)營狀況、資產(chǎn)完整、潛在訴訟等的整體了解是遠遠不如轉(zhuǎn)讓方和目標公司管理層，而造成并購方與轉(zhuǎn)讓方之間掌握的目標公司信息的不對稱，這往往會造成在并購活動中產(chǎn)生許多不確定問題。轉(zhuǎn)讓方或目標企業(yè)往往基于自身利益的追求，往往會將自身不利的信息對并購方進行隱瞞，甚至是無中生有創(chuàng)造、散播對自己有利的信息。信息的不對稱使得并購方很難在相對短的時間，對被并購方有關(guān)情況進行深入了解，導(dǎo)致在并購后實施后，極易陷入“利益陷阱”，引發(fā)企業(yè)的法律風(fēng)險。

6.反收購引起的風(fēng)險

由于有些中小水電并購并非是目標公司或目標公司股東所愿意和接受的，目標公司或目標公司股東在面臨非意愿的被迫收購時，為了不讓自己失去對目標公司的實際控制權(quán)，往往會采取反并購手段。目標公司或其實際控制人實施反并購手段后，由于有的反并購有嚴重的自殘性質(zhì)，從而造成在并購后使目標公司陷入困境，一蹶不振。而對于并購方來說，可能大大增加并購成本，并購目的難以圓滿實現(xiàn)。甚至造成并購方與目標企業(yè)同時陷入困境，并由此給并購方與目標企業(yè)在完成并購后造成法律糾紛和經(jīng)營危機。

三、中小水電項目并購風(fēng)險的法律防范對策設(shè)計

為了有效控制并購法律風(fēng)險，就需要事先對并購活動中存在哪些法律風(fēng)險、這些法律風(fēng)險來源于何處進行了解和掌握。

1.慎重選擇目標公司。

在并購實施之前，并購企業(yè)應(yīng)根據(jù)市場環(huán)境和自身戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃，對擬實施并購對象的整個市場進行深入細致調(diào)研，選擇并確定符合自身發(fā)展的優(yōu)質(zhì)并購對象，認真做好每一個并購項目可行性研究。如在進行市場調(diào)研時發(fā)現(xiàn)選擇的目標公司涉及無法規(guī)避的重大法律問題較多，或者是無法滿足并購條件，則應(yīng)及時終止并購活動，若一味推進勢必會給企業(yè)發(fā)展帶來問題和風(fēng)險。

1.并購目標的法律調(diào)查。

通過行之有效的法律盡職調(diào)查，從項目核準、工商登記、經(jīng)濟合同、對外擔(dān)保、稅務(wù)誠信、訴訟糾紛等方面，發(fā)現(xiàn)收購項目中可能存在的法律障礙和問題，從而得出結(jié)論性意見，為收購方確定收購成本和設(shè)計交易方案提供依據(jù)。

3.有效甄別收購信息。

收購信息對中小水電收購決策起著重要作用，其主要包括股權(quán)信息、資產(chǎn)信息、負債信息、經(jīng)營信息和治理信息等。對轉(zhuǎn)讓方披露的信息應(yīng)要求其做到使用沒有歧義的語言進行披露，并對其披露的信息予以聲明、承諾與保證。

4.設(shè)定嚴密的并購協(xié)議條款。

為了約束并購雙方在并購過程中的行為，達到并購雙方一致意愿的實現(xiàn)，通過設(shè)立一套內(nèi)容完整、條款嚴密、語言嚴謹?shù)牟①弲f(xié)議法律合同，對整個并購交易涉及的各個方面和時間段詳細的雙方權(quán)利義務(wù)進行約定，以防范已知和未知并購法律風(fēng)險，是保證并購活動順利進行的重要手段和保障。

5.擬訂合理融資方案。

中小水電并購所需資金量較大，在并購活動中因未籌劃好并購融資方案導(dǎo)致并購失敗而引發(fā)法律訴訟的現(xiàn)象時有發(fā)生。為保證中小水電項目并購的順利進行，并購方應(yīng)以融資成本和風(fēng)險最小化為目標事先做好并購融資方案。并購融資方案應(yīng)根據(jù)并購所需資金總量，先測算并購企業(yè)在不影響其他經(jīng)營業(yè)務(wù)開展的前提下能動用的自有資金數(shù)量，以及需要多少時間能將這些資金歸集起來，并以此為基礎(chǔ)測算并購企業(yè)能承擔(dān)的最高負債融資點和需要負債融資的規(guī)模。同時，在并購融資方案中應(yīng)做好并購企業(yè)發(fā)生突發(fā)事件或金融市場環(huán)境發(fā)生變化造成融資困難時的應(yīng)急預(yù)案，以備不時之需。

6.聘請高素質(zhì)中介提供服務(wù)。

中小水電并購是一項專業(yè)要求非常高的并購活動，在并購企業(yè)準備實施并購活動前，應(yīng)選擇熟悉和了解水電行業(yè)特點、具有豐富并購經(jīng)驗以及影響力較大，并且與目標公司無關(guān)聯(lián)和業(yè)務(wù)聯(lián)系的專業(yè)機構(gòu)為并購活動提供全過程專業(yè)服務(wù)。通過專業(yè)化機構(gòu)全過程服務(wù)，及時對并購過程中出現(xiàn)的復(fù)雜的法律問題提供專業(yè)服務(wù)，以達到防范并購法律風(fēng)險，包括擬訂并購法律風(fēng)險防控方案、實施盡職調(diào)查、參與并購合同洽談以及對目標公司實施外圍調(diào)查等。

四、結(jié)語

從企業(yè)角度講，通過建立并購法律風(fēng)險防范機制，控制法律風(fēng)險源，采取有效措施及時發(fā)現(xiàn)、控制、規(guī)避并購活動中的風(fēng)險，是確保并購的最終成功，達到并購預(yù)期目的的關(guān)鍵。而從國家角度講，通過完善并購法律制度體系，建立健全有關(guān)配套機制，減少或者規(guī)制政府對企業(yè)的正常并購活動的行政干預(yù)?？傊?，從企業(yè)內(nèi)部建立完善的并購法律風(fēng)險防范機制，同時不斷完善和健全相關(guān)企業(yè)并購法律體系是保證企業(yè)并購活動高效、順利、規(guī)范實施的重要保障。