司法裁判視野中的祭奠權(quán)：性質(zhì)、行使與法律保護(hù)

摘 要：祭奠權(quán)屬于法定權(quán)利之外的新型權(quán)利，其在性質(zhì)上屬于具有身份特征的人格權(quán)而非身份權(quán)。祭奠權(quán)主體不限于死者的近親屬，近親屬之外與死者生前形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的人，死者的直系非近親屬，以及死者子女的配偶或死者配偶的父母都屬于祭奠權(quán)的主體。祭奠權(quán)中對(duì)身份性要求較高的權(quán)益的行使具有順位上的要求，其順位應(yīng)該以親等為依據(jù)進(jìn)行構(gòu)建。現(xiàn)行民事立法實(shí)質(zhì)上確立了對(duì)法定權(quán)利與非法定權(quán)利不同的保護(hù)模式，法律對(duì)法定權(quán)利的保護(hù)側(cè)重的是力度，而對(duì)非法定權(quán)利的保護(hù)則側(cè)重其密度。祭奠權(quán)在被上升為法定權(quán)利之前，不能夠獲得與法定權(quán)利同等的保護(hù)，只能夠訴諸基本原則、一般條款等不確定概念，并借助自由裁量權(quán)和類型化的思維獲得法律最低限度的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：祭奠權(quán)；新型權(quán)利；身份性人格權(quán)；權(quán)利順位；法律保護(hù)

作者簡(jiǎn)介：瞿靈敏，男，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事民法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D923.49 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2016）03-0082-09

一、祭奠權(quán)糾紛的司法亂象

受傳統(tǒng)儒家思想的浸潤(rùn)，孝文化根植于民眾的心里，通過特定的儀式、載體表達(dá)對(duì)已故親屬緬懷，憑吊，寄托哀思，已經(jīng)成為華人世界的一種習(xí)俗。祭奠活動(dòng)自古有之，因祭奠引發(fā)的糾紛也并非今時(shí)今日之事，但祭奠糾紛進(jìn)入司法裁判的視野，祭奠權(quán)作為當(dāng)事人的一種權(quán)利主張，甚至成為一種新型的民事權(quán)利卻是近些年才發(fā)生的事情。這一方面是因?yàn)閭鹘y(tǒng)糾紛解決機(jī)制在中國(guó)社會(huì)由鄉(xiāng)土社會(huì)向陌生人社會(huì)的變遷中逐步式微，使得國(guó)家司法權(quán)被迫進(jìn)入因傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制退出后留下的糾紛解決“空地”；另一方面是由于改革開放以來，權(quán)利話語的普及促進(jìn)了民眾權(quán)利意識(shí)的覺醒，人們已經(jīng)習(xí)慣用一套權(quán)利的話語來表達(dá)自己的利益訴求。在祭奠權(quán)糾紛案件中，“祭奠權(quán)”、“悼念權(quán)”等不僅作為一種權(quán)利主張被當(dāng)事人提出， 而且作為一種規(guī)范術(shù)語被法院裁判文書所使用。由于現(xiàn)行立法并未對(duì)此予以專門的觀照，加之各地風(fēng)俗習(xí)慣差異，致使有關(guān)祭奠權(quán)糾紛的司法裁判呈現(xiàn)出一片亂象：法院在祭奠權(quán)性質(zhì)判斷、權(quán)利主體范圍的劃定、權(quán)利行使順位的確定，以及裁判依據(jù)的選擇上出現(xiàn)了較大分歧。1

上述分歧直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的同案異判。雖然受立法缺位和風(fēng)俗習(xí)慣差異的影響，同案異判并不意味著裁判錯(cuò)誤，但卻在客觀上破壞了法的確定性和司法裁判整合價(jià)值分歧、凝聚司法共識(shí)的功能，也不利于裁判規(guī)律的發(fā)現(xiàn)與裁判規(guī)則的形成。有鑒于此，本文試圖以類案研究的方法，通過對(duì)司法實(shí)踐中典型案例的法理分析，嘗試著對(duì)上述疑難問題予以解答，以期能夠?qū)赖鞕?quán)糾紛案件的處理和相關(guān)理論研究有所助益。同時(shí)，以祭奠權(quán)的保護(hù)為例，為其他新型權(quán)利的司法保護(hù)提供借鑒。

二、祭奠權(quán)在性質(zhì)上屬于具有身份性特征的人格權(quán)

根據(jù)權(quán)利是否具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，可將其劃分為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。祭奠權(quán)是與死者具有特定身份關(guān)系的人以特定的儀式對(duì)死者的遺體、骨灰、墓地等能夠表征死者身份的相關(guān)事物進(jìn)行緬懷、憑吊、寄托哀思的權(quán)利。它不具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，因而在性質(zhì)上屬于人身權(quán)的范疇。根據(jù)客體的不同，人身權(quán)又可進(jìn)一步分為人格權(quán)與身份權(quán)。司法實(shí)踐中有關(guān)祭奠權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議也主要圍繞著祭奠權(quán)是人格權(quán)還是身份權(quán)而展開。從筆者搜集的案例來看，法院在祭奠權(quán)的性質(zhì)判斷上存在截然相反的看法。

主張人格權(quán)的判決大多援引最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償司法解釋》）第1條第2款作為判斷依據(jù)。如有判決指出：目前我國(guó)法律沒有對(duì)公民的祭奠權(quán)作出明確的規(guī)定。但根據(jù)《精神損害賠償司法解釋》第1條的規(guī)定，可將與祭奠有關(guān)的民事權(quán)益歸入該條所規(guī)定的“其他人格利益”之中。2而主張祭奠權(quán)屬于身份權(quán)的理由主要是祭奠權(quán)是基于特定身份關(guān)系而享有的權(quán)利，只有與死者具有特定身份關(guān)系的人才享有祭奠權(quán)。有法官認(rèn)為：“祭奠權(quán)是基于血緣或者婚姻形成的親屬關(guān)系而產(chǎn)生的一種權(quán)利。從祭奠權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)來看，祭奠權(quán)屬于一種身份權(quán)，它來源于配偶關(guān)系、父母子女關(guān)系以及其他親屬之間的身份利益而產(chǎn)生的權(quán)利，屬于身份權(quán)中親屬權(quán)的范疇，是親屬權(quán)的一項(xiàng)具體內(nèi)容?！盵1]

筆者認(rèn)為，僅僅因?yàn)榧赖鞕?quán)的享有需要以權(quán)利人與死者存在特定的身份關(guān)系為條件就將其定性為身份權(quán)的觀點(diǎn)難以成立。首先，并非所有以特定身份關(guān)系為前提的權(quán)利都屬于身份權(quán)。繼承權(quán)是以權(quán)利人與被繼承人存在法定的近親屬關(guān)系為條件的，但其性質(zhì)卻屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)而非身份權(quán)。其次，身份權(quán)的目的在于彰顯并維系特定的身份關(guān)系，它不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。當(dāng)事人的意思自治在身份法領(lǐng)域受到嚴(yán)格的限制。[2]而我國(guó)現(xiàn)行法律只規(guī)定了監(jiān)護(hù)權(quán)、配偶權(quán)兩種身份權(quán)，理論上也只承認(rèn)親權(quán)、配偶權(quán)和親屬權(quán)。誠(chéng)所謂“在近親屬之間，除了這三種身份權(quán)之外，不再存在其他有關(guān)身份的權(quán)利。在這三個(gè)權(quán)利之外，再創(chuàng)設(shè)什么新的有關(guān)身份的權(quán)利，都有故弄玄虛、嘩眾取寵之嫌”[3]。而祭奠權(quán)的存在顯然不以近親屬關(guān)系為限，司法實(shí)踐中已經(jīng)承認(rèn)了與死者生前形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的人3和死者的直系非近親屬4享有祭奠權(quán)。再次，身份權(quán)在身份關(guān)系終止時(shí)即告滅失，特定身份關(guān)系中一方的死亡即宣告身份關(guān)系的終止，相應(yīng)的身份權(quán)也歸于滅失。而特定身份關(guān)系中一方的死亡不是祭奠權(quán)的滅失，而是祭奠權(quán)的開始。因此，從祭奠權(quán)不因身份關(guān)系的終止而滅失的事實(shí)來看，它也不屬于身份權(quán)的范疇。[4]最后，身份權(quán)所要求的身份關(guān)系和祭奠權(quán)所要求的身份關(guān)系不具有同一性。身份權(quán)所要求的身份關(guān)系是法律意義上的身份關(guān)系，它具有法定性，以身份關(guān)系雙方同時(shí)在世為前提，而祭奠權(quán)要求的身份關(guān)系屬于社會(huì)意義上的身份關(guān)系，它可以延伸至死后或者生前，因此祭奠權(quán)才得以在法律上的身份關(guān)系終止后或者尚未形成時(shí)存在。1

在人身權(quán)中，祭奠權(quán)不屬于身份權(quán)，那必然屬于人格權(quán)。實(shí)際上，將祭奠權(quán)定性為人格權(quán)不僅可以獲得實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的證據(jù)，也能夠從理論上予以證成。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)方面，大多數(shù)法院將祭奠權(quán)糾紛案件歸入“人格權(quán)糾紛”的案由之下。在筆者統(tǒng)計(jì)的40份判決中，采用上述案由的判決共26份，其中“一般人格權(quán)糾紛”多達(dá)23份。而案由的確立標(biāo)準(zhǔn)是以法律關(guān)系的性質(zhì)為原則[5]，可見大多數(shù)法院傾向于認(rèn)定祭奠權(quán)糾紛在法律關(guān)系的性質(zhì)上屬于人格權(quán)糾紛。理論層面，祭奠權(quán)在權(quán)利構(gòu)造方面也更加符合人格權(quán)的本質(zhì)。首先，從權(quán)利的特征上看，人格權(quán)本質(zhì)上是一種自向性的權(quán)利，它指向的是權(quán)利人自身，而身份權(quán)是一種他向性的權(quán)利，它指向的是身份關(guān)系中的其他人。人格權(quán)和身份權(quán)的本質(zhì)區(qū)別在于身份權(quán)是針對(duì)特定他人的，具有相對(duì)性。[6]這一特征決定了人格權(quán)與主體資格伴隨始終，而身份權(quán)與身份關(guān)系同生共滅。身份關(guān)系中一方死亡后身份關(guān)系即告終止，身份權(quán)也隨之滅失，而自然人的人格權(quán)是根據(jù)出生這一事實(shí)而享有的[7]，與身份關(guān)系是否存續(xù)沒有關(guān)系。因此祭奠權(quán)更符合人格權(quán)而非身份權(quán)的特征。其次，人格權(quán)旨在保障主體人之為人的尊嚴(yán)和自由以及為實(shí)現(xiàn)這一目的所需要的公正的社會(huì)評(píng)價(jià)，而身份權(quán)的目的則在于彰顯和維持特定的身份關(guān)系。從侵權(quán)后果看，侵害祭奠權(quán)導(dǎo)致的是主體人格權(quán)的損害而非身份權(quán)的損害，因?yàn)榍趾赖鞕?quán)導(dǎo)致的是權(quán)利人人格尊嚴(yán)貶損和社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，而非權(quán)利人與死者的身份關(guān)系的破壞，權(quán)利人與死者身份法上的身份關(guān)系在死者逝去的時(shí)候就已經(jīng)終止，這種身份關(guān)系的喪失并非侵權(quán)的后果。

但作為人格權(quán)的祭奠權(quán)確有其特殊性，這種特殊性在于其具有一定的身份性特征。當(dāng)然這種身份不同于親屬法上身份權(quán)所要求的身份：身份權(quán)所要求的身份必須是法定的身份類型，且必須以身份關(guān)系的持續(xù)存在為前提，身份關(guān)系終止后，基于身份關(guān)系產(chǎn)生的身份權(quán)也滅失；祭奠權(quán)作為一種具有身份特征的人格權(quán)，其所指的身份不限于身份權(quán)所要求的身份，且它不需要身份關(guān)系的持續(xù)存在。身份性只是祭奠權(quán)的一個(gè)特征，并不改變其作為自向性的人格權(quán)的權(quán)利屬性，其本質(zhì)上關(guān)注的是權(quán)利人自身作為人的尊嚴(yán)和社會(huì)評(píng)價(jià)，而非獲得身份關(guān)系之中的身份利益。

三、祭奠權(quán)的主體范圍與權(quán)利順位

實(shí)踐中，許多祭奠權(quán)糾紛案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)都在于一方當(dāng)事人是否享有祭奠權(quán)和均享有祭奠權(quán)的當(dāng)事人之間在權(quán)利行使上有無順位，以及如果存在順位，這種順位應(yīng)該如何確定。因此，有必要從理論上對(duì)祭奠權(quán)的主體范圍和權(quán)利行使的順位進(jìn)行探討。

（一）祭奠權(quán)權(quán)利主體范圍的劃定

實(shí)踐中對(duì)祭奠權(quán)主體范圍存在多種不同的看法。有主張凡是與死者存在親屬關(guān)系的人都享有祭奠權(quán)的2，有主張只有死者的近親屬才享有祭奠權(quán)的3，也有主張只有死者近親屬中的卑親屬才享有祭奠權(quán)的4，還有法院承認(rèn)特定案件中與死者生前形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的人5和死者的直系非近親屬享有祭奠權(quán)的。6

筆者認(rèn)為，祭奠權(quán)所具有的身份性特征只表明與死者具有特定身份關(guān)系的自然人才能成為祭奠權(quán)的主體。但這一特定的身份關(guān)系到底指何種關(guān)系，以及這種關(guān)系的范圍有多大則需要結(jié)合祭奠權(quán)的本質(zhì)去理解。

祭奠權(quán)屬于人格權(quán)，因而屬于絕對(duì)權(quán)，對(duì)絕對(duì)權(quán)的保護(hù)直接涉及法益保護(hù)和個(gè)體行為自由之間的平衡。所以，其范圍的劃定需要遵循可預(yù)見性的原則，既要使那些為人類所珍視的利益得到保護(hù)，又不會(huì)對(duì)個(gè)體行為自由構(gòu)成過度限制。所謂可預(yù)見性原則，即根據(jù)社會(huì)常識(shí)和公眾的一般法感情，讓特定人享有祭奠權(quán)是能夠預(yù)見的。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，死者的近親屬當(dāng)然地享有祭奠權(quán)。這是因?yàn)?，近親屬關(guān)系是基于（擬制）血緣和婚姻關(guān)系所產(chǎn)生的，是自然人最為重要的身份關(guān)系，法律也對(duì)近親屬的范圍進(jìn)行了明確的規(guī)定。賦予死者近親屬祭奠權(quán)既能夠避免個(gè)體行為受到不當(dāng)限制，也能夠?qū)赖鞕?quán)提供保護(hù)。因此，筆者首先不同意將祭奠權(quán)的主體限定在死者近親屬中卑親屬范圍之內(nèi)的做法，因?yàn)樗懦私H屬中尊親屬和同輩親屬作為祭奠權(quán)主體的資格?，F(xiàn)實(shí)中，因?yàn)樽优缺坝H屬或兄弟姐妹等同輩親屬去世所產(chǎn)生的悲慟之情較之于尊親屬的去世有過之而無不及，因此將死者的尊親屬和同輩親屬排除在祭奠權(quán)主體之外的做法明顯不當(dāng)。其次，筆者也不同意將死者的所有親屬都作為祭奠權(quán)主體的觀點(diǎn)。誠(chéng)然，死者近親屬以外的其他親屬也會(huì)因親人的死亡感到悲傷，特定個(gè)案中這種悲痛程度甚至超過死者的近親屬，然而作為一種受法律保護(hù)的權(quán)益，這種不能為一般人所預(yù)見的一般親屬的情感利益則不宜納入祭奠權(quán)的范圍，否則將會(huì)導(dǎo)致祭奠權(quán)主體缺乏可預(yù)見性進(jìn)而構(gòu)成對(duì)社會(huì)公眾行為自由的過度限制。

當(dāng)然，考慮到司法實(shí)踐中的一些特殊案件，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)近親屬之外的下列人員享有祭奠權(quán)。

其一，與死者生前形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的人。這些人長(zhǎng)期與死者共同生活，要么由死者生前撫養(yǎng)，要么在死者生前對(duì)其進(jìn)行贍養(yǎng)，其與死者構(gòu)成了事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系。由于《收養(yǎng)法》并不承認(rèn)事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系，所以他們不屬于死者近親屬。但將他們作為祭奠權(quán)的主體，不僅符合祭奠權(quán)的本質(zhì)，也不會(huì)對(duì)個(gè)體行為自由造成額外的負(fù)擔(dān)。實(shí)踐中也有法院在判決中認(rèn)可與死者無血緣上的近親屬關(guān)系，但與死者生前形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系者，在一方去世后，另一方享有祭奠權(quán)。1

其二，死者的直系非近親屬。直系親屬之間具有直接的血緣關(guān)系，此種關(guān)系向來為我國(guó)民眾所重視，它對(duì)于個(gè)人的自我認(rèn)知和社會(huì)評(píng)價(jià)極為重要。隨著人均壽命的不斷提高，四世、五世同堂的現(xiàn)象已經(jīng)較為普遍，但現(xiàn)行法僅將直系親屬之間的近親屬關(guān)系限定在三代以內(nèi)，而不承認(rèn)三代以外的直系親屬之間構(gòu)成近親屬關(guān)系。他們雖不屬于死者的近親屬，但理應(yīng)在死者去世后享有祭奠權(quán)。

其三，死者子女的配偶和死者配偶的父母。在我國(guó)，基于婚姻關(guān)系產(chǎn)生的公婆與兒媳、岳父母與女婿之間的姻親關(guān)系一般被等同于父母子女關(guān)系，其親近程度甚至超過同胞兄弟姐妹。特別是在獨(dú)生子女家庭，女婿與岳父母和兒媳與公婆之間的關(guān)系更為近親。在以家庭養(yǎng)老為主的當(dāng)下中國(guó)，公婆與兒媳，岳父母與女婿彼此雖不具有近親屬關(guān)系，但由于老人無子或無女，女婿和兒媳經(jīng)常扮演著兒子和女兒的角色。因此在祭奠權(quán)主體范圍的問題上，賦予死者子女的配偶或者死者配偶的父母以祭奠權(quán)實(shí)屬當(dāng)然。

（二）祭奠權(quán)行使中的順位問題

祭奠權(quán)行使的順位問題是司法裁判中經(jīng)常面臨的難題，它是指當(dāng)數(shù)個(gè)祭奠權(quán)主體在權(quán)利行使上發(fā)生沖突時(shí)，法院需要確定沖突各方的權(quán)利行使有無順序，以及如果存在順序這種順序應(yīng)該如何確定的問題。對(duì)此，司法實(shí)踐中和理論界主要存在以下三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)主張所有祭奠權(quán)主體平等地享有祭奠權(quán)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為死者的近親屬共同且平等地享有祭奠權(quán)，權(quán)利人之間應(yīng)該彼此尊重他方的權(quán)利，不得干涉、阻撓他方行使祭奠權(quán)。如有判決指出：“祭奠權(quán)為所有具有親屬關(guān)系的成員共同擁有，具有親屬關(guān)系的成員之間應(yīng)該相互尊重對(duì)方的權(quán)利，不得隨意侵害他人行使祭奠權(quán)。”2另有判決認(rèn)為：“所謂祭奠權(quán)，就是每一個(gè)近親屬，對(duì)已故近親屬（主要是尊親屬）都有祭奠的權(quán)利，近親屬應(yīng)該相互尊重對(duì)方的權(quán)利，相互通知，相互協(xié)助，不得阻撓?！?

第二種觀點(diǎn)主張參照法定繼承的順位確定祭奠權(quán)行使的順位。這一觀點(diǎn)認(rèn)為享有祭奠權(quán)的近親屬之間因?yàn)榕c死者存在血緣和親屬關(guān)系上的遠(yuǎn)近親疏關(guān)系，在祭奠權(quán)的行使上也不可能平等，而應(yīng)該參照《繼承法》關(guān)于法定繼承的順位確定其行使的順位。如有判決認(rèn)為：“骨灰的安葬應(yīng)當(dāng)首先遵從死者的遺愿，如死者生前對(duì)安葬問題無遺愿的，可以參照繼承法中繼承人的順位，配偶、父母、子女均有安葬的權(quán)利和義務(wù)。同一順位的繼承人無法達(dá)成合意時(shí)，應(yīng)由與死者安葬遺愿最具關(guān)聯(lián)性的人員負(fù)責(zé)料理相關(guān)事務(wù)?！?有研究者也認(rèn)為：祭奠權(quán)的行使應(yīng)該參照《繼承法》有關(guān)繼承順序的規(guī)定：配偶、父母、子女為第一順位，祖父母、同胞兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孫子女為第二順位，只有不存在第一順位或第一順位放棄時(shí)，第二順位的人才可以行使權(quán)利，同一順位的權(quán)利人權(quán)利平等。2

第三種觀點(diǎn)主張根據(jù)權(quán)利人與死者的血緣和關(guān)系的親近程度構(gòu)建祭奠權(quán)行使的順位。如在一起骨灰安葬的祭奠權(quán)糾紛案件中，法院判決認(rèn)為：“因婚姻關(guān)系而形成的夫妻關(guān)系是最初和最基本的家庭關(guān)系，是家庭存在的基礎(chǔ)，死者骨灰對(duì)配偶的精神利益影響最大，應(yīng)當(dāng)列為第一順序權(quán)利人。父母子女具有最近的直系血緣關(guān)系，可將死者子女、父母列為第二順序權(quán)利人，其他親屬再次之。”3也有學(xué)者認(rèn)為：“近親屬的祭奠權(quán)優(yōu)先于其他親屬的祭奠權(quán)，來往密切的親屬的祭奠權(quán)優(yōu)先于較疏遠(yuǎn)的親屬的祭奠權(quán)，在近親屬中，祭奠權(quán)效力的先后次序是：配偶、子女、父母、孫子女、外孫子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，當(dāng)祭奠權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，應(yīng)該以祭奠權(quán)的優(yōu)先等級(jí)確定?！盵8]

1. 根據(jù)祭奠權(quán)內(nèi)容對(duì)身份性的要求確定權(quán)利行使順位的有無

筆者認(rèn)為祭奠權(quán)是包含多種權(quán)能的權(quán)利束，不同權(quán)能的行使對(duì)于順位的要求不同，祭奠權(quán)行使是否需要有順位上的區(qū)分不能一概而論，而應(yīng)該根據(jù)祭奠權(quán)的具體內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分。祭奠權(quán)可以根據(jù)所行使的權(quán)利的內(nèi)容對(duì)身份性要求的差異分為兩類：一類是對(duì)身份關(guān)系要求較高的，以死者骨灰的保管、安葬、墓穴的選擇、搬遷、碑文的刻字等有關(guān)事項(xiàng)為內(nèi)容的祭奠權(quán)；另一類是對(duì)身份關(guān)系要求相對(duì)較低的，以獲得死者死亡信息的通知、參加死者葬禮、向死者遺體進(jìn)行告別、到死者墓穴進(jìn)行掃墓等事項(xiàng)為內(nèi)容的祭奠權(quán)。兩類祭奠權(quán)中，前者對(duì)權(quán)利人的人格尊嚴(yán)和社會(huì)評(píng)價(jià)會(huì)產(chǎn)生持續(xù)的影響，而后者只產(chǎn)生短暫的影響。因此筆者認(rèn)為，對(duì)于前一類權(quán)利的行使，只能由部分祭奠權(quán)主體按照一定的順位行使。而對(duì)于后一類權(quán)利，所有的祭奠權(quán)主體均可平等且不分順位地行使。

2. 構(gòu)建以親等為標(biāo)準(zhǔn)的順位關(guān)系

那么，對(duì)于行使上有順位要求的祭奠權(quán)，其順位應(yīng)該如何構(gòu)建呢？祭奠權(quán)從產(chǎn)生上看屬于一項(xiàng)習(xí)慣性的權(quán)利，其行使應(yīng)該首先遵循傳統(tǒng)習(xí)慣。我國(guó)地域遼闊、民族眾多，各地喪葬文化差異巨大，對(duì)于祭奠權(quán)行使的順位應(yīng)該首先遵照當(dāng)?shù)鼗蜃谧宓娘L(fēng)俗習(xí)慣。但在沒有相關(guān)習(xí)慣調(diào)整之時(shí)，也不能類推適用法定繼承的順位。這是因?yàn)榧赖鞕?quán)與繼承權(quán)分屬不同的領(lǐng)域，前者屬于人身權(quán)的范疇，后者屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇，繼承順位屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使規(guī)則，而且祭奠權(quán)的主體范圍要大于法定繼承人的范圍，因此祭奠權(quán)的順位也無法直接參照法定繼承的順位進(jìn)行確定。此外，根據(jù)權(quán)利人與死者的親近關(guān)系確定權(quán)利行使的順位的觀點(diǎn)也不具有可操作性。實(shí)踐中這種親近關(guān)系仍然是在近親屬的范圍之內(nèi)根據(jù)感情親密程度這一極具主觀性的標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的判斷，這就使得祭奠權(quán)行使的順位會(huì)因個(gè)案的特殊性而千差萬別，且無法為近親屬以外的祭奠權(quán)主體的權(quán)利順位提供依據(jù)。

筆者認(rèn)為，對(duì)于有順位要求的祭奠權(quán)的行使，其順位應(yīng)該以親等為依據(jù)進(jìn)行建構(gòu)。我國(guó)現(xiàn)行民事立法雖未對(duì)親等予以規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)生活中親等在喪葬、祭祀、族譜修訂等問題上仍然被廣泛適用于親屬之間遠(yuǎn)近親疏關(guān)系的判定上。將親等作為祭奠權(quán)行使順位的確定標(biāo)準(zhǔn)較之于參照法定繼承的順位或根據(jù)個(gè)案中權(quán)利人與死者的親密關(guān)系確定順位的做法具有明顯的優(yōu)勢(shì)。

首先，根據(jù)親等確定祭奠權(quán)行使的順位能夠?yàn)榻H屬之外的主體的權(quán)利順位找到依據(jù)。實(shí)踐中無論是參照法定繼承的順位，還是根據(jù)權(quán)利人與死者親密關(guān)系所確立的順位，都無法為近親屬之外的祭奠權(quán)主體的權(quán)利順位提供依據(jù)。如姻親關(guān)系中的公婆與兒媳、岳父母與女婿，事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系中的收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人，以及直系非近親屬等，都無法根據(jù)法定繼承的順位確定祭奠權(quán)行使的順位，根據(jù)其與死者的親密關(guān)系所確定的順位又極具主觀性。而以親等為標(biāo)準(zhǔn)確定祭奠權(quán)行使的順位，則可以很好地解決上述難題。以羅馬法關(guān)于親等的計(jì)算為例1，在兒媳與公婆、女婿與岳父母的姻親關(guān)系的親等計(jì)算中，其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是血親的配偶從其血親的親等，此時(shí)兒媳與公婆、女婿與岳父母的親等同子女與父母的親等。又如事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系中的親等同收養(yǎng)關(guān)系中的親等，而收養(yǎng)關(guān)系中的親等準(zhǔn)用血緣關(guān)系中的親等計(jì)算。再如直系非近親屬的親等計(jì)算可直接適用直系血親的親等計(jì)算。如此，則所有主體在祭奠權(quán)行使上的順位均得以依據(jù)親等構(gòu)建起來。

其次，根據(jù)親等確定祭奠權(quán)行使的順位符合了中國(guó)的傳統(tǒng)習(xí)俗和祭奠權(quán)的本質(zhì)。中國(guó)古代使用“五服”確定親疏遠(yuǎn)近的做法即屬于中國(guó)式的親等計(jì)算方式，1950年《婚姻法》中有關(guān)五代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚，現(xiàn)行《婚姻法》中三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚的規(guī)定2，都體現(xiàn)了親等在關(guān)涉親屬倫理關(guān)系中的適用，民間在喪葬活動(dòng)中也廣泛適用親等關(guān)系，因此根據(jù)親等確定祭奠權(quán)行使的順位符合中國(guó)傳統(tǒng)習(xí)慣。

四、祭奠權(quán)的保護(hù)模式

我國(guó)民事立法在形式上并未采取權(quán)利與利益區(qū)分保護(hù)的立法模式，但司法實(shí)踐中法定權(quán)利與非法定權(quán)利在保護(hù)模式上卻存在較大差別。這主要體現(xiàn)在法定權(quán)利具有專門的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范和明確的侵權(quán)構(gòu)成要件，而非法定權(quán)利卻只能尋求基本原則、一般條款等不確定概念，并借助于法官的自由裁量權(quán)和類型化的思維在司法實(shí)踐中獲得保護(hù)。這種差異表明了法律對(duì)法定權(quán)利和非法定權(quán)利的保護(hù)在價(jià)值取向上的差別：法律對(duì)法定權(quán)利的保護(hù)側(cè)重的是保護(hù)力度，為其提供確定的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范和清晰的構(gòu)成要件；而對(duì)于非法定權(quán)利的保護(hù)則側(cè)重的是保護(hù)密度，即同時(shí)為其提供多個(gè)可能的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，而這些規(guī)范又均缺少清晰的構(gòu)成要件。通過這種設(shè)置，法律為非法定權(quán)利的保護(hù)提供了盡可能多的受保護(hù)的機(jī)會(huì)，確保非法定權(quán)利得到最低限度的保護(hù)，從而彌補(bǔ)在保護(hù)力度上的不足，同時(shí)也平衡了權(quán)益保護(hù)和行為自由之間的緊張關(guān)系。

祭奠權(quán)屬于非法定權(quán)利，因此其保護(hù)也主要是尋求基本原則和一般條款，并借助于自由裁量權(quán)進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充和類型化處理獲得不同于法定權(quán)利的保護(hù)。實(shí)踐中，經(jīng)常被法院在祭奠權(quán)糾紛案件中作為裁判依據(jù)的規(guī)范包括《民法通則》第7條、第106條第2款，《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第6條等。這些規(guī)范在性質(zhì)上均屬于基本原則或一般條款。

（一）《民法通則》第7條“公序良俗”基本原則的保護(hù)路徑

在筆者搜集的判決中，大部分判決將《民法通則》第7條作為祭奠權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。這是因?yàn)樽鳛榉欠ǘ?quán)利的習(xí)慣權(quán)利，祭奠權(quán)生成的直接社會(huì)根據(jù)是習(xí)慣以及從習(xí)慣中提取出來的習(xí)慣權(quán)利，其救濟(jì)方式也是基于習(xí)慣的權(quán)利推定。[9]這就使得祭奠權(quán)的保護(hù)必然與各種風(fēng)俗習(xí)慣交織在一起，而風(fēng)俗習(xí)慣在法律上又經(jīng)常以公序良俗的形式出場(chǎng)，公序良俗成為溝通法律規(guī)范與習(xí)慣規(guī)范的紐帶。具體到祭奠權(quán)糾紛的個(gè)案裁判之中，第7條作為裁判依據(jù)適用又可分為單獨(dú)作為裁判依據(jù)和與第5條一同作為裁判依據(jù)兩種情況。3兩種情況下，公序良俗分別扮演著不同的角色。

在將第7條單獨(dú)作為裁判依據(jù)的祭奠權(quán)糾紛案件中，法院適用第7條進(jìn)行裁判屬于“窮盡規(guī)則，適用原則”的情形：即法院將第7條作為一項(xiàng)法律原則，在沒有具體法律規(guī)則可供直接適用，也無法通過法律解釋的方法或者類推適用的方式找到作為個(gè)案裁判依據(jù)的法律規(guī)則時(shí)，選擇運(yùn)用法律原則進(jìn)行裁判。[10]此時(shí)，法院一般認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行民事立法中并無關(guān)于祭奠權(quán)的明確規(guī)定，因此無法通過援引具體的規(guī)則作為祭奠權(quán)糾紛的裁判依據(jù)，但被告的行為違反了公序良俗，因此可依據(jù)公序良俗原則判決被告承擔(dān)責(zé)任。1對(duì)此，最高人民法院的法官曾經(jīng)撰文指出：“在現(xiàn)階段，我們之所以將公民的祭奠活動(dòng)概括在民法通則第7條中，由社會(huì)公德加以規(guī)范和調(diào)整，主要原因在于，公民對(duì)已經(jīng)去世的親屬表示祭奠，體現(xiàn)了社會(huì)基本的道德倫理觀念，是社會(huì)全體成員在公共生活中普遍遵循的道德準(zhǔn)則和行為規(guī)范。它符合我國(guó)傳統(tǒng)的民間習(xí)慣和社會(huì)公德的要求。因此，公民的祭奠活動(dòng)是民法通則中社會(huì)公德的一項(xiàng)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)公德的基本要求。如果公民在祭奠活動(dòng)中發(fā)生糾紛爭(zhēng)議，法院可以依據(jù)民法通則第7條的規(guī)定，進(jìn)行審理和判決?！盵1]

而在將第7條與第5條一并使用案件中，法院只是將第7條作為裁判依據(jù)的一個(gè)部分，與第5條共同構(gòu)成祭奠權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。在此種情形下，公序良俗不再被作為規(guī)則窮盡時(shí)的原則對(duì)待，而是被作為一項(xiàng)規(guī)則，更確切地講，是被作為侵權(quán)構(gòu)成中的一個(gè)構(gòu)成要件。在以這兩個(gè)條文作為裁判依據(jù)的判決中，第5條屬于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，法院認(rèn)為祭奠權(quán)屬于第5條所保護(hù)的合法權(quán)益，第7條則屬于侵害祭奠權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成要件，即違反公序良俗導(dǎo)致落入第5條保護(hù)范圍內(nèi)的祭奠權(quán)遭受侵害構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此時(shí)，公序良俗在性質(zhì)上不再是一項(xiàng)法律原則，而是一項(xiàng)法律規(guī)則。

因此，法院在祭奠權(quán)糾紛案件中將第7條獨(dú)立作為裁判依據(jù)和將其與第5條一起作為裁判依據(jù)實(shí)則是將第7條的“公序良俗”作為兩種不同性質(zhì)的法律規(guī)范看待。在單獨(dú)將其作為裁判依據(jù)的案件中，公序良俗被作為規(guī)則窮盡后的原則看待，其所保護(hù)的并非祭奠權(quán)本身，而是對(duì)破壞公序良俗的越軌行為的法律制裁，在性質(zhì)上相當(dāng)于《德國(guó)民法典》第138條的善良風(fēng)俗原則。而在與第5條一起作為裁判依據(jù)的案件中，公序良俗被作為侵害祭奠權(quán)的一個(gè)構(gòu)成要件，在性質(zhì)上屬于規(guī)則而非原則。其關(guān)注的是祭奠權(quán)作為受法律保護(hù)的利益，而非公序良俗本身作為一種可欲的社會(huì)秩序的構(gòu)成要素，在性質(zhì)上相當(dāng)于《德國(guó)民法典》第826條。2

（二）侵權(quán)法一般條款的保護(hù)路徑

在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以后，越來越多的法院開始用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款代替《民法通則》第7條作為祭奠權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。法院通過《侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第6條、第15條、第22條的組合適用，為祭奠權(quán)侵權(quán)案件的裁判提供了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件和侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式。申言之，第2條第2款“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”的兜底表述表明《侵權(quán)責(zé)任法》不僅保護(hù)法定權(quán)利，也保護(hù)法定權(quán)利之外的利益，而祭奠權(quán)雖不在第2條第2款所明確列舉的權(quán)利之列，但可將其歸入第2款兜底條款的人身權(quán)益之中。第6條為因過錯(cuò)侵害落入第2條第2款保護(hù)之中的祭奠權(quán)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任提供了歸責(zé)原則。第15條、22條則具體提供了侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式。如權(quán)利人可根據(jù)第15條的規(guī)定要求侵權(quán)人停止侵害、賠償損失、賠禮道歉，也可根據(jù)第22條的規(guī)定向侵權(quán)人主張精神損害賠償。實(shí)際上，與上述組合類似，《民法通則》中也存在這樣的組合，如有判決即采用《民法通則》第5條和第106條第2款的組合作為祭奠權(quán)糾紛案件的裁判依據(jù)。在這一組合之中，《民法通則》第5條和第106條第2款分別扮演著《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款和第6條的角色?？梢哉J(rèn)為，《民法通則》第5條和第106條第2款的組合屬于“前《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)代”的侵權(quán)責(zé)任一般條款，其與《侵權(quán)責(zé)任法》一般條款發(fā)揮著相同的作用。

（三）《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款的保護(hù)路徑

司法實(shí)踐中，除將《民法通則》第7條和侵權(quán)法一般條款作為祭奠權(quán)糾紛的裁判依據(jù)外，一些判決還將《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款作為祭奠權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。法院在判決中將祭奠權(quán)解釋為該款中的“其他人格利益”，并將“違反公共利益或者社會(huì)公德”作為侵害祭奠權(quán)的構(gòu)成要件。如有判決指出：“祭奠權(quán)基于近親屬的身份關(guān)系而產(chǎn)生，是死者近親屬的精神利益。目前我國(guó)法律沒有對(duì)公民的祭奠權(quán)做出明確的規(guī)定。司法實(shí)踐中，可以理解為《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定的‘其他人格利益’?！?

可見實(shí)踐中法官在祭奠權(quán)糾紛案件的裁判中運(yùn)用此一條款作為裁判依據(jù)主要是由于現(xiàn)行立法并未對(duì)祭奠權(quán)進(jìn)行規(guī)定，因此可將祭奠權(quán)納入本款所規(guī)定的“其他人格利益”之中予以保護(hù)。此外，法院將該款作為裁判依據(jù)在客觀上還可以實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)，以平衡法益保護(hù)和個(gè)體行為自由。因?yàn)榍趾Α捌渌烁窭妗背袚?dān)侵權(quán)責(zé)任需以行為人違反“社會(huì)公共利益或社會(huì)公德”為前提，而侵害本條第1款所列舉的具體人格權(quán)僅需要侵權(quán)人存在過錯(cuò)即可，而前者無疑是一種比過錯(cuò)更高的構(gòu)成要件。然而，本款所確立的權(quán)利與利益區(qū)分保護(hù)的模式并未得到《侵權(quán)責(zé)任法》的認(rèn)可，后者在權(quán)利和利益保護(hù)的立法模式上又重新回到了《民法通則》第106條第2款所采取的不加區(qū)分的保護(hù)模式之上。不過，在《侵權(quán)責(zé)任法》生效之后，法院是否還能夠繼續(xù)適用《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款的規(guī)定判案便不無疑問。

在現(xiàn)行法秩序之下，上述三種保護(hù)方式都能夠?qū)赖鞕?quán)提供保護(hù)。而且，上述三種保護(hù)方式具有一個(gè)共同的特征，即將祭奠權(quán)的保護(hù)訴諸不確定概念。《民法通則》第7條的保護(hù)路徑訴諸公序良俗，侵權(quán)法一般條款的保護(hù)路徑訴諸“人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款的保護(hù)路徑則訴諸“其他人格利益”和“公共利益、社會(huì)公德”。其原因都在于祭奠權(quán)作為一種新型權(quán)利無法按照法定權(quán)利的保護(hù)模式獲得確定性的保護(hù)，而只能訴諸不確定概念，借助于法官的自由裁量權(quán)和類型化的工具獲得保護(hù)。因此，法院在處理祭奠權(quán)糾紛以及其他新型權(quán)利糾紛時(shí)，可以靈活地選取保護(hù)方式，盡可能地對(duì)那些尚未上升為法定權(quán)利而又十分重要的利益提供保護(hù)。也正因?yàn)楸Ｗo(hù)方式的不確定性，法官必須在裁判中加強(qiáng)說理。借助修辭推理，充分地進(jìn)行說理，不僅是為判決結(jié)論提供法律意義上的技術(shù)支撐，同時(shí)也是展示法官對(duì)案件事實(shí)的一種內(nèi)心體驗(yàn)。當(dāng)受眾在閱讀判決書時(shí)，就可以在心理層面“參與”案件判決的形成過程，從而提高判決的可接受性[11]（P82），以此彌補(bǔ)因選擇不確定概念所導(dǎo)致的確定性的不足。

結(jié) 語

被權(quán)利立法所遺漏的利益和社會(huì)發(fā)展中不斷產(chǎn)生的新型權(quán)益構(gòu)成新型權(quán)利的主要內(nèi)容，祭奠權(quán)即屬于新型權(quán)利。由于沒有制定法的明確規(guī)定，新型權(quán)利的司法保護(hù)呈現(xiàn)出一幅混亂的司法圖景。通過類案研究的方式，我們得以撥開籠罩在個(gè)案裁判之上的司法迷霧，從而揭示困擾祭奠權(quán)糾紛案件裁判的四大難題，即權(quán)利屬性判斷、權(quán)利主體范圍的劃定、權(quán)利行使順位的確定，以及裁判依據(jù)的選擇。通過對(duì)司法裁判規(guī)律的總結(jié)和祭奠權(quán)相關(guān)理論的分析，筆者認(rèn)為，祭奠權(quán)在性質(zhì)上屬于具有身份特征的人格權(quán)。祭奠權(quán)主體不限于死者的近親屬，近親屬之外與死者生前形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的人，死者的直系非近親屬，以及死者子女的配偶或者死者配偶的父母都屬于祭奠權(quán)的主體。在權(quán)利行使的順位問題上，需根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容確定是否適用順位：對(duì)于與身份關(guān)系聯(lián)系密切的骨灰、遺體的保管和安葬、墓地的選擇和搬遷，以及墓碑上的刻名應(yīng)該根據(jù)親等進(jìn)行順位的構(gòu)建，除此之外的其他權(quán)利的行使并無順位上的要求。在現(xiàn)行法秩序下，無論是《民法通則》第7條的“公序良俗原則”，還是《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條的一般條款，或者是《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款，都能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)祭奠權(quán)的司法保護(hù)。將祭奠權(quán)的保護(hù)訴諸基本原則、一般條款等不確定概念的保護(hù)模式也為其他新型權(quán)利的保護(hù)提供了借鑒。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 胡夏冰：《公民祭奠權(quán)的法律保護(hù)——丁云鵬祭奠權(quán)糾紛案》，載《人民法院報(bào)》2006年2月20日.

[2] 張作華：《認(rèn)真對(duì)待民法中的身份——我國(guó)身份法研究之反思》，載《法律科學(xué)》2012年第4期.

[3] 楊立新：《詮釋祭奠權(quán)——兼說民事習(xí)慣作為判決依據(jù)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年7月19日.

[4] 胡巖：《“祭奠權(quán)”的法學(xué)方法論反思》，載《法律適用》2012年第6期.

[5] 羅東川、黃建中：《〈民事案件案由規(guī)定〉的理解與使用》，載《人民司法·應(yīng)用》2008年第5期.

[6] 郭明瑞：《人身權(quán)立法之我見》，載《法律科學(xué)》2012年第4期.

[7] 劉星穩(wěn)：《試談〈民法通則〉中的人身權(quán)》，載《政法論壇》1986年第4期.

[8] 王仙芳：《論祭奠權(quán)作為自然人的一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第1期.

[9] 謝暉：《論新型權(quán)利生成的習(xí)慣基礎(chǔ)》，載《法商研究》2015年第1期.

[10] 彭誠(chéng)信：《從法律原則到個(gè)案規(guī)范——阿列克西法律原則理論的民法應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2014年第4期.

[11] 張純輝：《司法判決可接受性的修辭研究》，上海外國(guó)語大學(xué)博士學(xué)位論文，2010.

[責(zé)任編輯 李宏弢]