不喪失新穎性的公開是否可以作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)

閆文軍　張猶誠

關(guān)鍵詞

現(xiàn)有技術(shù)抗辯 不喪失新穎性 專利權(quán)

我國《專利法》第六十二條規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯。其中現(xiàn)有技術(shù)的定義應(yīng)與該法第二十二條的規(guī)定相同，即“申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！爆F(xiàn)有技術(shù)抗辯的基本理論依據(jù)是現(xiàn)有技術(shù)屬于不受專利保護(hù)的技術(shù)，使用現(xiàn)有技術(shù)不構(gòu)成侵權(quán)。而根據(jù)我國《專利法》第二十四條的規(guī)定，因某些特定情況下，發(fā)明創(chuàng)造雖然已經(jīng)公開，但并不喪失新穎性，仍有可能獲得專利。在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人提出其實施的技術(shù)是申請日前就已經(jīng)公開的技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)時，權(quán)利人可能會提出該技術(shù)雖然公開但是符合不喪失新穎性公開的條件。這就出現(xiàn)了一個問題，不喪失新穎性的公開是否可以作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)？從定義看，符合不喪失新穎性公開的技術(shù)是“申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”。但如果認(rèn)為使用該技術(shù)可以援引現(xiàn)有技術(shù)抗辯，又可能與該技術(shù)可以獲得專利保護(hù)相沖突。因此，有必要探討不喪失新穎性的公開是否可以作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)的問題。

一、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)

1.我國現(xiàn)有技術(shù)抗辯的產(chǎn)生

現(xiàn)有技術(shù)抗辯是指在專利侵權(quán)糾紛案件中，被控侵權(quán)人為了快速解決糾紛，并不選擇專利無效宣告程序來質(zhì)疑原告專利權(quán)的有效性，而是選擇直接在訴訟程序中提出并證明自己所使用的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，從而使原告侵權(quán)指控不成立（但原告的專利權(quán)的有效性是仍然存在的）而免于承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任的一種抗辯形式。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度最開始起源于德國，稱為“自有技術(shù)水準(zhǔn)抗辯”。其基本法理在于，使用自由技術(shù)是每個人的權(quán)利，可以用于對抗專利侵權(quán)抗辯。在2008年我國專利法修改之前，我國專利法中并沒有作出規(guī)定。但我國實踐中受德國做法的影響，在理論和實踐中都接受了這種抗辯方式。司法實踐中出現(xiàn)了使用公知技術(shù)不構(gòu)成侵權(quán)的判決。如1995年李光訴首鋼重型機械公司專利侵權(quán)糾紛案。

我國理論界對現(xiàn)有技術(shù)抗辯存在著多種不同的表述，概括起來主要有 “現(xiàn)有技術(shù)抗辯”、“自由公知技術(shù)抗辯（自由技術(shù)水準(zhǔn)的抗辯）”、“公知技術(shù)抗辯”等。2008修訂的《專利法》第62條規(guī)定：“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)活或設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)?！庇捎谖覈?008年首次在《專利法》中規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯，對該抗辯使用了“現(xiàn)有技術(shù)”一詞，為了達(dá)到司法使用上的統(tǒng)一，我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界將被控侵權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟中所使用的公知技術(shù)抗辯形式統(tǒng)一稱之為現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

2.現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)與相關(guān)概念

如前所述，在使用“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”之前，我國曾使用“公知技術(shù)抗辯”、“自由公知技術(shù)抗辯”等用法。其中的公知技術(shù)、自由公知技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的含義是有區(qū)別的。公知技術(shù)是指在專利申請日之前被公眾所知悉的技術(shù)，包括了在國內(nèi)外出版發(fā)表的技術(shù)、國內(nèi)外公開使用的技術(shù)以及其他方式使得公眾知悉的技術(shù)，其強調(diào)的是技術(shù)的公知性。自由公知技術(shù)相對于公知技術(shù)的范圍較小，它更加強調(diào)技術(shù)的公共性、無償性，指的是公知的技術(shù)已進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何人都不對它享有獨占權(quán)，任何人都可以自由使用而不必支付任何報酬，因此，自由公知技術(shù)不包括他人的有效專利以及他人處于臨時保護(hù)期內(nèi)的發(fā)明專利。而“現(xiàn)有技術(shù)”在《專利法》第二十二條第4款有定義，即“申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”。在確定現(xiàn)有技術(shù)范圍時，應(yīng)當(dāng)從時間界限、地域界限以及該技術(shù)是否為公眾所知等三個要素進(jìn)行考察。凡是在申請日之前在世界范圍內(nèi)通過出版物、使用或其他方式公開的技術(shù)，均屬于現(xiàn)有技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)是與公知技術(shù)有基本相同的含義，但與“自由公知技術(shù)”的含義不同?，F(xiàn)有技術(shù)不考慮該技術(shù)是不是受他人專利保護(hù)的問題。

3.現(xiàn)有技術(shù)抗辯的意義

從法理的角度上來說，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度符合我國憲法和法律的規(guī)定。根據(jù)我國《憲法》第五十一條和《民法通則》第五條的規(guī)定，專利權(quán)人不能要求專利權(quán)保護(hù)的范圍擴大到現(xiàn)有技術(shù)領(lǐng)域，進(jìn)而損害社會公眾的利益，同時公民自由行使現(xiàn)有技術(shù)的權(quán)利不應(yīng)受到的他人的非法干涉，法律應(yīng)當(dāng)給予充分的保護(hù)。專利的權(quán)利保護(hù)范圍是由權(quán)利要求書的范圍決定的，若權(quán)利要求書的范圍將現(xiàn)有技術(shù)包含進(jìn)去，獲得授權(quán)，并以此向現(xiàn)有技術(shù)實施者提出侵權(quán)損害賠償，是不符合公平正義的原則的，也不符合專利法的宗旨。還因為基于法理，請求權(quán)與抗辯權(quán)是對立統(tǒng)一的關(guān)系，在專利侵權(quán)糾紛訴訟案件中，只允許原告擁有請求權(quán)，而被告沒有抗辯權(quán)，也是不公平的。因此，應(yīng)當(dāng)賦予被告以現(xiàn)有技術(shù)抗辯權(quán)對抗專利權(quán)人專利侵權(quán)指控的請求權(quán)。從實務(wù)的角度上來說，現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則提高了專利侵權(quán)案件的審理效率，符合訴訟經(jīng)濟原則。

二、不喪失新穎性公開制度與現(xiàn)有技術(shù)

1.不喪失新穎性公開的制度

根據(jù)我國《專利法》第二十四條的規(guī)定，不喪失新穎性的公開是指在法律規(guī)定的條件下，在申請日前6個月內(nèi)被公開的發(fā)明創(chuàng)造不喪失新穎性。其中，6個月是“寬限期”。在申請日前6個月內(nèi)（寬限期）三種不喪失新穎性的情形。（1）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；“中國政府承認(rèn)的國際展覽會，包括國務(wù)院、各部委承認(rèn)的在外國舉辦的展覽會。國際展覽會，指展出的產(chǎn)品除了舉辦國的產(chǎn)品以外，還應(yīng)當(dāng)有來自外國的展品”。（2）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；“規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議是指國務(wù)院有關(guān)主管部門或者全國性學(xué)術(shù)團(tuán)體組織召開的學(xué)術(shù)會議或技術(shù)會議”。（3）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。“包括他人未遵守明示或默示的保密約定或合同而將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容對外公開，也包括他人用威脅、欺詐或間諜活動等手段從發(fā)明人或申請人那里得知發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容而后造成公開”。

2.不喪失新穎性制度的意義

不喪失新穎性的制度來源于《巴黎公約》，而《巴黎公約》是吸收了當(dāng)時奧地利法中對所有參加展覽的外國參展者的發(fā)明、商標(biāo)和工業(yè)品外觀設(shè)計提供暫時性保護(hù)的規(guī)定。

不喪失新穎性制度的目的是為了鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)申請人在國際國內(nèi)進(jìn)行技術(shù)交流、提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟社會發(fā)展。防止因他人的失約或欺詐而給申請人造成損害。

3.不喪失新穎性公開的技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)

不喪失新穎性公開的技術(shù)是在申請日之前公開的技術(shù)。因此，從定義上講，該技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)。但為了鼓勵促進(jìn)技術(shù)交流，防止因他人的失約或欺詐，專利法作了一個例外規(guī)定，在一定的期限內(nèi)，已經(jīng)公開的發(fā)明創(chuàng)造在專利申請中不失去新穎性要件，仍然可以授予專利。

由于不喪失新穎性公開的技術(shù)仍然屬于現(xiàn)有技術(shù)，因此如果要獲得專利保護(hù)，申請人應(yīng)當(dāng)提出申請、提交證明，在符合《專利法》第二十四條規(guī)定的實質(zhì)條件并且履行了《專利法實施細(xì)則》規(guī)定的程序后，才可能不影響專利授權(quán)。

三、不喪失新穎性公開的技術(shù)能否作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的不同觀點

如果被控侵權(quán)人提出的作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的技術(shù)屬于不喪失新穎性公開的技術(shù)，能否認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，從而認(rèn)定被控侵權(quán)人不侵權(quán)，對此存在不同的觀點。

第一種持肯定的觀點。該觀點認(rèn)為，對于《專利法》第二十四條“寬限期”條款中所列舉的三種情形，其本質(zhì)上就是一種公開，這三種情況發(fā)生的直接結(jié)果，就是導(dǎo)致發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前已經(jīng)為公眾所知，成為現(xiàn)有技術(shù)。只是基于鼓勵技術(shù)所有人能夠盡早的將發(fā)明創(chuàng)造公布于世，推動創(chuàng)新的目的，專利法上將這種公開認(rèn)為是一種“不喪失新穎性”的公開，即在一定期限內(nèi)，其公開的技術(shù)已經(jīng)屬于現(xiàn)有技術(shù)，只是在專利審查中認(rèn)為其不影響發(fā)明創(chuàng)造新穎性的判斷，仍然可以授予專利權(quán)。

該觀點的依據(jù)是，《<專利法>第三次修改征求意見稿》中，有關(guān)于第二十四條的修改意見，即“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，以下列情形之一公開的，對該專利申請而言不構(gòu)成本法所稱現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計……”如果這種修改意見成立，可以認(rèn)為在寬限期內(nèi)的公開不僅不會導(dǎo)致新穎性的喪失，也不屬于現(xiàn)有技術(shù)，但是，該修改意見最終并沒有被采納。因此，持此觀點者認(rèn)為，在“寬限內(nèi)”的公開僅實質(zhì)要件公開，顯然可以將公開的技術(shù)作為專利侵權(quán)抗辯的現(xiàn)有技術(shù)；即便寬限期內(nèi)的公開既符合實質(zhì)要件，也符合程序要件，也并不妨礙專利侵權(quán)抗辯中現(xiàn)有技術(shù)的成立。只不過對于后者而言，在專利申請的審查過程中可以認(rèn)為不喪失新穎性，但“不喪失新穎性”并不等于“不屬于現(xiàn)有技術(shù)或技術(shù)”。總之，寬限期內(nèi)公開的技術(shù)無論最終是否滿足享有寬限期的程序要件，均可以作為專利侵權(quán)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)。

第二種持否定觀點。該觀點認(rèn)為，如果認(rèn)定不喪失新穎性公開的技術(shù)屬于現(xiàn)在技術(shù)抗辯中的現(xiàn)在技術(shù)，會導(dǎo)致專利權(quán)無法得到真正的保護(hù)，使寬限期制度形同虛設(shè)。因此，應(yīng)當(dāng)排除寬限期公開的現(xiàn)有技術(shù)效力，即寬限期內(nèi)的公開應(yīng)當(dāng)作為現(xiàn)有技術(shù)中的例外。

該觀點認(rèn)為，根據(jù)《專利法》第24條的具體規(guī)定，三種不喪失新穎性公開的情形都必然發(fā)生在專利申請日前的6個月內(nèi)，而且已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)已經(jīng)使得相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容處于公眾想要得知就能夠得知的事實狀態(tài)，上述各種公開情形都完全符合專利法中有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計的規(guī)定，因此《專利法》第24條規(guī)定的三種不喪失新穎性的例外情形均己構(gòu)成相應(yīng)專利或者專利申請的現(xiàn)有技術(shù)。如果《專利法》沒有規(guī)定在寬限期內(nèi)不喪失新穎性公開的例外情形，上述任何一種情形都可以或必然破壞相關(guān)專利申請的新穎性，導(dǎo)致其不能被授權(quán)。《專利法》第24條正是為了消除專利申請人包括發(fā)明人在某些公開或者第三者違背申請人意愿所進(jìn)行的某些公開后的憂慮，更好地保護(hù)專利申請人的權(quán)利，才規(guī)定了不喪失新穎性公開的例外情形。

第三種持有條件否定的觀點。該觀點認(rèn)為可以從《專利審查指南》關(guān)于寬限期的相關(guān)程序上進(jìn)行考慮。如果專利申請人不能按照相應(yīng)的程序履行相關(guān)證明手續(xù)，其寬限期不喪失新穎性的主張得不到支持，相應(yīng)的，在專利侵權(quán)訴訟中，被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱闹С?。反之，現(xiàn)有技術(shù)抗辯則得不到支持。

四、對不喪失新穎性公開能否用于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的分析

被控侵權(quán)人提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，所引用的技術(shù)屬于不喪失新穎性的公開的技術(shù)，情形有多種。前面的三種觀點，針對的情形是專利權(quán)人就是可享受不喪失新穎性公開的寬限期的人。如果我們將不同的情形分開討論，將更容易得出結(jié)論。

第一種情形是，專利權(quán)人是可享受不喪失新穎性公開的寬限期的人，并且符合《專利法》第二十四條和《專利法實施細(xì)則》第三十條的條件，從而獲得專利。

如果這時被控侵權(quán)人將專利權(quán)人在寬限期內(nèi)的公開作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)，我們認(rèn)為這種抗辯不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，即我們同意前面所述三種觀點中的第二種觀點。

雖然這時被控侵權(quán)人所使用技術(shù)符合“現(xiàn)有技術(shù)”的定義，但如果認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，會產(chǎn)生消極的后果。一方面，專利權(quán)人擁有一個有效的專利；另一方面，任何人都可以主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯從而可以自由使用該技術(shù)。這本身就是矛盾的，將會使專利權(quán)人的專利毫無意義，違反專利法的宗旨。專利法的宗旨就是為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟社會發(fā)展。如果將不喪失新穎性的公開直接作為現(xiàn)有技術(shù)的話，會傷害到專利申請人的合法權(quán)益。同時，這也會使寬限期制度形同虛設(shè)。不喪失新穎性制度設(shè)置的本身就是要將這種公開作為一個例外，以此保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造，鼓勵申請人在國內(nèi)國外進(jìn)行技術(shù)交流，保護(hù)因他人的失約或欺詐給申請人造成的損害。如果承認(rèn)現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，專利權(quán)人可以獲得專利，但得不到保護(hù)。

因此，雖然從定義上來說不喪失新穎性公開的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，但如果申請人符合不喪失新穎性公開的條件并據(jù)此獲得了專利，不喪失新穎性公開的技術(shù)就不屬于現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)。在專利侵權(quán)糾紛中，現(xiàn)有技術(shù)抗辯也不應(yīng)得到法院的支持。

第二種情形是，專利權(quán)人是可享受不喪失新穎性公開的寬限期的人，并且履行了《專利法實施細(xì)則》第三十條規(guī)定的程序，并獲得了專利。但被控侵權(quán)人提出在先公開并不符合《專利法》第二十四條規(guī)定的實質(zhì)條件，從而主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

不喪失新穎性的實質(zhì)要件是《專利法》第二十四條的規(guī)定。如果不符合該條規(guī)定的條件，申請人不能享受寬限期，也不應(yīng)當(dāng)獲得專利。如果申請人獲得了專利，也因不具有新穎性而無效。但如果被控侵權(quán)人不申請宣告無效，而是主張專利權(quán)人不符合享受寬限期的實質(zhì)條件，比如，專利權(quán)人在技術(shù)會議上的發(fā)表不符合《專利法》第二十四條第（二）項所稱學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議的條件，但專利局誤認(rèn)為其符合條件而授予了專利。被控侵權(quán)人主張，這種公開實質(zhì)上成為現(xiàn)有技術(shù)，從而提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯。被控侵權(quán)人的這種主張能否得到支持呢？我們認(rèn)為，被控侵權(quán)人提出的這種主張，實質(zhì)上是專利無效的主張，應(yīng)當(dāng)由專利復(fù)審委員會處理。如果審理侵權(quán)案件的法院認(rèn)定不符合寬限期的實質(zhì)條件，從而認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，實質(zhì)上行使了專利復(fù)審委員會認(rèn)定專利效力的權(quán)利，并且有可能會與專利復(fù)審委員會的認(rèn)定沖突。因此，法院不應(yīng)當(dāng)考慮被控侵權(quán)人的現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

第三種情形是，專利權(quán)人是可享受不喪失新穎性公開的寬限期的人，但在申請專利時未履行《專利法實施細(xì)則》第三十條規(guī)定的手續(xù)，因?qū)＠譀]有發(fā)現(xiàn)在先的公開而獲得專利。

專利申請人在享受不喪失新穎性的寬限期，除了滿足實質(zhì)條件外，還應(yīng)當(dāng)符合程序要件。程序要件為《專利法實施細(xì)則》第三十條第三款的規(guī)定：“申請人應(yīng)當(dāng)在提出專利申請時聲明，并自申請日起2個月內(nèi)提交有關(guān)國際展覽會或者學(xué)術(shù)會議、技術(shù)會議的組織單位出具的有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造已經(jīng)展出或者發(fā)表，以及展出或者發(fā)表日期的證明文件?！比绻礉M足程序要件的，則根據(jù)《專利法實施細(xì)則》第三十條第五款的規(guī)定“申請人未依照本條第三款的規(guī)定提出聲明和提交證明文件的，或者未依照本條第四款的規(guī)定在指定期限內(nèi)提交證明文件的，其申請不適用專利法第二十四條的規(guī)定。”

實踐中，如果申請人符合不喪失新穎性公開的實質(zhì)要件，但沒有履行相應(yīng)程序，仍有可能因?qū)彶閱T沒有發(fā)現(xiàn)在先公開而授權(quán)。在這種情況下，專利權(quán)實質(zhì)上因不符合新穎性要件可以被宣告無效。但是，如果被控侵權(quán)人沒有提出無效宣告，而是提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，而專利權(quán)人又主張該公開屬于不喪失新穎性的公開，從而主張現(xiàn)有抗辯不成立。雙方的主張哪種成立呢？我們認(rèn)為，既然申請人沒有履行《專利法實施細(xì)則》規(guī)定的程序，就不能享受《專利法實施細(xì)則》第二十四條規(guī)定的寬限期。在侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人也不能主張該公開屬于不喪失新穎性的公開，被控侵權(quán)人現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。

第四種情形是，專利權(quán)人并不享有《專利法》第二十四條規(guī)定的寬限期，但由于專利局沒有發(fā)現(xiàn)在先公開而授予了專利。

《專利法》第二十四條規(guī)定的寬限期的效力，僅僅是把申請人（包括發(fā)明人） 的某些公開，或者第三人從申請人或發(fā)明人那里以合法手段或者不合法手段得來的發(fā)明創(chuàng)造的某些公開，認(rèn)為是不損害該專利申請新穎性和創(chuàng)造性的公開。從公開之日至提出申請的期間，如果第三人獨立地作出了同樣的發(fā)明創(chuàng)造，而且在申請人提出專利申請以前提出了專利申請，第三人的申請沒有新穎性，也不能取得專利權(quán)。但是如果審查員沒有發(fā)現(xiàn)在先公開而授予了專利，該專利是不符合授權(quán)條件的，應(yīng)當(dāng)被無效。在這種情況下，如果被控侵權(quán)人沒有提出無效宣告而是提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，而專利權(quán)人主張該技術(shù)屬于不喪失新穎性的公開，其主張也不應(yīng)當(dāng)提到支持。理由很簡單，專利權(quán)人并不是享有寬限期的人，也不能主張寬限期所帶來的利益。

五、結(jié)論

不喪失新穎性的公開其本質(zhì)上就是一種公開。但專利法給予權(quán)利人一種例外保護(hù)，使其在符合實質(zhì)要件和程序要件的情況下可以獲得專利權(quán)。如果專利權(quán)人履行了規(guī)定的程序，被認(rèn)定可以享受寬限期從而獲得專利權(quán)，其權(quán)利就應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，不應(yīng)當(dāng)把不喪失新穎性的公開作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)，否則使專利權(quán)實質(zhì)上毫無意義。即使被控侵權(quán)人主張專利權(quán)人并不符合享受寬限期的實質(zhì)條件，也應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出，而不是作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的理由。在上述情況下，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯不成立。然而，如果專利權(quán)人并不是享受不喪失新穎性寬限期的人，或者沒有履行專利法規(guī)定的程序，實質(zhì)上寬限期的規(guī)定對于專利權(quán)人沒有影響，專利權(quán)人也不能援引寬限期的規(guī)定對抗被控侵權(quán)人的現(xiàn)有技術(shù)抗辯。在上述情況下，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立?？傊?，不喪失新穎性的公開能否作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形，分別處理。