互保、聯(lián)保法律制度的危機及救濟

袁紅迪

摘要：2012年初浙江民營企業(yè)資金鏈斷裂，引發(fā)了企業(yè)間火燒連營式的金融災難，給浙江省的經濟和金融發(fā)展帶來嚴重的危害。悲劇倒逼著我們去反思曾經備受好評的互保、聯(lián)保貸款模式怎么了？本文分析了企業(yè)間互保、聯(lián)保貸款模式的種類和性質，探究釀成悲劇的原因，在此基礎上，提出破解“互保鏈”危機的可行方案。

關鍵詞：互保；聯(lián)保；擔保模式；大規(guī)模違約

一、2012年初浙江民企互保、聯(lián)保危機之痛

2011年12月20日，因浙江TY建設有限公司下屬的江蘇分公司非法集資，法院凍結了TY建設的賬戶并查封了其全部的房產。2011年年底，TY向東陽市基層人民法院提交了破產申請。TY在銀行貸款共計1.4億元。JY集團和HZ集團為TY提供共同擔保，擔保數額9000萬元。

2011年年底，受TY建設破產的影響，JY集團出現1.2億元貸款逾期。

2012年3月，因和JY集團互保6000萬元，浙江RS基業(yè)集團有限公司被銀行收回到期貸款5250萬元，資金鏈瀕臨斷裂。緊接著浙江HH控股因替RS擔保而被銀行收回到期貸款1.35億元，HH控股資金流動性告急。

同年4月份浙江HH控股下游的ZB水電被銀行收貸1.05億元，資金鏈緊繃。

2012年7月16日，杭州600家知名民營企業(yè)聯(lián)名上書向省政府緊急求助，請政府幫助渡過因銀行催貸、抽貸而面臨的難關。

因互保、聯(lián)保引發(fā)的火燒連營式的災難給浙江省的經濟帶來了嚴重的破壞。企業(yè)“互保鏈”斷裂危機倒逼著政府、銀行、法院、學界重新審視互保、聯(lián)保貸款模式。此種背景之下，深入探討互保、聯(lián)保貸款模式的法律性質、悲劇成因，尋求“互保鏈”困局的破解之道，有著極其重要的意義。

二、互保、聯(lián)保貸款模式的法律性質探析

（一）互保、聯(lián)保貸款的種類

根據我國《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，商業(yè)銀行發(fā)放貸款需要客戶提供擔保，根據我國《公司法》的規(guī)定，公司可以對外提供擔保。這樣恰好的“需和求”關系使得企業(yè)之間逐漸演變?yōu)槠髽I(yè)間的連環(huán)擔保，進一步形成企業(yè)間的互保、聯(lián)保網。所謂企業(yè)間互保貸款，是指企業(yè)A要貸款，企業(yè)B也需要貸款，A貸款時B為A做擔保人，而B貸款時A為B做擔保人，那么A和B就是貸款互保了。所謂企業(yè)間聯(lián)保貸款，則是以聯(lián)保體存在為前提的擔保模式，即是由3家或3家以上企業(yè)自愿組成聯(lián)合擔保體，聯(lián)保體中成員之間協(xié)商確定授信額度，向銀行聯(lián)合申請授信，每個借款人均為聯(lián)保體其他所有借款人以多戶聯(lián)保形式向銀行申請借款而產生的全部債務提供連帶保證責任。由擔保衍生成的互保、聯(lián)保，可以分為以下幾種情況：一是簡單互保；二是由簡單互保組成的鏈狀擔保；三是由關聯(lián)擔保組成的復雜擔保網；四是由企業(yè)自發(fā)形成的聯(lián)保圈。

（二）企業(yè)間互保、聯(lián)保貸款的法律性質

《擔保法》規(guī)定了保證和定金的擔保方式，《物權法》規(guī)定了留置、質押、抵押三種保證方式。其中保證是人保，抵押、質押、留置、定金則是物保。本文提到的企業(yè)間互保、聯(lián)保貸款是不需要債務人或者第三人提供抵押物的擔保，屬于人的擔保。

依據保證人的人數的不同，保證劃分為單獨保證和共同保證。在互保關系中，簡單互保、鏈狀互保、關聯(lián)擔保形成的擔保圈，可能存在多個相借保證合同，但是，從法律性質上來看，他們屬于單獨保證。共同保證是兩個以上的保證人擔保同一債權，保證人依據合同約定的保證份來承擔保證責任，沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任的保證。企業(yè)間的聯(lián)保，根據央行制定的《農村信用合作社農戶聯(lián)保貸款管理指導意見》的規(guī)定“聯(lián)保小組成員對借款人的借款債務承擔連帶保證責任”，由此可見，企業(yè)間的聯(lián)保屬于共同保證的情形。

根據《擔保法》第12條規(guī)定，共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。如果企業(yè)組成聯(lián)保小組時，在擔保協(xié)議中自由約定了擔保份額的話，該聯(lián)保小組的保證責任則為按份共同保證。根據《意見》的規(guī)定“聯(lián)保小組成員對借款人的借款債務承擔連帶保證責任”，結合《擔保法》的規(guī)定，沒有約定擔保份額的聯(lián)保小組的聯(lián)保貸款的性質為連帶共同保證。這就意味著聯(lián)保小組任何一個成員不分份額地對全部債務承擔清償責任。

根據保證責任方式的不同，保證又分為有一般保證和連帶責任保證。根據《意見》中的規(guī)定，其并沒有直接說明聯(lián)保貸款是屬于一般保證還是連帶責任，但是通過分析聯(lián)保貸款的性質可以發(fā)現，聯(lián)保貸款是一種信用貸款，是人保，在不提供抵押物向銀行申請貸款時，銀行一般會要求擔保人提供連帶責任擔保，在實踐中也是沒有任何一家金融機構會接受一般保證，賦予保證人先訴抗辯權的。所以在沒有直接約定為一般保證或擔保合同沒有出現“債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”的字樣時，法院一般會認定聯(lián)保小組的聯(lián)保貸款屬于連帶責任保證。

三、企業(yè)間互保、聯(lián)保的法律危機

盡管根據我國法律的規(guī)定，互保、聯(lián)保貸款模式是合法的擔保模式，但是法律的規(guī)定也不是盡善盡美的。其法律制度的危機表現在一下幾個方面：

（一）《公司法》立法漏洞。在公司對外擔保的問題上，公司法第16條采取了強制性規(guī)定和任意性規(guī)范相結合的模式。在禁止董事、經理作出對外擔保決議，允許關聯(lián)擔保等問題上采用強制性規(guī)定。但在具體決議機關以及擔保數額方面采用任意性規(guī)范，允許公司可以在公司章程中對以上問題根據實際情況做出具體規(guī)定。然而公司章程中是否必須明確規(guī)定股東會、董事會審批對外擔保的審議權限和責任追究制度，我國《公司法》對于公司章程必須載明的事項對此并未規(guī)定。因此，關于對外擔保的決議機關和責任承擔屬于公司的自治范疇，所以，在司法實踐中，并非所有公司章程對公司擔保問題都有明確的規(guī)定。由于立法的缺失導致在司法實踐中出現以下幾個問題：首先，在公司章程對公司對外擔保的各種事項沒有作出明確規(guī)定時，公司對外提供擔保的效力如何？其次，公司決議機關、決議行為、擔保數額等違反公司章程的規(guī)定時，公司對外擔保的效力如何？最后，債權人是否具有對公司提供擔保的審查義務？

（二）大規(guī)模違約對現行合同法中違約責任制度的挑戰(zhàn)。在此次的互保、聯(lián)保貸款危機中，涉及企業(yè)600多家，存在著大規(guī)模違約現象。大規(guī)模違約對于合同法中違約責任的承擔提出了挑戰(zhàn)。其主要表現在：

1、現行法中的違約責任制度無法解決大規(guī)模違約的糾紛。現行《合同法》中規(guī)定的違約責任制度，是一種事后救濟。在此次的互保、聯(lián)保大規(guī)模違約發(fā)生后，政府、法院、銀行試圖用現行的違約責任制度來結局此次危機，但發(fā)現這種事后的救濟方式在面對大規(guī)模違約時根本無能為力。因為事后的救濟將會引發(fā)更大規(guī)模的違約，從而造成更多企業(yè)的倒逼、工人的失業(yè)。其造成經濟和社會的后果是不敢想象的。當出現大規(guī)模違約時是無法按照現行的違約責任制度來進行責任分配的，當事人按照意思自治原則簽訂擔保合同，但承擔不了違反擔保合同的法律后果，其違約責任無法自負。

2、大規(guī)模違約導致?lián)ｆ溕系谋姸嗥髽I(yè)資金鏈斷裂，甚至破產。違約責任制度功能的充分發(fā)揮以資能抵債為其潛在前提。但大規(guī)模違約因其損失巨大，連鎖違約等原因而往往資不抵債①。在2008年的美國的次貸危機中，美國眾多的金融企業(yè)發(fā)生大規(guī)模違約，導致大量企業(yè)倒閉。同樣，在此次我國互保聯(lián)保貸款的大規(guī)模違約中，又導致大量企業(yè)倒閉。企業(yè)倒閉之后，債權人的債權難以實現。

如此，《合同法》規(guī)定的違約責任制度就形同虛設了。

（三）互保、聯(lián)保貸款監(jiān)管缺失。我國的《商業(yè)銀行法》對銀行的監(jiān)管義務規(guī)定過于籠統(tǒng)，導致銀行未能履行盡職調查、監(jiān)管的義務。銀行對擔保合同和擔保企業(yè)的消極審查導致企業(yè)融資擔保瘋狂增長；銀行對企業(yè)貸款用途缺乏有力的監(jiān)督，導致?lián)ＹY金用途發(fā)生偏離，流出實體經濟；銀行基于資金風險防范的需要和內部考核的重壓，銀行提前收貸的行為如同催化劑，加速了企業(yè)資金鏈的斷裂，對危機的蔓延起到了推波助瀾的作用。

四、互保、聯(lián)保法律制度危機的應對策略

浙江省各級政府在應對此次的大規(guī)模違約危機中采取了一系列的舉措，并取得了一定的積極作用，但化解互保、聯(lián)保風險，讓企業(yè)擺脫困境是一個復雜的系統(tǒng)的工程，不僅需要政府的鼎力相救，還需要法制的完善，銀行的配合。

（一）完善的法律制度為互保、聯(lián)保制度助力

1、 完善公司對外擔保制度。首先，應當對債權人的審查義務作出明確規(guī)定。我國商業(yè)實踐長期形成的商事習慣是對于擔保問題只需憑借法定代表人的簽字及加蓋公司公章便足以判斷公司代表權成立，而對于簽約人是否有具有有效代理權限則沒有予以關注。在交易中，債權人在接受對方提供的擔保時，應當養(yǎng)成注意審查擔保人公司章程以及股東會決議的習慣，而且應當為擔保人提供更為簡便的提醒其注意的方式。其次，防范公司擔保風險。公司擔保風險，特別是上市公司，主要是因非理性擔保行為而引發(fā)的。這種擔保風險一旦轉化為現實債務，就可能導致公司承擔連帶清償責任，使公司財產遭受不必要的資產查封，進而影響公司正常運轉。因此，《公司法》“應當對公司的擔保業(yè)務建立嚴格的授權批準制度，明確公司決議機關人對擔保業(yè)務的授權批準方式、程序和相關控制措施，保證決議機關在授權范圍內對公司對外擔保業(yè)務進行審批”②。

2、填補大規(guī)模違約責任承擔漏洞。金融領域的違約具有系統(tǒng)性、集群性、捆綁性的特點，這要求法律要根據金融市場的需要，在違約責任承擔上作出創(chuàng)新，即建立大規(guī)模違約責任承擔制度。如有必要，法律還應當對互保、聯(lián)保這種特殊的擔保制度作出規(guī)定，做到防患于未然。

（二）銀行應當加強監(jiān)管和監(jiān)督，切實履行社會責任

1、積極審查公司的對外擔保行為。銀行對于提供擔保的公司應當進行積極的審查，銀行應該要求擔保公司提交公司對外擔保的決議記錄，審查公司對外提供擔保是否違反決議程序，而導致?lián)：贤瑹o效。同樣銀行還應該要求擔保公司提交公司章程，審查公司章程對公司對外擔保的限制。

2、加強對貸款資金使用情況的監(jiān)督。銀行應該對企業(yè)是否根據貸款合同約定的資金使用用途而使用貸款資金，一旦發(fā)現貸款資金偏離合同約定的用途，銀行應該及時警告貸款企業(yè)。如果貸款企業(yè)不聽從銀行的警告，銀行可以貸款企業(yè)不按約定履行合同行使撤銷權，讓風險降到最低。

（三）企業(yè)要勇于擔當，規(guī)范公司管理，用真誠和法律來化解危機

1、依法運用破產、和解、重整程序，化解危機。一方面，破產程序暫時豁免企業(yè)債務，企業(yè)就可以有喘息的機會；另一方面，在破產中，企業(yè)可以申請破產重整，通過重整減免債務，剝離不良資產，以求重新輕裝上陣。在制定重整或和解計劃中，企業(yè)負責人應拿出最大誠意，努力提高債權清償率，獲得債權人對重整或和解計劃的認可。

2、 善于利用公司章程，完善法人治理結構。公司應當在公司章程中對公司的擔保業(yè)務建立嚴格的授權批準制度，明確公司決議機關人對擔保業(yè)務的授權批準方式、程序和相關控制措施，保證決議機關在授權范圍內對公司對外擔保業(yè)務進行審批。

五、結論

互保、聯(lián)保貸款模式在浙江引發(fā)的金融海嘯，并非互?；蚵?lián)保貸款模式本身的問題，互保聯(lián)保風險之所以能夠形成如此巨大的負面影響，和法律制度的不完善不無關聯(lián)。因此，加強立法的完善，讓法制為互保、聯(lián)保制度添上飛翔的翅膀，助力浙江企業(yè)度過難關。（作者單位：浙江師范大學法政學院）

注解：

① 陳淳：《金融領域的大規(guī)模違約對違約責任制度的挑戰(zhàn)》，載《法治研究》2014年第7期。

② 孫偉鳳：《淺議上市公司擔保風險的控制》，《當代經濟》2008 年 06 期，第 85 頁