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    被害人瑕疵承諾的刑法研究

    2016-06-04 11:56:09張寶軒
    企業(yè)導(dǎo)報(bào) 2016年10期

    張寶軒

    摘 要:按照當(dāng)前各個(gè)國家的刑法規(guī)定來看,被害人承諾都是被承認(rèn)和接受了的排除犯罪性的事由,而要成立有效的承諾并被用來進(jìn)行合法性辯護(hù),被害人作出的承諾必須是基于其真實(shí)內(nèi)心意思并自愿做出,如果不能滿足這個(gè)條件,則構(gòu)成刑法上所說的瑕疵承諾,這樣就很難一概肯定承諾的有效性。本文將以瑕疵承諾為中心,重點(diǎn)探討瑕疵承諾的基本類型,并在分類的基礎(chǔ)上闡述不同類型瑕疵承諾的法律效果。

    關(guān)鍵詞:被害人承諾;瑕疵承諾;法律效果

    被害人承諾就整個(gè)刑法學(xué)體系中而言是一個(gè)極小的問題,因此很多刑法學(xué)者在做研究的時(shí)候都將其忽略掉而未予以涉及。而且就算有少數(shù)學(xué)者談及到了被害人承諾,在闡述上也是比較粗略,未能全部展開,最終的結(jié)果就是對(duì)此方面的一些問題沒有研究透徹,例如對(duì)被害人瑕疵承諾的討論,學(xué)術(shù)界就做的不夠充分?;谶@樣的背景,本文意欲從被害人瑕疵承諾的含義、類型和不同類型瑕疵承諾的法律效果來對(duì)該問題進(jìn)行系統(tǒng)的分析和闡述,以期引起理論界對(duì)此問題的關(guān)注。

    一、被害人瑕疵承諾的含義

    被害人承諾,也稱為被害人同意或者權(quán)利人同意,是指法益主體對(duì)他人侵害自己能夠支配的利益表示允諾或者同意[1]。一般認(rèn)為,要成立刑法上的被害人承諾,被害人在做出相關(guān)承諾時(shí)必須是出于其真實(shí)的意思并自愿做出,否則即成立瑕疵承諾。由此我們可以看出,瑕疵承諾是指被害人由于遭受外部的脅迫、欺騙或自身的有關(guān)原因,針對(duì)自己可以支配的相關(guān)利益,非出于自身真實(shí)意思或者非自愿做出的同意或允諾。據(jù)此可知,瑕疵承諾可以出于外部原因,也可以基于內(nèi)部原因;既可以非真實(shí)意思作出,也可以是非自愿作出。如果被害人在作出承諾時(shí)是基于客觀真實(shí)的情況做出,且損害結(jié)果的發(fā)生并沒有違背其真實(shí)意思時(shí),就不存在瑕疵承諾問題。

    二、被害人瑕疵承諾的類型

    刑法理論界對(duì)瑕疵承諾的分類也有不同。日本學(xué)者山口厚將瑕疵承諾分為兩類,一類是[2]基于受騙所致的錯(cuò)誤的同意,另一類是基于因受脅迫而被壓制的意思的同意。

    作者認(rèn)為,上述兩種分類方法均有其合理之處,但是都不夠全面,不能涵蓋瑕疵承諾的所有情形,前者僅從因此瑕疵承諾的外部因素進(jìn)行考察,而未關(guān)注因被害人自身錯(cuò)誤而引起的瑕疵承諾;后者正好相反,僅從被害人角度進(jìn)行考察,未將外部因素導(dǎo)致的瑕疵承諾考慮在內(nèi)。作者在綜合以上兩種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)之上提出自己關(guān)于瑕疵承諾的分類,具體包含以下幾類:

    (1)被害人基于他人脅迫而做出的承諾。這是指被害人基于他人暴力或者威脅而形成的不對(duì)等地位,被迫對(duì)其可支配法益進(jìn)行允諾。根據(jù)情形的不同,此種瑕疵承諾也可以參照本文一開始的分類方法,具體分為被害人請(qǐng)求下的被迫承諾和依被害人允諾的被迫承諾,后一種分類中的特殊情形被有些學(xué)者稱之為“非完全自愿下的被害人承諾”④。后面這種特殊情形舉一例來說明,甲跟蹤賣淫女乙,在一僻靜處意圖搶劫,乙稱自己手頭拮據(jù),只剩下1000元生活費(fèi),并主動(dòng)提出如果甲不搶劫她的話,可以與其發(fā)生性關(guān)系,甲欣然接受,并在與乙發(fā)生性關(guān)系后欣然離去。(2)被害人基于他人欺騙而做出的承諾。這是指被害人由于他人虛構(gòu)事實(shí),隱匿真相,致使自身陷入錯(cuò)誤當(dāng)中而對(duì)其可支配的法益進(jìn)行允諾。如甲欺騙乙說其所擁有的名畫是贗品,他愿意以低價(jià)將其收購,乙信以為真接受了甲的建議,將自己的畫低價(jià)賣給了甲。(3)被害人自身存在錯(cuò)誤的情況下所做的承諾。這是指被害人自身出現(xiàn)了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),并且在該錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上對(duì)自己可支配的法益對(duì)外進(jìn)行了允諾。這里筆者將借鑒之前學(xué)者們的觀點(diǎn),將其分為事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤做出的承諾、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤做出的承諾和基于人格缺陷的錯(cuò)誤做出的承諾,第一種情況比如,乙女誤以為晚上進(jìn)入自己房間的男子甲是其丈夫而與之發(fā)生性關(guān)系。第二種類型如,乙女以為甲男子是公司領(lǐng)導(dǎo)的兒子,其為了獲得提拔的機(jī)會(huì)而自愿與甲發(fā)生性關(guān)系,之后發(fā)現(xiàn)甲只是一個(gè)普通人,無法為其提供升遷的機(jī)會(huì)。最后一種類型如,某甲想給他的鄰居留言:“我不同意你把我院子里那棵擋住你窗前陽光的樹鋸掉?!钡?yàn)椴恢?jǐn)慎而忘記了寫上“不”字,鄰居據(jù)此將樹砍掉[5]。(4)被害人戲言性承諾。這是指被害人對(duì)其可支配法益本身并無處分的意思,但是出于娛樂或者其他目的對(duì)其進(jìn)行了允諾。如甲和乙開玩笑讓乙將自己價(jià)值數(shù)千元的手機(jī)扔到河里,乙信以為真并按照甲的要求將手機(jī)扔掉。

    三、被害人瑕疵承諾的法律效果

    (一)理論界對(duì)被害人承諾錯(cuò)誤法律效果的有關(guān)學(xué)說概覽。在被害人承諾有瑕疵的情況下,其法律效果究竟應(yīng)該如何認(rèn)定,刑法學(xué)界是有不同看法的,大陸法系學(xué)者對(duì)此的討論得最為激烈。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,只要同意中存在重大錯(cuò)誤,同意即為無效,這種觀點(diǎn)被稱為“全面無效說”;另一種意見則認(rèn)為,并非所有錯(cuò)誤都會(huì)使同意無效,只有那些與法益本身的性質(zhì)、內(nèi)容和影響相關(guān)的錯(cuò)誤,才能導(dǎo)致同意無效,這可以稱為“法益錯(cuò)誤說”。從理論的發(fā)展歷史上來看,“全面無效說”出現(xiàn)在前,“法益錯(cuò)誤說”出現(xiàn)在后,全面無效說依然是德日刑法理論種的主流學(xué)說,但是其處理問題過于寬泛的詬病使得其有被“法益錯(cuò)誤說”取代之勢(shì),我國學(xué)者也大多引進(jìn)“法益錯(cuò)誤說”。

    除了以上兩種觀點(diǎn)之外,德國學(xué)者阿梅隆還提出了一種新的理論——“雙層結(jié)構(gòu)理論”,他認(rèn)為解決被害人承諾錯(cuò)誤法律效果這個(gè)問題,應(yīng)該分兩個(gè)層次來討論:第一個(gè)層次揭示,存在意思瑕疵的同意一般都算作是無效的——只要它偏離了同意人的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn);第二個(gè)層次開始解決法益損害應(yīng)該歸責(zé)于誰的問題。這種分層討論的理論使得問題在解決上思路清晰,不易混淆有關(guān)內(nèi)容也受到有關(guān)學(xué)者的肯定。

    (二)不同類型被害人瑕疵承諾的法律效果。對(duì)被害人瑕疵承諾法律效果的分析,本文在借鑒已有理論的基礎(chǔ)上,將采取分類討論的方法,針對(duì)不同類型的瑕疵承諾分別予以討論。

    (1)基于他人脅迫而做出的承諾的效力。這種情況下,因?yàn)橛兴嗣{迫的存在,被害人處于一種相對(duì)弱勢(shì)的地位,其做出的承諾皆非出于其內(nèi)心的自由意志,因此,除非脅迫是極其輕微的,否則一般應(yīng)認(rèn)定被害人的承諾無效,行為人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。然而問題也不是絕對(duì)的,例如在被害人非完全自愿下的承諾,由于其對(duì)相關(guān)法益的放棄是基于對(duì)另外一種法益的維護(hù),因此被害人雖然遭受強(qiáng)迫,但是其還是有決定是否處分除正在被侵害法益以外的法益的自由,因此這種情況下其放棄有關(guān)法益應(yīng)該是有效的,而由此造成的損害應(yīng)該歸結(jié)到前一個(gè)對(duì)法益侵害行為之中,使之成為一個(gè)整體來予以評(píng)價(jià)。

    (2)基于他人欺騙而做出的承諾的效力。這種情形下被害人做出承諾,由于其受到欺騙而產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),因此做出了承諾,看似符合自身真實(shí)意思,但實(shí)際上并非如此,因?yàn)槿绻麤]有欺騙,行為人在對(duì)有關(guān)情況有正確認(rèn)識(shí)的情況下一般是不會(huì)做出這樣的承諾的。在基于欺騙而發(fā)生錯(cuò)誤的情況下,欺騙者不僅僅是掌握和了解法益損害的風(fēng)險(xiǎn),而是已經(jīng)具有侵害法益的主動(dòng)性和積極性,一些對(duì)同意者的意愿而言具有重要的價(jià)值和意義的事實(shí),被行為人加以歪曲或隱瞞,行為人通過這種方式獲得了法益侵害的同意,并根據(jù)自己的愿望對(duì)其控制,這種同意顯然是缺乏自治的,因而也是無效的。被害人因受欺騙陷入錯(cuò)誤做出有關(guān)承諾,行為人依據(jù)被害人的承諾實(shí)行相應(yīng)的侵害行為,這與刑法分則中的有關(guān)詐騙類的犯罪是一致的,據(jù)此也應(yīng)該認(rèn)為此種瑕疵承諾無效。

    (3)基于被害人自身錯(cuò)誤而做出的承諾的效力?;谄墼p、脅迫、強(qiáng)制等原因所做出的承諾是無效的,該觀點(diǎn)在理論界與實(shí)務(wù)界已經(jīng)得到了高度統(tǒng)一,但是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所做出的承諾是否無效,則需分情況處理。一般理論界認(rèn)為,事實(shí)錯(cuò)誤影響被害人承諾的有效性,而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤則不影響被害人承諾的有效性,但近年來不少學(xué)者已經(jīng)對(duì)此觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑,認(rèn)為并非任何情況下動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤都不影響被害人承諾的有效性,即有些情況下,被害人動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤也應(yīng)該否認(rèn)其有效性。筆者對(duì)這種反對(duì)的觀點(diǎn)是予以贊同的。

    傳統(tǒng)觀點(diǎn)之所以認(rèn)為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響被害人承諾的有效性,是因?yàn)樵摬糠謱W(xué)者主張動(dòng)機(jī)的不真實(shí)并不影響被害人對(duì)承諾事實(shí)之意義的充分理解,所以他在做出承諾的時(shí)候,是對(duì)承諾的事項(xiàng)、范圍和結(jié)果有充分地認(rèn)識(shí)的,由此他做出的承諾也是其真實(shí)自愿的,遂應(yīng)該是有效的。如本文前面所舉的例子,乙女誤以為甲男子是公司領(lǐng)導(dǎo)的兒子(實(shí)為普通人),其為了獲得提拔的機(jī)會(huì)而自愿與甲發(fā)生性關(guān)系,乙女對(duì)承諾的事實(shí)充分了解,對(duì)承諾的事項(xiàng)、范圍和結(jié)果也有認(rèn)識(shí),只是因?yàn)槠鋭?dòng)機(jī)上發(fā)生了錯(cuò)誤,她對(duì)引起其做出該承諾的相關(guān)情況,即甲是公司領(lǐng)導(dǎo)的兒子的事實(shí)存在誤解,因此不影響承諾的效力。該觀點(diǎn)在大部分時(shí)候都是可取的,但在有些情況下還值得斟酌,舉一例來說明:甲為追求乙,遂計(jì)劃上演一出英雄救美的“劇目”。甲找到丙稱:“只要你扮演流氓讓我揍你一頓,贏得乙的芳心,我就給你3000塊錢?!北J(rèn)為3000塊錢不是一個(gè)小數(shù)目,遂答應(yīng)了甲。后來甲將乙打成輕傷,但并未按約付給丙3000塊錢。本案中,丙對(duì)自己的健康受到危害的事實(shí)是有認(rèn)識(shí)的,只是這種接受危害的動(dòng)機(jī)上存在錯(cuò)誤(即認(rèn)為挨揍后甲會(huì)給其3000元),如果認(rèn)為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響被害人承諾的效力,甲將不承擔(dān)任何責(zé)任,這樣顯然是不合理的結(jié)論。因此我們認(rèn)為,在被害人受到欺騙而發(fā)生動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的情況下,只要被害人盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù),其承諾就應(yīng)該認(rèn)定為無效,行為人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

    對(duì)于基于人格缺陷的錯(cuò)誤所做的承諾,由于是被害人自身的原因所致,因此一般不影響其效力。但是在行為人通過有關(guān)情況可以合理推測(cè)出被害人本意的情況下,也應(yīng)該認(rèn)定承諾無效。如上文的例子,某甲想給他的鄰居乙留言:“我不同意你把我院子里那棵擋住你窗前陽光的樹鋸掉?!钡?yàn)椴恢?jǐn)慎而忘記了寫上“不”字,乙據(jù)此將樹砍掉。如果乙明知甲所有的該樹是名貴樹種,甲無論如何是不會(huì)同意他人將其砍掉的,此時(shí)甲承諾的效力會(huì)因此受到影響,乙若還依據(jù)甲的錯(cuò)誤而將樹砍掉,就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

    (4)被害人戲言性承諾的效力。對(duì)于戲言性的承諾,一般認(rèn)為,此類承諾行為并非承諾人真實(shí)意思的表示,即承諾人本身并非出自真意地放棄法益,故該承諾無效,日本學(xué)者就認(rèn)為“戲言性的承諾是無效的”此類觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說在理論界處于通說的地位。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到該觀點(diǎn)只適用于那些法意重大,按照社會(huì)一般人的理解都知道被害人是在看玩笑的情況下,否則如果行為人完全有理由相信被害人會(huì)做出相關(guān)承諾,就不應(yīng)該否認(rèn)這種戲言性承諾的效力。因?yàn)闊o論基于何種目的,行為人遭受的侵害都是由其本人招致的,那么他就應(yīng)該對(duì)有關(guān)情況予以容忍,容忍其自身一定權(quán)益的損害。

    參考文獻(xiàn):

    [1] 黎宏:《被害人承諾問題研究》,載《法學(xué)研究》,2007年第1期。

    [2] [日]山口厚:《刑法總論》,付立慶譯,中國人民大學(xué)出版社2011年版,第158頁——160頁,轉(zhuǎn)引自張洪成,姚輝:《被害人承諾錯(cuò)誤之法律效果辨析》,載《河北法學(xué)》2013年第10期。

    [3] 張飛飛:《論刑法中的瑕疵承諾》,載《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》2011年第3期。

    [4] 參見王堅(jiān)清:《非完全自愿下的被害人承諾阻卻違法性研究》,載《法制與社會(huì)》2011年第10期。

    [5] 此例參見郭理蓉:《被害人承諾與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤》,載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》(法學(xué)版)2003年第1期。

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