對電影中淫穢表達(dá)的認(rèn)定

摘 要：近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，影視文化產(chǎn)業(yè)的競爭也越來越激烈。一些不法分子為了在競爭中求得一席之地，希望借助于淫穢的畫面、語言等來博得眼球，應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)懲。但是，國家在對這類作品進(jìn)行規(guī)制的同時也間接導(dǎo)致了確實(shí)需要借助一些性愛描寫來表現(xiàn)其藝術(shù)價值的影視作品被認(rèn)定為淫穢作品。對于淫穢表達(dá)的認(rèn)定是解決此類案件的關(guān)鍵，本文將以電影《蘋果》為例，對淫穢表達(dá)的認(rèn)定加以分析。

關(guān)鍵詞：淫穢表達(dá)；言論自由；認(rèn)定

電影《蘋果》中存在多處直接且露骨的性描寫，總時長達(dá)6分鐘之久，由于該影片中出現(xiàn)性愛鏡頭時間過長，次數(shù)過多，演員甚至全裸出境，有刺激人的性欲、令人性興奮之嫌疑。此外，整部影片中還充斥了召妓、代孕、墮胎、強(qiáng)奸、同奸、洗浴城特殊服務(wù)等敏感因素，容易誘導(dǎo)、引起觀眾的模仿行為，它的公開放映被認(rèn)為是有悖于社會整體的優(yōu)良風(fēng)俗，尤其對青少年身心健康成長的保護(hù)極為不利。但電影的創(chuàng)作初衷是通過對底層主人公們生活的真實(shí)呈現(xiàn)，表達(dá)伴隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，人們心靈的迷失，價值觀與道德觀的淪喪的主題，從而促使觀眾陷入沉思與反省。如何認(rèn)定這類影視作品是否屬于淫穢物品呢？

一、淫穢物品認(rèn)定中所涉及的法益及其沖突

（一）淫穢物品認(rèn)定中所涉及的法益

公民的言論表達(dá)自由做為公民的基本權(quán)利被寫入憲法，是我國憲法所保障的不可侵犯的公民權(quán)利。公民的言論自由作為公民的基本權(quán)利，它的受保護(hù)程度反映了一個國家政治文明的發(fā)展程度。言論自由對人類生存和發(fā)展具有極其重要的意義，人類社會前進(jìn)與發(fā)展與言論自由密不可分。因此，我們必須對公民的言論自由加以保護(hù)。

我國《刑法》規(guī)定了制作、販賣、傳播淫穢物品類罪。刑法之所以將淫穢物品的制作、販賣和傳播入罪并加以處罰，一方面是為了保持作為社會環(huán)境組成部分的性風(fēng)俗的純潔善良，維護(hù)良好的社會風(fēng)尚和社會秩序，如果性道德敗壞，不僅將會對性風(fēng)俗和秩序造成損害，更甚者婦女、兒童的合法權(quán)益也更易于受到侵害，社會精神頹廢、秩序松散、國民利益受到侵害；另一方面是青少年正處于善于學(xué)習(xí)和模仿的階段，辨別是非能力較弱，為了保護(hù)抵抗力較弱的青少年不受其侵害，使有利于青少年身心健康成長，更需要對淫穢物品的傳播加以限制。

（二）上述兩個法益的保護(hù)在實(shí)踐中的沖突

我國現(xiàn)行《刑法》第三百六十七條界定了淫穢物品的例外范圍，即“有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品?！币簿褪钦f一部作品雖然含有色情內(nèi)容，但它不一定就必須被歸入淫穢物品行列。但是，關(guān)于如何判斷色情的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，在實(shí)踐中，對言論自由的保護(hù)和對淫穢物品傳播的限制往往很難把握，一方面為了保護(hù)公民的言論自由，我們不能過于將“淫穢”的定義下得過于寬泛，侵害到公民的言論自由的核心領(lǐng)域，另一方面，為了維護(hù)善良純潔的性風(fēng)俗和保護(hù)未成年人健康成長，我們又必須對“淫穢物品”加以界定，使得刑法中相關(guān)規(guī)范得以發(fā)揮作用，維護(hù)良好社會秩序。因此，我們需要在言論自由與涉性表達(dá)之間進(jìn)行找到平衡，既維護(hù)好良好的社會秩序，又不至于對公民的言論自由作出過度的限制。

二、何為淫穢物品

（一）我國現(xiàn)行法律法規(guī)對淫穢物品的界定

我國《刑法》第三百六十七條對淫穢物品范圍的進(jìn)行了界定，但對于該規(guī)定，淫穢的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，何為淫穢？何為色情？法律并沒有給出一個明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，用作現(xiàn)行具體操作依據(jù)的《電影審查規(guī)定》對淫穢、色情作了列舉性規(guī)定。但如果單按《電影審查規(guī)定》進(jìn)行操作，那么刑法中所認(rèn)定的不視為淫穢物品的包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品，同樣因?yàn)槿狈Τ潭鹊呐袛喽鴺O有可能被歸入淫穢物品之列而受到禁止。2004年中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會互聯(lián)網(wǎng)新聞服務(wù)工作委員會發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站禁止傳播淫穢、色情等不良信息自律規(guī)范》，其中第三條和第四條分別對淫穢信息和色情信息作出了區(qū)分界定，該規(guī)范中對色情和淫穢的區(qū)分有一個度上的定量區(qū)分，色情的猥褻程度要低于淫穢的猥褻程度。主要表現(xiàn)在，一方面淫穢是對作品整體上的評價，如果一個作品整體上沒有達(dá)到淫穢的程度，那它就有可能被劃為色情類；另一方面，色情性著重強(qiáng)調(diào)對未成年人的影響，如果一部作品的猥褻程度達(dá)到了對普通成年人都具有毒害性，同時缺乏藝術(shù)價值或者科學(xué)價值，那么這部作品屬于淫穢物品，而如果一部作品雖然有性描寫，但不足以使一個普通成年人受到毒害，只是會使未成年人受到毒害，那么它可以被定性為色情；而如果一部作品不會對未成今年人造成毒害，也就不能將其定性為色情物品，更不能定性為淫穢物品。

根據(jù)以上我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我們可以總結(jié)出我國對于淫穢物品界定標(biāo)準(zhǔn)主要有：①露骨描繪性行為或其他與性行為相關(guān)的行為；②帶有猥褻性、不正當(dāng)性；③對普通人具有毒害性，為普通人所不能忍受；④缺乏藝術(shù)價值或者科學(xué)價值。但是，此處問題在于，何為普通人所不能忍？作為判斷主體的普通人需要有什么樣的標(biāo)準(zhǔn)，法律尚未給出明確的答復(fù)，在不同的時代，人們對待作品中對性描寫的寬容度不同，同一時代不同民族不同地域的普通他人對性描寫也會有不同的態(tài)度，所以該標(biāo)準(zhǔn)始終不夠明確清晰。此外，如何判斷作品的藝術(shù)價值和科學(xué)價值？對于這些主觀上的問題，我們可以分析借鑒國外的做法從中找出削弱主觀性，增強(qiáng)客觀性的方式來加以借鑒。

（二）對不同國家淫穢物品界定標(biāo)準(zhǔn)的借鑒

縱觀世界電影的發(fā)展，電影審查基準(zhǔn)隨著政府態(tài)度和社會結(jié)構(gòu)的變遷而不斷發(fā)生變化，當(dāng)電影成為一項(xiàng)產(chǎn)業(yè)后，言論自由的限度，情色電影的限制，亦引發(fā)了強(qiáng)烈的社會辯論。毫無疑問，對淫穢物品進(jìn)行管制是世界各國政府的共同選擇，但是由于各國風(fēng)俗習(xí)慣不同、倫理觀念有差，各國在對“淫穢”的定義上也是各不相同。不同的作品在不同的國家可能會受到不同的認(rèn)定。

三、在對淫穢物品的認(rèn)定上，主要存在著以下幾種標(biāo)準(zhǔn)：

（一）英國淫穢物品界定標(biāo)準(zhǔn)

英國在1868年的Reginav.Hicklin一案中形成了所謂的“?？肆忠?guī)則”（Hicklin Rule）。該規(guī)則認(rèn)定淫穢的基本原則主要有三：一是出版物不得觸犯或損害最容易受影響的人，如未成年人、有不良傾向的成年人和所有下層人民；二是不應(yīng)根據(jù)整體內(nèi)容，而應(yīng)根據(jù)部分內(nèi)容，并判斷出版物是否淫穢；三是根據(jù)出版物的意圖判斷淫穢，同時禁止任何會產(chǎn)生不純潔和淫蕩思想（而不是反社會行為）的作品。①因此，一部作品只要某一部分含有淫穢內(nèi)容，那么整部作品就可被歸為淫穢色情物品的范疇，而不論該作品的整體價值如何；此外，該規(guī)則將檢驗(yàn)規(guī)則定位于是否可能落入于“易受到不道德事物影響的心靈”之手，也就是說是否可能被未成年人、有不良傾向的成年人得到，法院可完全脫離成年人的角度，從未成年人的角度出發(fā)，不考慮作品可能對成年人的影響和價值，否認(rèn)作品所具有的社會價值。與我國現(xiàn)行法律法規(guī)相比，該規(guī)則未能夠?qū)ⅰ耙x”與“色情”兩個概念區(qū)分開來，這樣容易導(dǎo)致全盤否定掉一個稍帶性描寫或者稍帶色情的作品所帶來的社會價值，如此苛刻的規(guī)則將會導(dǎo)致對人們的言論自由限制，將不利于有益的社會文化思想的傳播，因此，放在當(dāng)代社會，這并不是可取的規(guī)則。

（二）美國淫穢物品界定標(biāo)準(zhǔn)

在20世紀(jì)30年代以前，美國司法界一直沿用英國的“希克林規(guī)則”，淫穢言論不具有社會價值，不受憲法的保護(hù)。到了1957年，美國在Rothv.UnitedStates一案中形成了新的判斷標(biāo)準(zhǔn)“羅思標(biāo)準(zhǔn)”，取代了原來的“?？肆忠?guī)則”。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為淫穢是指“其主導(dǎo)性主體的整體是否在普通人看來，根據(jù)同時期的社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，取悅于淫欲?！薄傲_思標(biāo)準(zhǔn)”不同于“希克林規(guī)則”在于，首先，“羅思標(biāo)準(zhǔn)”從普通人的角度出發(fā)，其主體超越了未成年人；其次，“羅思標(biāo)準(zhǔn)”使用“主導(dǎo)性主題的整體”來判斷，并不因?yàn)樽髌凡糠钟行悦鑼懢腿P否定掉其社會價值，予以禁止；再次，“羅思標(biāo)準(zhǔn)”給出了一個“同時代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)”的概念，給出了更為具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)；最后，“羅思標(biāo)準(zhǔn)”將淫穢限制在“淫欲”的范圍內(nèi)，縮小了“?？肆忠?guī)則”淫穢的范圍，將其限制在色情的領(lǐng)域，盡量擴(kuò)大了言論自由保護(hù)的范圍。1964年，大法官W.J.Brennan進(jìn)一步指出，“社區(qū)”應(yīng)該是全國范圍的標(biāo)準(zhǔn)?！懊桌眨∕iller）案”進(jìn)一步發(fā)展了這一標(biāo)準(zhǔn)。

（三）日本對淫穢物品界定標(biāo)準(zhǔn)

日本刑法理論界對淫穢性的觀點(diǎn)經(jīng)歷了絕對淫穢性向相對淫穢性的轉(zhuǎn)變。絕對淫穢性觀點(diǎn)認(rèn)為作品的藝術(shù)性不能否定淫穢性，存在一部分的淫穢內(nèi)容便可否定作品整體。這顯然不夠合理。相對淫穢性的觀點(diǎn)主張對此作了一定的調(diào)整：不能單純從淫穢描寫部分占整體多大比例來判斷，而需要對作品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，進(jìn)行利益衡量，將因事物淫穢性而受到侵害的利益和其本身的社會藝術(shù)價值進(jìn)行比較衡量，若公益性大于淫穢侵害性，則不構(gòu)成淫穢物品②。對公益性的判斷仍然受到法官主觀性的影響較大，由此產(chǎn)生了兩種不同的觀點(diǎn)，一種是主張將作者寫作動機(jī)、出版者意圖等主觀因素考慮到判斷標(biāo)準(zhǔn)中；另一種主張從作品本身出發(fā)，考察出售行為對讀者帶來怎樣的性影響，怎樣悖逆了善良的性道德觀念。后者相比于前者，判斷標(biāo)準(zhǔn)更趨于客觀化，受法官的主觀影響更小一些，更值得借鑒。但相對淫穢性也有自己的缺點(diǎn)，如它沒有自己明確的淫穢概念；相對淫穢性的說法承認(rèn)了為作品確有一部分淫穢的東西。

綜上英、美、日三國實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，三個國家在“普通人”這一概念上也都沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，但是三國都是從普通成年人的角度出發(fā)，做出判斷的；三個國家在判斷的過程中都要求考慮作品的整體性，不因部分的性描寫而否定整體，這一點(diǎn)與我國的做法一致；三個國家都要求考察作品的藝術(shù)價值和科學(xué)價值，相比較，日本的客觀想對淫穢性觀點(diǎn)中判決結(jié)果受到法官個人主觀性的影響更小，判決結(jié)果也會相對更公正，更值得我們借鑒。

四、對電影《蘋果》淫穢性的認(rèn)定

（一）電影《蘋果》中性行為鏡頭對主題表達(dá)是否有作用

電影《蘋果》講述了一個人性扭曲與迷失的故事，整部影片反映了在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，人們內(nèi)心的空虛，扭曲，對金錢和欲望的渴望使他們迷失了自我。電影在展現(xiàn)人性的變形和扭曲的同時，對人性的丑惡進(jìn)行了批判和反思。電影角色分別從不同的角度刻畫出任務(wù)心靈迷失的歷程。林東財大氣粗，但人到中年，沒有夫妻恩愛，也沒有孩子，在外面尋花問柳，用錢踐踏女性的尊嚴(yán)；王梅，丈夫不再愛他，加之不能生育，丈夫在外面尋花問柳，當(dāng)?shù)弥煞驈?qiáng)奸了有夫之婦后，想要報復(fù)林東，面對安坤，她一方面想要報復(fù)丈夫，另一方面想從安坤身上證明自己的吸引力；而安坤，為了金錢可以出賣自己妻子的肉體，乃至自己的親生骨肉，可以為了安慰自己的內(nèi)心，自欺欺人，與強(qiáng)奸自己妻子的人的老婆茍合。

影片中的四個床戲在人物的塑造和劇情的轉(zhuǎn)折上皆有其不可取代的作用：第一場，劉蘋果與安坤的浴室激情戲烘托了這對小夫妻幸福美滿生活，二人一開始，雖然生活貧窮，但是相親相愛，情到深處，浴室激情自然而然，這也與后續(xù)故事的轉(zhuǎn)折發(fā)展，二人生嫌隙到最后劉蘋果獨(dú)自離開形成了強(qiáng)烈的對比，更顯全片的悲劇效果，令人心生悲痛。第二場，安坤撞見林東強(qiáng)奸劉蘋果，這場戲是全片劇情的重大轉(zhuǎn)折，是故事發(fā)展的關(guān)鍵，必不可少。經(jīng)此轉(zhuǎn)折，三人之間的和諧開始被打破，后續(xù)故事發(fā)展的源頭也就始于此處。第三場，安坤在出租屋憤怒與劉蘋果發(fā)生關(guān)系。安坤在目睹自己妻子被人強(qiáng)奸后首先想到的不是保護(hù)妻子，而是自私自利地尋求使自己心理平衡的方法，在妻子想奉獻(xiàn)自己的身體求得他的原諒時，安坤卻嫌棄自己的妻子骯臟，在多次反抗之后，強(qiáng)行暴力與妻子發(fā)生關(guān)系，其行為和罵罵咧咧的言辭，反映了他內(nèi)心的憤怒，他也在用這樣的方式使自己心理得到補(bǔ)償，這部分也為后來安坤愿意接受王梅的報復(fù)茍且和劉蘋果懷孕小孩是安坤的埋下線索，此外，該處描繪使得安坤這個人物更具有張力，更真實(shí)鮮活；第四場，劉蘋果丈夫安坤與老板娘王梅報復(fù)性通奸，這場戲看似不必要，但是若少了這場戲，居劇中人物形象的表達(dá)就不夠豐滿，通過這場戲，王梅將自己多年來不受丈夫愛護(hù)、不能生育的壓抑找到了一個突破口，也正是這次通奸，兩個家庭，四個人完全進(jìn)入錯誤扭曲的狀態(tài)。

從整體來看，影片主題并未具有淫穢性，而意在反映了在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，人們內(nèi)心的空虛，扭曲，對金錢和欲望的渴望使他們迷失了自我。電影在展現(xiàn)人性的變形和扭曲的同時，對人性的丑惡進(jìn)行了批判和反思。此外，《蘋果》總時長112分鐘59秒，其中性行為鏡頭6分鐘，雖然《蘋果》有色情場景，但其時長占全片比例極小，不能《蘋果》的四場性描寫鏡頭對影片人物形象塑造，完成戲劇沖突，劇情承接必不可少。

（二）對電影《蘋果》藝術(shù)價值的判斷

據(jù)資料顯示，電影《蘋果》提名第五十七屆柏林國際電影節(jié)最佳影片金熊獎，并獲得第五屆曼谷國際電影節(jié)評審團(tuán)獎，第六屆紐約翠貝卡國際電影節(jié)劇本榮譽(yù)獎等國際獎項(xiàng)。這些電影節(jié)是由電影業(yè)的專業(yè)性人才舉辦的，他們對《蘋果》的評價，相對于沒有接受過專業(yè)訓(xùn)練的普通人來講，更具有藝術(shù)價值說服性。

《蘋果》這部電影從整體上講是對社會現(xiàn)實(shí)的深刻揭露和尖銳抨擊，著力點(diǎn)在于社會現(xiàn)實(shí)，揭露了社會中存在的一些問題，展現(xiàn)了現(xiàn)階段人性的扭曲，促使人們?nèi)ニ伎?，去反省。對于普通人來講，整部影片并不是淫穢影片，這些不堪的現(xiàn)實(shí)被搬上熒屏，沖擊人們麻木的心靈，發(fā)人深省。退一步講，即使影片中不該有裸露鏡頭，點(diǎn)到為止，那么這些性行為描繪最多算是色情片段，而且這些色情片段確實(shí)是必不可少的，它使得人物更加豐滿，更加有爆發(fā)力。“北京這么大，卻容不下一個小小的我。”電影除了對主題進(jìn)行深入的探討外，也提出了北京外來務(wù)工人員的前途問題。北京匯集了四面八方的勞動者，他們用心建立起了一座座高樓大廈，他們用汗水澆灌了一個個美麗花園，但是由于種種原因，他們卻得不到起碼的安置，不被真正地接納，沒有做人的尊嚴(yán)，將千千萬萬打工者的心思用這種方式表達(dá)出來。這樣的問題同樣也是發(fā)人深省。

（三）尚未建立電影分級制度情況下對電影《蘋果》的取舍

盡管電影《蘋果》是一部揭露現(xiàn)實(shí)，發(fā)人深省的影片，性描寫鏡頭是劇情表達(dá)、人物塑造必不可少的手段，但畢竟我國尚未建立電影分級制度，在其中涉及的性描寫鏡頭問題上，不得不考慮到未成年人保護(hù)的問題。對此，我們需要對該影片被認(rèn)定為淫穢物品的社會影響和不被認(rèn)定為淫穢物品的社會影響進(jìn)行價值衡量。

如果《蘋果》被認(rèn)定為淫穢物品，那么其將被禁止公開放映和傳播。社會就不用擔(dān)心未成年人會接觸到該影片，學(xué)習(xí)和模仿其中的不良行為，受到色情片段的不良影響；但是，問題在于《蘋果》所要表達(dá)的思想內(nèi)涵就都不能夠得到傳播，影片所揭露的現(xiàn)實(shí)問題，社會中存在的問題就會被埋沒，退一步講，即使很多年后，人們會自覺發(fā)現(xiàn)這些問題，會開始思考這些問題，那么很明顯這樣的思想震動被退后了一段時間，而這個時間的退后性是我們所無法預(yù)測的。假設(shè)我們以后，在遇到相同問題是，遵從本案判決類似作品為淫穢物品，那么人類思想的交流和進(jìn)步就會受到人為的阻礙，同時這也是對言論自由的過度限制，這是沒有更好的替代方法加以補(bǔ)救的。因此，從長遠(yuǎn)看來，認(rèn)定電影《蘋果》是淫穢物品并不是一個很明智的選擇。

而如果不將《蘋果》認(rèn)定為淫穢物品，那么該影片就可以公開放映和傳播，那么影片所傳達(dá)的思想就可以在公眾得到很好的傳播，促使普通人進(jìn)行思考，推動思想進(jìn)步。從長遠(yuǎn)來看，類似作品中的思想得以傳播、表達(dá)和交流，將最終推動社會的進(jìn)步。同時，這也是對憲法所保護(hù)的言論自由的尊重。但此處存在的問題是，一旦《蘋果》公開放映和傳播，那么未成年人就極有可能接觸到，因?yàn)槲闯赡耆苏幱谏硇挠捎字上虺墒爝^度的階段，辨別是非能力較弱，容易受到外界的不良影響，因此，保證未成年人有一個健康的成長環(huán)境十分緊迫，對此，在國內(nèi)尚未建立電影分級制度的情況下，電影的制作方、發(fā)行方應(yīng)當(dāng)在影片的開頭、封面以顯著的字體表明本片不適合某年齡以下的人觀看，銷售者、播放者也不得將該影片銷售于、播放于未成年人觀看。如果電影的制作方、發(fā)行方、銷售方、播放者能夠做到這些，那么相比較于認(rèn)定《蘋果》為淫穢物品，這種社會代價較小，也是一種可取的方法。

注釋：

①盧建斌：《網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪研究》，廈門大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。

②蔣小燕：《淫穢物品的“淫穢性”之判斷標(biāo)準(zhǔn)——以社會通年為基點(diǎn)》，《法學(xué)評論》，2011年第1期。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔣小燕：淫穢物品的“淫穢性”之判斷標(biāo)準(zhǔn)——以社會通年為基點(diǎn)，《法學(xué)評論》，2011（1）.

[2]張世耕：淫穢色情的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與言論自由的沖突——美國聯(lián)邦最高法院判例探微，《國際關(guān)系學(xué)院學(xué)報》，2007（2）.

[3]王晟：從美國憲法第一修正案到浙江艷舞案，《學(xué)理論》，2012（32）.

[4]鄭磊：電影許可與司法審查：《蘋果》事件的兩個假說，《北京大學(xué)研究生日志》，2011（3）.

[5]江登琴：美國網(wǎng)絡(luò)色情刑事處罰的憲法審查——雷諾案的經(jīng)驗(yàn)與啟示，《國家檢查官學(xué)院學(xué)報》，2011年2月第19卷第一期.

作者簡介：

金蘭蘭（1989.04.12～），女，漢，河南省南陽市人，主要研究民商法。