我們需要什么樣的衡量標(biāo)準(zhǔn)

摘 要：利益衡量論興起于日本，由梁慧星引入國內(nèi)。作為一種主觀性較強的司法裁判方法，適用時需要有相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)。在利益多元化形勢下，人們對不同事件的利益取舍不同，如何確定衡量的標(biāo)準(zhǔn)儼然成為該理論面臨的難題。學(xué)者和法官在利益排序方面作了很多的努力，但至今仍無統(tǒng)一的答案。對學(xué)界流行的衡量標(biāo)準(zhǔn)進行深入的剖析，進而在此基礎(chǔ)上提出一些有意義的觀點，是當(dāng)下利益衡量研究的重點所在。

關(guān)鍵詞：利益衡量；標(biāo)準(zhǔn)；法律適用

一、利益衡量理論的提出

十九世紀(jì)末，耶林提出了利益衡量的基本模式，即在法律案件中，法官往往在開始時從原始角度去分析案件和案件過程，依據(jù)價值觀念、社會背景、經(jīng)濟發(fā)展等判斷和衡量案件當(dāng)事人所屬利害關(guān)系，最終判斷出要保護哪一個立場的當(dāng)事人。

二十世紀(jì)六十年代，日本學(xué)者加藤一郎提出利益衡量理論，他主張法官“在法解釋的最初判斷過程中，有意識地將既存的法規(guī)排除在外，首先以全部白紙的狀態(tài)對這一事件應(yīng)該如何處理加以考慮”[1]。作為小前提的事實不是客觀確定的，事實認(rèn)定具有多樣性和困難性，這需要對事實進行仔細(xì)的分析與探求。星野英認(rèn)為異質(zhì)利益的對立應(yīng)放在價值判斷中加以解決[2]。

利益衡量理論在90年代由梁慧星教授引入我國，并試圖將該方法應(yīng)用于實際法律案例。從此，利益衡量論成為我國民法研究的重要分支，也逐漸被應(yīng)用到法律案例中。但現(xiàn)階段對于利益衡量的研究還處于初級階段，未形成正式的研究學(xué)派，標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。

二、利益排序的努力及其困境

1.加藤一郎的困境

關(guān)于利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)，加藤一郎認(rèn)為，利益衡量的所有標(biāo)準(zhǔn)都是一種主觀的價值判斷，都是相對的。那些認(rèn)為利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，是“基于正確的世界觀所得出的正確的解釋”或者是“歷史的進步方向”之類的人，卻忘記了評價這些標(biāo)準(zhǔn)正確與否的標(biāo)準(zhǔn)是不存在的，其本身也是主觀的，因此所有的解釋都不過是復(fù)數(shù)解釋可能性中的一個。我們所追求的不該是正確的結(jié)論或者解釋，而毋寧是妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論或解釋[3]。在回應(yīng)學(xué)界批評的《關(guān)于“利益衡量論”的補論》一文中，他的態(tài)度有些松動，采取“近代法主義和功利主義”的立場，認(rèn)為利益衡量應(yīng)該是“站在歷史的社會的認(rèn)識之上，所做出的‘最大多數(shù)人的最大的幸福以及‘國民多數(shù)的意思之類的東西”?！芭c相信幾近于無內(nèi)容的近代普遍價值的自然法論或者新自然法論相比，歷史的潮流或者近代法應(yīng)有的樣態(tài)雖不是絕對的，但卻是有力的標(biāo)準(zhǔn)”。[4]

對于衡量的標(biāo)準(zhǔn)，加藤并未明確。他最初主張，任何判決都只是一個盡可能的妥當(dāng)，而非絕對正確的結(jié)論。這并不能否定利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)的意義。繼續(xù)追問，在兩種或者幾種判決方案中，我們又是憑借什么來取舍？如何判斷這種解決方案比另一種方案更妥當(dāng)？這種妥當(dāng)所站的角度及其合理性源于何處？面對這些層層的追問，加藤也試圖用“最大多數(shù)人的最大的幸福”、“國民多數(shù)的意思（一般意思）”、“歷史的潮流”、“近代法應(yīng)有的樣態(tài)”進行回答。顯然，這些原則是抽象與模糊的，也經(jīng)受不住更深層次的追問。加藤用模糊的抽象的原則去解釋“利益衡量論”中至關(guān)重要的問題，這也顯示出他在創(chuàng)建這一理論時出于智識上的無助導(dǎo)致的在處理理論難題時的無奈。

2.國內(nèi)法學(xué)界的努力和困境

利益衡量論引入我國后，在理論和實務(wù)界引起很大反響。關(guān)于利益的排序，國內(nèi)學(xué)者和法官也做出了努力。一般來說，法官在裁判中對利益進行綜合比較衡量后，合理地適用法律，讓優(yōu)先的一方勝訴，是利益衡量適用的理想狀態(tài)。但若在各種利益、價值難以分出優(yōu)劣時該如何取舍？利益衡量理論往往未能給出任何一般性的評判標(biāo)準(zhǔn)與價值序列。利益衡量的方法不能像數(shù)學(xué)圖表一樣機械的套用公式來獲得結(jié)論。實踐中利益衡量的方法往往是在個案中進行的，一旦涉足價值判斷問題，即會遭遇“價值判斷之可通約性”這一難題。我們無法為利益衡量建立一個像數(shù)學(xué)公式那樣的大一統(tǒng)的利益評價與取舍規(guī)則，究其根源在于利益本身是一種價值判斷，它隨著各種主觀，客觀標(biāo)準(zhǔn)不同而變化。

抽象地在不同類型的法律價值與利益之間做出排序，是不現(xiàn)實也無必要的。但這并不意味著所有的利益在發(fā)生沖突時不分先后順序，一并均等對待，亦不意味著不能進行任何質(zhì)的評價。關(guān)鍵是如何在個案中斟酌情勢，平衡各種法律價值?！胺ㄔ菏亲杂傻?，這并不意味著在判斷制定法是否合法時，法院可以自由地以它們自己的關(guān)于理性和正義的觀點來替代它們所服務(wù)的普通人的觀點。法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)?！盵5]多數(shù)國內(nèi)法學(xué)家都倡導(dǎo)引用德國法學(xué)家拉倫茨提出的利益衡量的基本原則來指導(dǎo)我國的司法實踐。具體包括：第一，假若法有一個“價值秩序”，如果在相互沖突的法益中，有一種法益較他種法益具有明顯的價值優(yōu)越性，那么，就應(yīng)該保護這種法益。第二，在大多數(shù)案件中，涉及位階相同的權(quán)利間的沖突，或者正因涉及的權(quán)利如此歧異，以至根本無從作抽象的比較時，法益衡量的方法一方面取決于應(yīng)受保護法益被影響的程度；另一方面取決于假使某種利益須讓步時，其受害程度如何。第三，適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制原則[6]。

從以上原則中我們可以得出，生命權(quán)、人格權(quán)優(yōu)先原則、生存權(quán)優(yōu)先原則、自由權(quán)優(yōu)先原則等是利益衡量的基本原則。類似的位階排序在我國司法裁判中也有一定體現(xiàn)。例如，最高人民法院2002年6月公布的針對《合同法》第286條建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)就是“生存權(quán)益優(yōu)于經(jīng)營權(quán)益”的明證[7]。我國實務(wù)部門也歸納出一些利益衡量的基本規(guī)則：①公共利益優(yōu)先保護的原則；②中立與平等保護原則；③有關(guān)于人的生存與發(fā)展的基本利益或底層需要；④對利益的價值判斷應(yīng)以實質(zhì)主義為核心；⑤堅持利益比較的基本序列，公共利益高于個人利益，不可彌補的利益高于可彌補的利益，人身利益高于物質(zhì)利益。[8]

三、不同角度的衡量標(biāo)準(zhǔn)

1.相對主義還是絕對主義

在衡量標(biāo)準(zhǔn)問題上，一直存在著兩種對立的立場——相對主義與絕對主義。持相對主義的加藤一郎認(rèn)為利益衡量的所有標(biāo)準(zhǔn)都是一種主觀的價值判斷，是相對的，那些認(rèn)為利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的“基于正確的世界觀所得出的正確的解釋”，或者“歷史的進步方向”之類的人，忽略了評價這些標(biāo)準(zhǔn)正確與否的標(biāo)準(zhǔn)本身是主觀的，因此所有的解釋都不過是復(fù)數(shù)可能性解釋中的一個，我們所尋求的應(yīng)是妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論或解釋。[9]

持絕對主義觀點的星野英一認(rèn)為，即使是持相對主義的學(xué)者也應(yīng)該去證明不存在客觀的價值，如果他沒有去做，那就意味著他想承認(rèn)那個價值自身的客觀妥當(dāng)性。[10]人類的尊嚴(yán)、精神的自由等普遍的價值都是第一等級的，是所有價值的基礎(chǔ)。其次是交易安全等價值。再次是更加細(xì)致的價值。但是星野也清醒的認(rèn)識到，即使建立起這樣一個價值的等級序列，也不能在進行司法裁決時只有唯一的正確的答案。因此仍需發(fā)展出一種超越個人偏好的價值標(biāo)準(zhǔn)。

2.內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)還是外在標(biāo)準(zhǔn)

利益衡量的內(nèi)在型標(biāo)準(zhǔn)即“法律是如此這般的進行判斷，那么這里也應(yīng)該如此這般的進行判斷”，[11]也就是要在法治的環(huán)境下，法律的范圍內(nèi)進行價值排序，解決糾紛。而利益衡量的外在型標(biāo)準(zhǔn)則是如加藤一郎所說，在最初的裁判過程中，應(yīng)該有意識的排除既存的法規(guī)，在一個全然白紙狀態(tài)下考慮如何解決這一問題。內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)注重既有法律規(guī)定對個案衡量的拘束，外在標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)超越既有規(guī)定，從裁判者立場做出判斷。即一個持司法克制的立場，重在如何解釋法律：一個持司法能動立場，重在如何解決糾紛。[12]

國內(nèi)司法界一致認(rèn)為，法律方法一般是站在維護法治的立場上，根據(jù)法律分析事實，解決糾紛的方法。法治主義要求法官必須對法律保持一種信仰的姿態(tài)，在面對案件事實的時候，法官的判斷必須首先是運用法律思維方法得出來的。即使忽略法治主義對法官姿態(tài)的要求，外在標(biāo)準(zhǔn)仍存難題。法官每一次面對案件都要進行白紙狀態(tài)下的利益衡量，增加了法官思考的信息費用，造成不必要的資源浪費。即使加藤后來提出“類型化處理”的解決方案，仍然達不到很好的效果。

3.專家立場還是普通人立場

利益衡量應(yīng)立足于法律專家立場還是普通人的立場？星野英一曾坦陳：“我和加藤一郎博士的共通點是，都主張即使是價值判斷，也最好應(yīng)該做出能夠?qū)虬匆话闳说某ＷR所進行的判斷來看是妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案解釋，都強調(diào)常識論。我依舊認(rèn)為，法律不應(yīng)該是法律家秘傳的技藝，對一般社會人之間的糾紛，應(yīng)做出讓當(dāng)事人及其周圍的人最大可能接受的解決，因此，常識結(jié)論非常重要?！盵13]由此可見，日本學(xué)者比較注重常人常識的立場與觀點，目的是達到社會治理的目的。但是，這里有一個疑問：即站在外行人或者常人的立場上之結(jié)果的不可把握性。尤其是在我國現(xiàn)在這種法治環(huán)境下，如何實現(xiàn)形式合法性和實質(zhì)合理性的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一是擺在法官面前的一道難題。

四、從具體案件看幾種衡量標(biāo)準(zhǔn)的抉擇

法官應(yīng)該適用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)去解決現(xiàn)實中存在的利益沖突？上面提出的各種利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)在具體案件中應(yīng)該如何抉擇？可通過典型案例來分析該如何選擇利益衡量標(biāo)準(zhǔn)。

四川瀘州法院的“張學(xué)英訴蔣倫芳案”即是法官運用利益衡量作出裁決的典型案例。在本案中，爭議的焦點是遺囑是否應(yīng)當(dāng)無效，如果認(rèn)定該份遺囑無效，才能認(rèn)定基于其產(chǎn)生的受遺贈權(quán)不成立。原告訴稱，其享有的受遺贈權(quán)具有明確適用的法律規(guī)則，即《繼承法》第十六條的規(guī)定。被告和一審法院和二審法院均以《婚姻法》第二條和第三條以及第四條法律規(guī)定來否認(rèn)張學(xué)英的受遺贈權(quán)。雖有不足，在此不予討論。但是，對判決結(jié)果具有決定性的是兩審法院均提出《民法通則》第七條和二審法院增加《民法通則》第五十八條的規(guī)定。公序良俗原則所體現(xiàn)的價值是保護秩序，也就是說，法官在進行利益衡量時，必須論證在本案中秩序價值高于自由價值。盡管二審法院在論證過程中有些許瑕疵，但其好的利用利益衡量進行價值判斷，得出妥當(dāng)?shù)呐袥Q結(jié)果。

綜上，法官首先依據(jù)的是相對主義的標(biāo)準(zhǔn)，是一種基于正確的世界觀所得出的正確的解釋，是順著歷史潮流發(fā)展的適應(yīng)現(xiàn)代社會主流價值的標(biāo)準(zhǔn)。其次，法官判決案件時，應(yīng)該在法律的范圍內(nèi)進行價值排序，解決糾紛，而非排除既存法規(guī)，在白紙狀態(tài)下解決問題。再次，法官在本案中解決案件爭議焦點時結(jié)合了普通人的思維和專家立場，使案件得到了妥當(dāng)?shù)奶幚斫Y(jié)果。

從本案的判決中，我們隱約可以窺探出我國司法實踐中法官在裁判案件時應(yīng)用利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)，但是這些標(biāo)準(zhǔn)并不是可以適用于所有案件的。我們究竟需要怎樣的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這有待于以后學(xué)界和司法實務(wù)界具體細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)。

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作者簡介：

鄧然（1989～），女，河南南陽人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院2013級法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。