論網(wǎng)絡(luò)誹謗的構(gòu)成特征

摘 要：網(wǎng)絡(luò)誹謗是以信息網(wǎng)絡(luò)為工具實施的侵害公民名譽權(quán)的誹謗行為，呈現(xiàn)出隱秘性強，傳播速度快，難以消除影響等特點。“散布”虛假信息的行為是誹謗罪實質(zhì)的實行行為，而并非復合行為；公職人員名譽權(quán)應(yīng)讓位于公民言論自由權(quán)及監(jiān)督批評權(quán)；量化標準不利于名譽權(quán)的實質(zhì)保護；不特定對象與間接故意的誹謗行為同樣需要刑法規(guī)制。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)誹謗；構(gòu)成要件；司法解釋

伴隨著網(wǎng)絡(luò)的普遍應(yīng)用，以網(wǎng)絡(luò)虛擬空間為依托和傳播媒介的新型犯罪方式日益出現(xiàn)，并在信息爆炸，“全民娛樂”的大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境背景下逐漸形成不容小視的新型犯罪模式，已然成為維護公民名譽權(quán)的重大挑戰(zhàn)。本文以刑法第二百四十六條誹謗罪為法律基礎(chǔ)，以最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月通過的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）為主要視角，就網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑法構(gòu)成要件相關(guān)問題進行探討。

一、網(wǎng)絡(luò)誹謗的行為方式

《刑法》第二百四十六條以“捏造事實誹謗他人”表述了誹謗罪的行為方式?！督忉尅分械?條又詳細的進行了了解釋，其中第三款——“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人論”這一款引發(fā)了學者們的大量討論。

第一種意見認為，刑法通說中的誹謗罪的實行行為是一個復合行為，捏造事實行為與散布行為是兩個不可分割的行為，要求行為人即捏造虛假事實，又散布才符合誹謗罪的犯罪構(gòu)成。①更有人認為如果單純的散布虛假信息，即使明知是對行為對象的誹謗信息，但并沒有捏造，也不構(gòu)成誹謗罪。②第二種意見則從本條法律解釋的性質(zhì)和合法性進行了評價。其認為“散布捏造的損害他人名譽的事實”與“捏造事實誹謗他人”的語意射程并不重合，認為這是不具備國民期待可能性的類推解釋，是刑法所不支持的；同時，表述中用“以”……“論”的句式，是屬于“注意規(guī)定”或“法律擬制”的構(gòu)成句式，在誹謗罪明確規(guī)定了實行行為的情況下，只能作為一種全新的行為方式的“法律擬制”來理解，然而兩高所做出的《解釋》并不具備制定法律擬制的權(quán)限，違背了法律保留的原則。

筆者認為，《解釋》中“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人論”是具有合理性的，原因在于散布行為才是誹謗罪實質(zhì)的實行行為，具有實質(zhì)上的同一性。對誹謗罪的實行行為的界定產(chǎn)生分歧是情有可原的，原因大致在于對構(gòu)成要件的理解不同。實行行為不僅強調(diào)是“刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為”，更需要具有一定的侵害法益的危險性作為實質(zhì)。③

就誹謗罪的兩個行為拆分來看，假設(shè)行為人僅僅捏造相關(guān)事實并保存于相關(guān)電腦文件中，并不散布，如此看來，單獨的捏造虛假事實行為，其并不存在多嚴重的社會危險性。誠然，將捏造的虛假信息散布后也并不是會立即的引起高度的危險，但相較于前行為，后行為的危險性，與危害結(jié)果的因果關(guān)系的密切程度都明顯提高，更符合實行行為的含義。此外，再從誹謗罪所保護的法益看，名譽權(quán)的損害與散布行為更為密切，僅捏造行為是遠遠達不到的。相反，沒有捏造虛假信息的行為，但明知是虛假信息而只單一散布的行為，又很難認為這對名譽權(quán)沒有產(chǎn)生任何不利影響。從實質(zhì)的角度來說，更適合將實行行為認定為散布行為這一后行為。

站在這一理論基礎(chǔ)上看，《解釋》第1條第三款是在原誹謗罪的行為方式基礎(chǔ)上，就網(wǎng)絡(luò)誹謗情況的具體解釋，并沒有脫離原誹謗罪法律條文，符合誹謗罪的犯罪構(gòu)成，也就不必認定為是法律擬制和類推解釋了。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗的行為對象相關(guān)爭議

1.如何平衡公職人員名譽權(quán)與公民憲法權(quán)利

近日“誹官”行為日益增加，政府機關(guān)的官員及公職人員的個人名譽權(quán)也確實面臨網(wǎng)絡(luò)誹謗的威脅。如何平衡公職人員的名譽權(quán)與公民的言論自由權(quán)成為一個問題。筆者認為應(yīng)降低對公職人員誹謗的入罪界限。國際上通行公職人員和公眾人物隱私權(quán)、名譽權(quán)減損原則，以讓位于公眾的監(jiān)督權(quán)和言論自由。在行使監(jiān)督和批評權(quán)時，因為群眾本不了解相關(guān)真相，也只能就表面現(xiàn)象進行猜測，所以難免存在內(nèi)容失實、抱怨、略微夸張等情況存在。如果就所有的行為都一致認定為誹謗行為，批評和監(jiān)督將無從說起，更不要說言論自由的實現(xiàn)。所以，對損害公職人員名譽權(quán)的不實言論中，應(yīng)當以自身的名譽權(quán)讓位于公眾，其不僅具有國際原則依據(jù)，且是公職人員具有不同于一般公民的資源地位所對應(yīng)的責任。當然，價值位階上的讓位不代表可以對公職人員無止盡無原則的誹謗。應(yīng)當認為，如果行為人在陳述虛假事實時出于公共目的，或者其中包含公共目的時；獲虛假事實中存在部分真實事實，滿足這些條件的時候才能放寬構(gòu)成誹謗的條件，否則對完全是虛假事實的誹謗行為，或純粹是針對公職人員個人，帶有個人目的的誹謗，同樣應(yīng)以誹謗罪進行規(guī)制。④

2.針對對象不特定的網(wǎng)絡(luò)誹謗是否需要刑法規(guī)制

法律規(guī)定誹謗罪針對對象特定的個人或者多數(shù)人，且損害的法益是人的名譽權(quán)。然后隨著網(wǎng)絡(luò)誹謗形成了一種新的誹謗模式。行為人并不針對特定的單位、團體、個人進行誹謗，而將其對象擴大到某種職業(yè)等不特定對象上。當網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)對某種職業(yè)的虛假誹謗信息，由于其行為對象的不特定性，不屬于誹謗罪規(guī)制范疇，如若這個時候其也不能歸納到傳播虛假信息罪中的“虛假恐怖信息”，且不符合網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的引起社會秩序混亂，這一行為刑法將無法規(guī)制，法律只能對其放任逐流。然而雖然沒有特定的對象，只是對某種行業(yè)、某種產(chǎn)品的誹謗，往往最終卻會造成相關(guān)的具體企業(yè)、具體個人來承擔名譽受損的后果，導致其銷售受損、名聲下降、從業(yè)困難等可見的具體的損害。⑤

三、量化標準與名譽權(quán)的實質(zhì)保護

《刑法》第246條第一款明確規(guī)定，捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重，才構(gòu)成誹謗罪。由此可見誹謗罪屬于情節(jié)罪，情節(jié)嚴重與否是構(gòu)成犯罪的重要條件。兩高《解釋》對“情節(jié)嚴重”進行了進一步的界定。主要的爭議點集中在“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”這一款上：①有人認為，誹謗信息的點擊瀏覽，皆是他人的行為，以他人的行為來界定誹謗行為人的行為程度，不具有說服力。⑥②有人認為信息被點擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)一般能反映出該信息被散布范圍的廣度。一般情況下，散布范圍越廣，被害人名譽受損害的程度越嚴重。這一量化標準具有司法實踐意義，能更好的將具體情況與法律相結(jié)合。⑦3、有人認為，“丟失槍支不報罪”中，作為構(gòu)成此罪的犯罪構(gòu)成一部分，造成的嚴重后果同樣由別人行為所導致的，對比網(wǎng)絡(luò)誹謗這一司法解釋，“丟失槍支不報罪”是法律先例。此外網(wǎng)絡(luò)誹謗信息的散布這一行為本身就與第三人的行為所相連，以具體量化的結(jié)果作為情節(jié)嚴重評判標準是合理的。⑧4、有人認為，500次轉(zhuǎn)發(fā)、5000次點擊背后所代表的量化程度是否合理是值得質(zhì)疑的。⑨

對于500次轉(zhuǎn)發(fā)，5000次點擊的具體量化標準，旨在說明“情節(jié)嚴重”與信息傳播的廣度具有密切關(guān)系。一方面有具體的量化標準便于實踐操作，好過于沒有任何標準而全憑執(zhí)法機關(guān)自由裁量，另一方面通過此條司法解釋，側(cè)面約束微博等具體網(wǎng)絡(luò)媒介中個別影響力巨大的公眾人物，使其更加注重言論的真實性，避免因為其影響力而誤導公眾，是有效的法律導向。然而正如個別學者所言，500次與5000次的理論依據(jù)依然有待考證，筆者認為此量化標準不利于實質(zhì)上名譽權(quán)的保護：

（1）對于名譽權(quán)這一人格權(quán)，要對其損害很難有一個具體的標準。如果在自己朋友和熟人所使用的私人論壇中受到誹謗，或許點擊僅僅只有100次，傳播廣度并不大，但對其本人而言已是世界傾覆顛倒，實質(zhì)上名譽受到了巨大的損害。如果此時也不符合誹謗罪其他“情節(jié)嚴重”的情形，那這僅有的100次點擊反而會成為誹謗者的抗辯事由而無法處罰。

（2）對于虛假信息的網(wǎng)絡(luò)傳播，具有一旦發(fā)布就幾乎無法挽回的性質(zhì)。即使事后將其從發(fā)布源刪除，同樣面臨已經(jīng)被保存、繼續(xù)傳播等風險，個人名譽權(quán)遭受到的侵害難以根本消除，如果以硬性數(shù)量為定罪標準，將放縱許多網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。

網(wǎng)絡(luò)工具的高傳播性特點決定了其與一般誹謗方式的不一樣。生活中，鄰里街坊、一般宣傳媒體和工具，都能夠較好的消除損害影響，然而在網(wǎng)絡(luò)中，網(wǎng)絡(luò)空間太過巨大，網(wǎng)絡(luò)信息繁雜且真?zhèn)坞y辯，不利于消除損害。且名譽權(quán)這一特殊法益，更突出表現(xiàn)在其一旦受損，并不是簡單靠控制損害源頭就能恢復的，往往產(chǎn)生不可逆的結(jié)果?；诖颂厥馇闆r，筆者認為應(yīng)當將著眼點放在是否在網(wǎng)絡(luò)上傳播這一初始行為，而不是考慮其抽象的危險，即一旦在網(wǎng)絡(luò)傳播虛假信息就符合情節(jié)嚴重，而不注重傳播后會有多少人點擊轉(zhuǎn)發(fā)。如此，一方面會較為徹底的保護名譽權(quán)法益，不會存在規(guī)制的盲區(qū)，另一方面，有利于司法實踐上的，便于解決了實際轉(zhuǎn)發(fā)、點擊的認定問題。

注釋：

①刑法學教材中持此觀點。如高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第483頁；陳興良：《規(guī)范刑法學》（第三版）下冊，中國人民大學出版社2013年版，第793頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第60頁。

②王作富：《刑法分則實務(wù)研究（中）》（第四版），中國方正出版社2010年版，第928頁。

③張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2014年版，第147頁。

④張明楷：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭議問題》，《中國法學》2015年第3期。

⑤于沖：《網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的實證分析和刑法應(yīng)對-10年來100個網(wǎng)絡(luò)誹謗案例為樣本》，《法學》2013年第7期。

⑥李曉明：《誹謗行為是否構(gòu)成誹謗罪不應(yīng)由他人行為來決定——評“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋》，《政法論壇》2014年第1期。

⑦杜曦明：《利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗罪實務(wù)問題研究》，《法律適用》2013年第11期。

⑧高銘暄，張海梅：《網(wǎng)絡(luò)誹謗構(gòu)成誹謗罪之要件——兼評“兩高”關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》，《國家檢察官學院學報》2015年第4期。

⑨崔惠玲：《網(wǎng)絡(luò)誹謗之我見》，《南京師范大學》2014年5月。

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[13]崔惠玲.網(wǎng)絡(luò)誹謗之我見[D].南京：南京師范大學，2014，5.

作者簡介：

朱郡臣（1991.7.11～ ），男，重慶市江津區(qū)，現(xiàn)就讀中國人民公安大學法學研究生刑法學方向。