淺析廣告薦證的相關(guān)法律問題

趙健旭

摘要：隨著《中華人民共和國廣告法》的修改、生效，目睹了“廣告虛假薦證”現(xiàn)象頻發(fā)的社會現(xiàn)狀，“廣告薦證”的相關(guān)法律問題引發(fā)了法律界的爭鳴。該文首先對“廣告薦證”進行概念性與原理性的闡釋。進而從廣告薦證責(zé)任制度展開，逐步分析了廣告薦證責(zé)任的法理基礎(chǔ)、歸責(zé)原則及責(zé)任類型。最后，文章結(jié)合廣告薦證的相關(guān)學(xué)理分析以及我國當(dāng)下的立法現(xiàn)狀，對我國廣告薦證責(zé)任制度的發(fā)展提出了兩點建議。

關(guān)鍵詞：廣告薦證；廣告薦證責(zé)任；法理基礎(chǔ)；歸責(zé)原則；責(zé)任類型

一、“廣告薦證”之概念厘清

美國是第一個規(guī)范使用“薦證”一詞的國家。美國《廣告薦證指南》中對“薦證”的界定所反映出廣告薦證的核心語義有二：第一，薦證的內(nèi)容是廣告主以外的其他人的廣告信息，即廣告薦證者在薦證中做出自身明確且獨立的意思表示；第二，薦證者的主體范圍可以包括個人、團體和其他組織。

新修訂的《中華人民共和國廣告法》對廣告代言人給出定義：“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或形象對商品、服務(wù)做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織?！痹摱x所反映出的“廣告代言”的內(nèi)涵與外延與美國的立法例中“廣告薦證”幾乎無異。出于論述的嚴謹性與學(xué)術(shù)概念的歷史傳承之考慮，本文在進行研究與論證時，采用“廣告薦證”這一語詞。

二、廣告薦證責(zé)任制度

廣告薦證實際上是在廣告內(nèi)容之上附加了一個說服力，進而引導(dǎo)消費者進行消費行為。這種薦證的說服力可以依賴于名人的吸引力、專家的權(quán)威性、主體的相似性與可靠度或者有關(guān)組織的集聚效應(yīng)。廣告薦證之說服力來源大相徑庭，但這種說服力能夠?qū)οM者的消費行為起到了引導(dǎo)和促進作用卻是薦證行為的共有之處。一旦薦證者在薦證中做出了虛假陳述，就可能誤導(dǎo)消費者的消費行為。那么對于消費者在此消費行為中因誤導(dǎo)而蒙受的利益損失，廣告薦證者必定難辭其咎。所謂廣告薦證責(zé)任就是指廣告薦證者為其虛假薦證行為對受該薦證行為誤導(dǎo)且造成直接物質(zhì)損害的第三人所承擔(dān)的責(zé)任。

我國《廣告法》第三十八條和第五十六條分別從積極和消極兩個角度對廣告薦證行為作出法律規(guī)制，它們共同構(gòu)成了我國立法意義上的廣告薦證責(zé)任制度的基本理念。但對于這一制度的法理探索遠不可止步于這兩個法律條款。下文將分別對廣告薦證制度的法理基礎(chǔ)、歸責(zé)原則與責(zé)任類型等制度的自生性問題展開論述。

（一）廣告薦證責(zé)任制度的法理基礎(chǔ)

1. 法的理念與宗旨

從法的理念的視角來看，正義似乎是法律價值的代名詞。但當(dāng)探討到正義的指向時，人們對其理解似乎又不一而足。查士丁尼在其《法學(xué)階梯》一書中的表述比較中肯：“正義是給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的愿望?！边@一表述在理念層面是不可辯駁的，其所流露出的正義的本質(zhì)屬性恰恰是正義的主體屬性。正義最終是要立足于人的意志本身，是要滿足人的應(yīng)得的內(nèi)在需求。而廣告的虛假薦證行為導(dǎo)致的結(jié)果卻往往是與消費者的應(yīng)得的內(nèi)在需求大相背離。因此，立法對這種行為加以規(guī)制不無道理。

2. “國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行”的法定原則

“國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行”是經(jīng)濟法的基本原則，該原則的內(nèi)容包括三點：經(jīng)濟法主體的法定，經(jīng)濟法主體行為的法定，經(jīng)濟法主體的行為的后果法定?！稄V告法》作為經(jīng)濟法的一個重要的部門法，其主體、行為及其后果同樣需要在立法中得到反映。而當(dāng)主體落實在廣告薦證者之上時，廣告薦證責(zé)任應(yīng)運而生?？梢?，廣告薦證責(zé)任制度的產(chǎn)生基于經(jīng)濟法的基本原則。

3. 廣告參與者的權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一原則

廣告薦證者在廣告制作的流程中是廣告活動的參與人，其享有從廣告主或者廣告經(jīng)營者那里獲得一定薦證報酬的權(quán)利。且薦證者往往可以依賴于自己的名譽與權(quán)威獲得高額的薦證報酬。而這些高額報酬最終會以生產(chǎn)成本轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品價格的方式施加到廣大的消費者身上。薦證者與消費者之間由此形成相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

對于薦證者而言，與獲取報酬權(quán)相對應(yīng)的義務(wù)主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，對薦證產(chǎn)品質(zhì)量的確認義務(wù)，廣告薦證者必須在做出廣告薦證行為之前對其薦證的相關(guān)產(chǎn)品進行試用、調(diào)查、測試等一系列合理程序，確定產(chǎn)品質(zhì)量與產(chǎn)品屬性后，方可根據(jù)自身的試用調(diào)查之結(jié)果做出廣告薦證行為。第二，對虛假薦證產(chǎn)品的造成消費者損害的賠償義務(wù)。

4. 信賴利益受保護原則

經(jīng)過廣告薦證的商品本身對于消費者而言也許并不必要，但消費者最終往往傾向于選擇薦證商品。這種傾向無論是從眾心理的作用，還是對于權(quán)威性的認可，歸根結(jié)底都是出于一種最根本的信賴機制。這種信賴利益無論是從民法的私權(quán)保護角度，還是經(jīng)濟法的秩序維護角度，都應(yīng)該受到法律的維護。被信賴者應(yīng)該對其做出的可信賴行為負責(zé)，同理薦證者需要對其虛假薦證行為負責(zé)。

（二）過錯原則作為廣告薦證責(zé)任的歸責(zé)原則

法理基礎(chǔ)是在宏觀法理念層面對制度構(gòu)建進行正當(dāng)性探索；但是作為一項責(zé)任制度，其具體落實離不開微觀層面上制度的細化。而廣告薦證責(zé)任制度的微觀細化最根本體現(xiàn)于其歸責(zé)原則。對于廣告薦證責(zé)任的歸責(zé)原則，學(xué)界觀點迥異，主要分為無過錯責(zé)任說與過錯責(zé)任說。

持廣告薦證責(zé)任歸責(zé)適用無過錯責(zé)任原則的學(xué)者分為兩派：一派持公平責(zé)任說，一派持嚴格責(zé)任說。公平責(zé)任說主張，消費者是在廣告薦證者的推薦與指引之下進行消費，那么在消費過程中，倘若其合法權(quán)益受到損害，消費者只能向廣告主主張損失賠償是有悖公平原則。作為薦證者，他們切實參與到了廣告活動中來，并且對消費行為產(chǎn)生了直接或間接的促進作用。因此，薦證者應(yīng)當(dāng)與廣告主共同承擔(dān)薦證責(zé)任。這既是對消費者的公平，從某種程度上也是對廣告主的公平。嚴格責(zé)任說以“食品安全類廣告”為切入點，認為基于當(dāng)下我國食品安全現(xiàn)狀，這種對國民生命安全造成嚴重威脅的廣告主和薦證者應(yīng)當(dāng)為自己的行為承擔(dān)嚴格責(zé)任，只有這樣才能在短期內(nèi)有效的規(guī)制食品安全問題，促進我國市場秩序的穩(wěn)定與發(fā)展。筆者認為，無過錯責(zé)任說對于廣告業(yè)的發(fā)展未免矯枉過正，真正的公平責(zé)任或者嚴格責(zé)任的承擔(dān)者實際上應(yīng)是廣告主，即產(chǎn)品生產(chǎn)者本身。作為廣告薦證者，他們只是起到廣告薦證的作用，而非產(chǎn)品生產(chǎn)作用。對其責(zé)任的歸責(zé)原則倘若是嚴格化，將會對我國廣告業(yè)的發(fā)展造成巨大沖擊。試想，如果這樣的法律一旦出臺，基于風(fēng)險與收益的衡量，還有哪個薦證者敢對任何一個廣告進行薦證？我們可能會面臨一個行業(yè)的毀滅，而這與發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的理念背道而馳。

筆者認為，廣告薦證責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)該是過錯責(zé)任原則。只有在薦證者本身有過錯的情況下，才能對其虛假薦證責(zé)任進行歸責(zé)。如果其沒有過錯，也堅持履行了自己應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，我們就不能再將此類責(zé)任強加到薦證者的頭上。這一歸責(zé)原則優(yōu)勢在于：其一，認定簡便，無論是對于廣告薦證者而言，還是對司法工作者而言，對于薦證者義務(wù)的明晰化處理將會對他們的行為做出最有直接的激勵與指引。其二，有利于我國廣告市場的繁榮發(fā)展，過錯責(zé)任的適用，使薦證者對其自身行為后果的合法與否具有全面的預(yù)見性，從而使他們樂于也敢于進入到廣告薦證的市場中，符合市場經(jīng)濟構(gòu)建的逐利本質(zhì)。其三，過錯責(zé)任歸責(zé)原則有利于我國市場經(jīng)濟的繁榮穩(wěn)定，過錯原則的衡量標(biāo)準(zhǔn)無非是對薦證者義務(wù)的細化，而義務(wù)的細化與履行將大量減少現(xiàn)實中虛假薦證現(xiàn)象的發(fā)生，消費者權(quán)益得到保護，經(jīng)濟法的目標(biāo)隨之達成，終將有利于市場經(jīng)濟的良性運轉(zhuǎn)。

（三）廣告薦證責(zé)任的責(zé)任類型

廣告薦證責(zé)任的責(zé)任類型主要分為兩個方面，一是法律責(zé)任，二是社會責(zé)任。而本文討論側(cè)重前者。談及廣告薦證法律責(zé)任類型時，有學(xué)者簡單的概括為經(jīng)濟法律責(zé)任。我們有必要先從法律部門的生成及其關(guān)系談起。

法律本質(zhì)上是基于其主體而存在的。法律部門的劃分也首先基于主體。對于平等主體之間的社會關(guān)系，一般運用傳統(tǒng)的民法來調(diào)整。對于不平等主體之間的社會關(guān)系（國家與公民之間），一般適用行政法與行政訴訟法來調(diào)整。對于極度扭曲之后的以上兩種社會關(guān)系，我們引入刑法的概念對其加以調(diào)整。三類法律部門的調(diào)整手段各異，基于這種差異，我們稱之為調(diào)整手段型的法律部門。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展與各類社會現(xiàn)象的頻發(fā)，我們發(fā)現(xiàn)存在一類社會關(guān)系，他們表面上看起來是平等的，但是實際上卻是不平等的。比如消費者與生產(chǎn)者之間的關(guān)系，勞動者與企業(yè)之間的關(guān)系，公民與排污者之間的關(guān)系。基于這類法律關(guān)系的專題性與緊迫性，我們建立起新的法律部門。這類法律部門之所以能夠獨立，不再是因為其調(diào)整手段的新穎別致，而是基于其調(diào)整對象（主體）的重要性。因而我們稱其為問題導(dǎo)向型法律部門。經(jīng)濟法、環(huán)境法、社會法就在此類。而對于問題導(dǎo)向型的法律部門，一般可以綜合運用調(diào)整手段型法律部門中的各類法律責(zé)任進行綜合調(diào)整，這是由其調(diào)整主體本身的跨越性和調(diào)整對象的復(fù)雜性所導(dǎo)致的。

此時，對于所謂的經(jīng)濟法律責(zé)任的疑問似乎有了相對明確的答案。經(jīng)濟法律責(zé)任包括對民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任三種責(zé)任類型的綜合運用。在新修訂的《廣告法》中對于法律責(zé)任的確定也分別反映在民事、行政與刑事三個領(lǐng)域中。

三、我國立法完善建議

薦證責(zé)任的存在將薦證行為從“唯利是圖”導(dǎo)向“優(yōu)勝劣汰”，薦證責(zé)任的落實則依賴于廣告薦證責(zé)任制度。新修訂的《廣告法》雖然對以往規(guī)定做出了極大的邁步；但在廣告薦證領(lǐng)域內(nèi)，法律制度設(shè)計仍存在極大的完善空間。筆者主要從廣告薦證者和廣告監(jiān)管者兩個角度提出建議。

（一）廣告薦證者事前審查程序的立法完善

廣告薦證者的主要義務(wù)包括事前對廣告產(chǎn)品進行事前個人審查和事后對損害結(jié)果進行救濟。對于后者，我國的法律規(guī)定已經(jīng)相對完善。但事前審查的義務(wù)之規(guī)定卻一直處于立法空白的狀態(tài)。盡管學(xué)術(shù)界與實務(wù)界認為廣告薦證者應(yīng)該在薦證產(chǎn)品之前對廣告進行試用，對產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)進行調(diào)研，確認產(chǎn)品質(zhì)量確實值得信賴后方可進行薦證行為。但現(xiàn)實中，并沒有任何一部法律對這一審查程序做出明確的規(guī)定。以至于廣告薦證者本身在薦證產(chǎn)品時也不知道應(yīng)盡什么義務(wù)？這種法律的不可預(yù)見性有違法理。因此，對于事前的審查義務(wù)，法律有必要采用明示的方式予以規(guī)定。此外，考慮到薦證者專業(yè)性不強或者產(chǎn)品負面作用顯現(xiàn)周期較長等因素，虛假廣告更正制度也許應(yīng)該得到立法者的重視。

（二）完善廣告監(jiān)管體系建設(shè)

廣告監(jiān)管體系主要包括行政監(jiān)管與行業(yè)自律監(jiān)管。對于行政監(jiān)管而言，現(xiàn)階段主要存在兩個問題。第一，監(jiān)管審查不到位，對于廣告及相關(guān)產(chǎn)品的審查過于重視形式要件而忽視實質(zhì)要件。對于廣告的監(jiān)管強度應(yīng)該與對產(chǎn)品的監(jiān)管放到同等重視的程度。第二，行政執(zhí)法者自身問題突出，行政執(zhí)法隊伍的建設(shè)也有待增強。對于行業(yè)的自律監(jiān)管而言，至今尚未提升到立法的層面中來，建立起行業(yè)自律的監(jiān)管體系，通過間接監(jiān)管的方式對廣告薦證行為及其他廣告行為進行監(jiān)督和管理。這樣既可以增強廣告業(yè)自身的共同體建設(shè)，又促進監(jiān)管程度的提升，還能夠節(jié)約執(zhí)法成本。隨著社會征信體系的建設(shè)，也可以考慮把廣告薦證行為與社會信用狀況掛鉤，通過風(fēng)險責(zé)任機制，為廣告薦證行為的監(jiān)管提供更大的便利。

（作者單位：中山大學(xué)法學(xué)院）