我國證券公司市場準入的現(xiàn)狀與建議

郭尹捷

【摘 要】本文從證券公司主體準入和業(yè)務準入兩個角度出發(fā)，結(jié)合國外立法實踐，探究我國證券公司市場準入的現(xiàn)狀，并提出相關建議。文章分為四部分。第一、三部分區(qū)分內(nèi)資、合資證券公司，對我國證券公司主體準入和業(yè)務準入的現(xiàn)行規(guī)定進行梳理，并在第二、四部分提出以上海自貿(mào)區(qū)為試點，放寬主體準入限制，提高外資持股比、簡化業(yè)務審批程序、開展金融混業(yè)經(jīng)營、拓寬證券業(yè)務范圍等意見。文章立足于實務，從實踐的角度探究提高我國證券服務業(yè)水平的途徑。

【關鍵詞】證券公司；市場準入；自貿(mào)區(qū)；金融混業(yè)

市場準入是體現(xiàn)一定市場發(fā)育發(fā)展程度和市場管理理念的法律制度， 隨著社會經(jīng)濟法發(fā)展而發(fā)展i。如今的資本市場與上個九十年代相比有了巨大的發(fā)展，我國對證券業(yè)的準入限制也應有所放松。2014年發(fā)布《國務院關于進一步促進資本市場健康發(fā)展的若干意見》（下面簡稱“新國九條”）中已明確提到要放寬證券期貨服務業(yè)的業(yè)務準入，逐步提高證券期貨業(yè)務的對外開放水平。ii上海自貿(mào)區(qū)作為我國金融改革的先行試點，先后發(fā)布了多份文件，支持資本市場的深化改革，擴大對外開放。2015年10月出臺的“金改30條”，更是進一步提高了證券業(yè)的對外開放程度，優(yōu)化證券業(yè)務準入。

本文將從我國證券公司的主體準入限制與業(yè)務準入限制兩個角度出發(fā)，結(jié)合國外的立法實踐，分析我國證券業(yè)準入的現(xiàn)有狀況，以上海自貿(mào)區(qū)為立足點，為放寬我國證券公司的市場準入提出若干意見。

一、證券公司主體的準入

（一）證券公司準入制度的現(xiàn)行規(guī)定

我國對設立內(nèi)資證券公司和合資證券公司有著不同的要求，散見于《證券法》、《證券公司監(jiān)督管理條例》、《證券公司設立子公司試行規(guī)定》、《外資參股證券公司設立規(guī)則》等法律法規(guī)與部門規(guī)章中。另外，《2015年外商產(chǎn)業(yè)指導目錄》、《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》（即2015年負面清單）、《內(nèi)地與香港（澳門）關于建立跟更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排》補充協(xié)議十（下面簡稱“CEPA補充協(xié)議十”）等文件，主要規(guī)范合資證券公司的股權比例。

截止2015年7月為止，我國共有118家證券公司，其公司形式可為股份有限公司與有限責任公司。我國對證券公司的設立采取許可制度，具體要求如下：

1.公司注冊資本要求：

數(shù)量上，《證券法》對從事不同業(yè)務的證券公司的注冊資本有不同的要求。其中從事經(jīng)紀，投資咨詢，財務顧問之一，注冊資本最低限額為五千萬元；從事承銷保薦，自營，資產(chǎn)管理，其他之一的，注冊資本最低限額為一億元；從事承銷保薦，自營，資產(chǎn)管理，其他業(yè)務中兩項以上的，注冊資本最低限額為人民幣五億元。iii

形式上規(guī)定必須為實繳資本，需驗資證明。證券公司股東的非貨幣財產(chǎn)出資總額不得超過證券公司注冊資本的30%（經(jīng)營過程中，債權轉(zhuǎn)股權不受該限制）。

2.對股東資質(zhì)的要求：

《證券法》124條規(guī)定主要股東具有持續(xù)盈利能力，近三年沒有重大違法違規(guī)記錄，信譽良好，擁有不低于人民幣二億元的凈資產(chǎn)。然而，目前并沒有相關文件明確主要股東的界定，且該項要求中“持續(xù)盈利能力”排除了個人成為主要股東的可能性。iv

3.對從業(yè)人員與高管的要求

除了對董監(jiān)高的具備任職資格有正面要求之外，相關法律法規(guī)還規(guī)定了董監(jiān)高的禁止性規(guī)定，即證券公司的董監(jiān)高不得有《證券法》131條和《公司法》141條規(guī)定的違法違紀現(xiàn)象。

4.其他要求

如證券公司應當有營業(yè)場所和完善的風險和內(nèi)控制度等。

（二）合資證券公司的準入條件

在目前我國118家證券公司中，共有11家為外資參股。合資證券公司除了要滿足以上一般要求之外，還要滿足以下要求等：

（1）出資比例的限制：2011年的《外商產(chǎn)業(yè)指導目錄》仍將證券公司外資比例限定在1/3以下。直到2012年修訂后的《外資參股證券公司設立規(guī)則》才首次將外資比例上升到49%。2013年的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》沒有突破該49%的限制。

（2）對境外股東的限制：境外股東所在地區(qū)必須已和中國證監(jiān)會或其認可的機構(gòu)簽訂定證券監(jiān)管合作諒解備忘錄v。且至少有一名是具有合法的金融業(yè)務經(jīng)營資格的機構(gòu)。另外，其近3年各項財務指標符合所在國家或者地區(qū)法律的規(guī)定和監(jiān)管機構(gòu)的要求。

（3）對境內(nèi)股東的限制：合資證券公司的境內(nèi)股東中，應當有1名是內(nèi)資證券公司。但有特殊例外，2016年10月出臺的金改40條取消了對設立在自貿(mào)區(qū)的合資證券公司，內(nèi)資股東需為證券公司的要求。

值得注意的是，CEPA補充協(xié)議十中，對港澳資設立合資證券公司有更加優(yōu)惠的規(guī)定。

二、放寬證券公司主體比例，提高證券也開放水平

（一）多元證券公司出資主體，修改《證券法》中對股東“持續(xù)盈利能力”的要求

目前我國證券公司的股東多為國有控股公司、金融集團等，成分較為單一，這與我國對證券公司股東的要求過于嚴格有關。證監(jiān)會在2014年發(fā)布的《關于進一步推進證券經(jīng)營機構(gòu)創(chuàng)新發(fā)展的意見》提到，要支持民營資本、專業(yè)人員等各類符合條件的市場主體出資設立證券經(jīng)營機構(gòu)。對此，務必要對現(xiàn)行的《證券法》中對股東資質(zhì)要求部分進行一定修改：如修改主要股東“持續(xù)盈利”能力的限制?！俺掷m(xù)盈利”的條件過于苛刻，一般的中小企業(yè)等民營機構(gòu)很難具備，如果改為“持續(xù)經(jīng)營能力”便更加恰當。另外該條規(guī)定直接排除了個人成為主要股東的可能性。

而借鑒其他的地區(qū)的立法實踐，如英國、香港、臺灣等均認可了證券公司的股東可以為自然人。以臺灣為例，臺灣的《證券商設置標準》第4條對證券商之發(fā)起人的禁止性規(guī)定大部分都是針對個人而非法人，如“無行為能力、限制行為能力或受輔助宣告尚未撤銷者”不能為證券商發(fā)起人。

（二）提高效率，處理好主體準入與業(yè)務準入的關系

目前，我國新設證券公司開展業(yè)務在程序上實行兩次準入，分別是設立證券公司的主體準入與開展證券業(yè)務的業(yè)務準入。為了提高效率，應區(qū)別主要證券業(yè)務（承銷、自營、經(jīng)紀）與證券相關業(yè)務、證券專營機構(gòu)（證券公司）與證券兼營機構(gòu)（基金公司等金融公司），證券等專營機構(gòu)在許可設立時應一并取得主要證券業(yè)務資格，證券公司從事其他相關業(yè)務或其他金融機構(gòu)從事證券業(yè)務，需單項逐項獲得業(yè)務牌照。在其他金融機構(gòu)，如期貨公司中，已有類似的實踐。期貨公司主要有期貨經(jīng)紀業(yè)務、自營業(yè)務、境外期貨經(jīng)紀業(yè)務等。《期貨公司監(jiān)督管理辦法》第十三條明確規(guī)定了：按照本辦法設立的期貨公司，可以依法從事商品期貨經(jīng)紀業(yè)務。將主體準入與商品期貨經(jīng)紀業(yè)務準入合二為一。

（三）進一步擴大外資持股比，優(yōu)化外資出資方式

缺乏控股權一直是合資券商中外資的最大痛點，也導致的合資券商中股東之間的磨合沖突。

我國雖不斷地提高外資在合資證券公司中的比例，但步伐仍過小，比重不夠大?！敖鸶摹?0條，取消了合資證券公司內(nèi)資股東為證券公司的要求，但仍將外資持股比例限定在49%。反觀國際上的實踐，早在1997年《全球金融服務協(xié)議》簽訂時，多數(shù)發(fā)達國家都充分保證了外國金融機構(gòu)進入本國，對外國資本所占的份額沒有任何限制，如歐共體當初所提交的具體承諾減讓表；同樣，我國臺灣地區(qū)的減讓表中也未對外資比例作出限制。

在出資方式上，目前的合資證券公司中境內(nèi)股東可以用現(xiàn)金、經(jīng)營中必需的實物出資；境外股東則必須以自由兌換貨幣出資。這排除了境外股東以實物出資的方式vi。這排除了境外股東以持有的境內(nèi)股票或債券出資，或者境以債權換股權的這種方式參股合資證券公司。應進一步優(yōu)化外資股東的出資方式。

三、證券公司業(yè)務的準入

（一）證券公司業(yè)務準入的一般規(guī)定

主體準入是指證券公司獲準設立，業(yè)務準入則是指獲準經(jīng)營業(yè)務，境外通常以牌照指代。vii為了落實對證券公司的事前監(jiān)管，防范金融風險，我國對證券公司業(yè)務采取許可制度?！蹲C券法》、《證券公司業(yè)務范圍審批暫行規(guī)定》對證券業(yè)務的準入做出概括性規(guī)定，而具體業(yè)務準入的要求散見于證監(jiān)會的其他文件之中。

從對證券公司的資質(zhì)條件上，證券法對證券公司申請經(jīng)營常規(guī)業(yè)務有注冊資本的硬性規(guī)定（上文已涉及，這里不再贅述）；對于申請創(chuàng)新業(yè)務，應當對創(chuàng)新業(yè)務的進行充分的評估論證。

從業(yè)務準入的程序上來看，證監(jiān)會對證券公司申請業(yè)務有著嚴格的時間間隔控制。除證監(jiān)會另有規(guī)定外，新設公司不得申請4種以上的業(yè)務；增設業(yè)務，須在獲得證券業(yè)務許可證后持續(xù)經(jīng)營一年以上，且距上次申請增設獲準6個月以上。

（二）合資證券公司的業(yè)務準入

從規(guī)范性文件的層面上來看，WTO服務貿(mào)易具體承諾減讓表中，我國承諾加入后3年，允許成立的合資證券公司從事（不通過中方中介）A股的承銷，B股和H股及政府和公司的債券的承銷和交易；2002年制定的《外資參股證券公司設立規(guī)則》中就在WTO承諾的基礎上添加了外資股的經(jīng)紀、債券的經(jīng)紀和自營和中國證監(jiān)會批準的其他業(yè)務；2007年修訂的“規(guī)則”中又添加了債券的保薦這一項。

然而，從目前的業(yè)務實踐上來看，截至2015年7月為止，11家合資證券公司中，除了中金、中銀國際、光大最終實為內(nèi)資控股的之外，僅瑞銀、高盛高華為全牌照經(jīng)營，其他合資機構(gòu)多數(shù)僅有證券的承銷與保薦資格。常規(guī)業(yè)務何況如此，合資機構(gòu)更無緣染指創(chuàng)新業(yè)務。

四、下放審核權限，拓寬證券業(yè)務范圍

（一）取消、下放部分業(yè)務審核，簡化業(yè)務準入程序

1、證券法125條審批主體的擴大：

《證券法》第125條將證券業(yè)務的許可集中于中國證監(jiān)會，這不僅與實踐不符，也阻礙了證券業(yè)創(chuàng)新業(yè)務的發(fā)展?？v觀各家證券公司2014年年度報告，在其取得的各項單項業(yè)務資格中，有不少已經(jīng)不再由中國證監(jiān)會審批決定。以廣發(fā)證券為例，其2014年年報中所列明的48項單項業(yè)務資格中，有8項為證監(jiān)會批準，5項由廣東證監(jiān)局批準，8項由中國證券業(yè)協(xié)會批準，7項由上交所批準，3項由深交所還有其他多項由中國人民銀行、中國金融期貨交易中心等批準。從另一層面上講，2011年開始，中國證監(jiān)會三次發(fā)布公告，將證券公司“增加或者減少證券經(jīng)紀，證券投資咨詢，與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問，證券自營，證券資產(chǎn)管理，證券業(yè)務”等的常規(guī)業(yè)務的許可權限下放至證券公司住所地的派出機構(gòu)。因此，應將《證券法》對125條進行修改，將審批主體擴大至中國證監(jiān)會及其授權的主體。

2、下放審批權限，鼓勵業(yè)務創(chuàng)新：

創(chuàng)新是一個民族進步的靈魂，證券業(yè)的良好發(fā)展與證券業(yè)務的創(chuàng)新息息相關。目前，我國證券市場的創(chuàng)新主要源自于政府自上而下的推動。viii 證券公司產(chǎn)品創(chuàng)設能力嚴重不足，缺乏對接投融資的產(chǎn)品，難以滿足企業(yè)和居民的投融資需求ix。這很大一部分，是由于對證券創(chuàng)新業(yè)務實行嚴格的審批制度，且審批權限集中于證券會。為了推進證券業(yè)務創(chuàng)新發(fā)展，可以通過證監(jiān)會向證券交易所、證券業(yè)協(xié)會等自律團體釋放權力，例如對于創(chuàng)新業(yè)務產(chǎn)品的認定權授予證券交易所，對部分創(chuàng)新業(yè)務事項可優(yōu)先考慮由證券業(yè)協(xié)會業(yè)務規(guī)則規(guī)定。x甚至可以考慮對新設在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的證券公司，采取創(chuàng)新業(yè)務“負面清單”模式。具體規(guī)定哪些證券活動不可以做，沒有明確的都可以做，激發(fā)證券公司的創(chuàng)新積極性。

3、部分審批制度改備案：

證券業(yè)務的范圍極為廣泛，對于一些業(yè)務模式簡單、易于控制、風險程度較低的，可以考慮采取備案制度，并將權力下放至行業(yè)協(xié)會或地方證監(jiān)會等。實踐證明，簡化業(yè)務準入程序，化審批為備案，有助于證券業(yè)務的迅速發(fā)展。以資產(chǎn)管理制度為例，2012年《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務規(guī)范》將資產(chǎn)管理制度由審批制轉(zhuǎn)為備案制，并由中國證券業(yè)協(xié)會承接證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務和定向資產(chǎn)管理業(yè)務。實行備案制后，證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務規(guī)模迅速擴大。2012年比2011年增長了569.96%。

（二）開展金融混業(yè)試點，允許商業(yè)銀行進入證券業(yè)

早在2014年國務院《關于進一步促進資本市場健康發(fā)展的若干意見》中就提出“支持符合條件的其他金融機構(gòu)在風險隔離基礎上申請證券期貨業(yè)務牌照”；2015年3月6日，證監(jiān)會發(fā)言人稱，日前正在研究商業(yè)銀行等機構(gòu)申請證券業(yè)務牌照的制度；2015年10月30日發(fā)布的金改40條中，雖僅明指證券期貨公司之間的交叉持牌，但其提出探索開展金融業(yè)綜合金融，設立金融控股公司，實為商業(yè)銀行取得證券牌照提供了口徑。

1993年《關于整頓金融秩序的決定》嚴格界定了我國“銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)”分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管“的局面，后續(xù)的《商業(yè)銀行法》、《證券法》等也肯定了這一原則。我國現(xiàn)階段的法律明確規(guī)定了銀行不得從事信托投資和股票業(yè)務。然而，借鑒發(fā)達國家的經(jīng)歷，縱觀當今國際金融業(yè)，金融混業(yè)經(jīng)營已經(jīng)成為一項不可逆轉(zhuǎn)的潮流。銀行業(yè)與證券業(yè)的混業(yè)經(jīng)營，在風險隔離和控制完善的情況下，對兩個行業(yè)均有好處。

目前為止，國際上有三種金融混業(yè)模式，分別是：以美國為代表的金融控股公司；xi以德國為代表的全能銀行；以英國為代表的銀行控股公司。其中德國的全能銀行模式有其特殊的歷史背景。該種模式在銀行內(nèi)部設立證券部門，銀行直接獲取券商牌照，“一人多牌“，行業(yè)風險傳遞可能性較高，對于初涉混業(yè)經(jīng)營的我國不甚適用。而金融控股公司模式與銀行控股公司模式則對我國的混業(yè)實踐有較大的借鑒意義。

《商業(yè)銀行法》第43條明確禁止銀行在境內(nèi)從事股票活動xii，實踐中我國銀行只能通過境外子公司曲折地進入到證券業(yè)中。如2002年在上海成立的中銀國際證券有限公司，其控股股東中銀國際控股有限公司是中國銀行于1999在香港成立的全資子公司。但若想在境內(nèi)直接設立或參股證券公司經(jīng)營證券業(yè)務，在當前無法突破法律限制的情況下，不可行。因此，英國式的銀行控股公司模式也不可取。相對而言，采用美國式的金融控股集團可在既成的法律框架下，實行金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營。實際上，我國金融業(yè)中已有與金融控股公司模式類似的例子。如光大集團、平安集團等。

然而，由于我國并沒有出臺相關的法律法規(guī)定義“金融控股公司”的法律地位，實踐中出現(xiàn)的各類金融控股公司仍未名正言順；而立法的真空也可能會導致金融控股公司利用其復雜的架構(gòu)，利用監(jiān)管真空而套利或規(guī)避法律規(guī)制。如光大集團董事長唐雙元先生在全國十二屆三中全會中提到的，“為了規(guī)范和引導金融控股公司健康發(fā)展，有必要制定《金融控股公司法》明確金融控股公司的法律地位。

提高我國證券服務業(yè)的競爭力，放寬行業(yè)準入，通過金融控股公司模式的試點，將允許銀行等金融機構(gòu)進入證券領域，對于加強我國證券業(yè)的實力與國際競爭力有重要的意義。

五、結(jié)語

證券業(yè)作為金融業(yè)的重要組成部分具有專業(yè)性強、信息極度不對稱、高風險的特點，這也決定了我國對證券公司實行嚴格的準入限制。xiii然而，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，我國的資本市場已經(jīng)逐漸走向成熟，對證券業(yè)準入的限制也應逐步放松。借上海自貿(mào)區(qū)金融改革之際，對證券公司的設立與業(yè)務開展的規(guī)定進行突破性改革，對提高我國證券業(yè)服務水平和開放水平有重要的意義。

注釋：

i吳弘：《 市場準入制度的理論基礎》，載《經(jīng)濟法研究》第7卷.

ii 見2014年《國務院關于進一步促進資本市場健康發(fā)展的若干意見》第17、22條.

iii 見《中華人民共和國證券法》第127條.

iv 參見華東政法大學課題組：《證券公司與證券服務機構(gòu)法律制度完善研究》，載《證券法苑》2014第10卷.

v 截止2015年6月，中國證監(jiān)會已相繼同58個國家和地區(qū)的證券期貨監(jiān)管機構(gòu)簽署了62個監(jiān)管合作諒解備忘錄.

http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/gjb/jghz/201508/t20150807_282485.html .

vi 《外資參股證券公司設立規(guī)則》第九條：境內(nèi)股東可以用現(xiàn)金、經(jīng)營中必需的實物出資；境外股東應當以自由兌換貨幣出資.

vii 參見華東政法大學課題組：《證券公司與證券服務機構(gòu)法律制度完善研究》，載《證券法苑》2014年第10卷.

viii 胡恒送：《新形勢下證券公司投資銀行業(yè)務轉(zhuǎn)型發(fā)展研究》，載《管理現(xiàn)代化》2015年04期.

ix 張晨暉等：《完善證券公司經(jīng)營范圍，拓寬證券行業(yè)發(fā)展空間》，載：《創(chuàng)新與發(fā)展：中國證券業(yè)2013年論文集》，中國財政經(jīng)濟出版出版社2014年版.

x 李安安：《祛魅與重構(gòu)：金融創(chuàng)新的法律困局及其突圍—以資本市場為中心的觀察》，載《證券法苑》2013年第9卷.

xi《巴塞爾條約》中《對金融控股集團的監(jiān)管原則》對金融控股公司的定義：1.從事不同業(yè)務的金融機構(gòu)隸屬于同一控制主體并在集團公司的控制下各自開展業(yè)務；2.完全或主要從事金融業(yè)務并提供金融服務；3.在綜合化經(jīng)營的格局下提供專業(yè)化服務，各子公司在法律和經(jīng)營上相對獨立。

xii 中國國際金融股份有限公司除外，為國家特批設立.

xiii吳弘：《市場準入制度的理論基礎》，載《經(jīng)濟法研究》2010年第7卷.