淺析銀行保證金擔保存在風險隱患及防范措施

摘 要 隨著金融行業(yè)競爭的日趨激烈，保證金擔保模式在商業(yè)銀行中應用越來越廣泛，但在目前我國的法律中，對于保證金擔保模式卻沒有進行明確規(guī)定，導致保證金擔保業(yè)務在操作中存在較大風險。本文主要結合保證金存在的風險，提出具體的風險防范措施，使得銀行權益得以保障，促進金融信貸秩序的穩(wěn)健運行。

關鍵詞 保證金 優(yōu)先受償 法院扣劃

作者簡介：揭莉莉，廣州花都稠州村鎮(zhèn)銀行。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-091-02

隨著市場發(fā)展的日趨多樣化，為滿足市場需求，銀行不斷創(chuàng)新多種信貸產(chǎn)品，其中通過保證金提供擔保則是重要的創(chuàng)新之一，為銀行業(yè)務發(fā)展發(fā)揮著重要作用。但由于目前法律法規(guī)對保證金性質界定的不明確以及擔保有效性等問題，導致保證金存在一定的風險隱患。本文主要結合實踐操作中存在的問題，根據(jù)我國法律相關規(guī)定，分析銀行保證金的類型，存在的風險，以及提出對應的風險防范措施。

一、保證金擔保的概況

（一）保證金擔保的概念

保證金擔保是指為擔保債務或履約、投標等行為的履行，由債務人或者第三人將金錢存入銀行的指定賬戶，當發(fā)生債務未履行或者其他合同約定的違約情形時，債權人有權就該保證金優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。

（二）銀行常見保證金類型

一是債券類的保證金，如：1.擔保公司為其所擔保的銀行債權所提供保證金擔保，即擔保公司在對多個對象提供保證擔保時，會存入一定比例的保證金作為附加擔保；2.在聯(lián)保貸款中聯(lián)保個體提供的貸款保證金，即多人組成的聯(lián)保貸款中，要求個體各存入一定比例的保證金作為附加擔保；3.在按揭貸款中開發(fā)商提供階段性擔保提供的保證金，即在按揭貸款中，房產(chǎn)因未能辦理房產(chǎn)證而沒有辦理抵押登記前，由開發(fā)商提供階段性保證，同時存入一定比例保證金作為附加擔保。

二是擔保類的保證金，包括保函或信用證業(yè)務保證金等，保函或信用證是指銀行為申請人的履約行為、投標行為、預收款行為或融資性債務提供擔保，而申請人提供反擔保的方式則是在銀行存入一定比例的保證金。

三是付款類保證金，主要指銀行承兌匯票承兌業(yè)務。即申請人在申請開立銀行承兌匯票業(yè)務時，需在銀行存入一定比例的保證金作為擔保，當票據(jù)到期，如申請人未能存入足額的資金導致銀行代為付款時，銀行有權扣劃保證金。

二、現(xiàn)行法律關于保證金擔保的規(guī)定

在我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中，主要有以下關于保證金的規(guī)定：一是最高人民法院作出的對信用證開證的保證金以及銀行承兌匯票保證金的凍結和扣劃問題的規(guī)定，二是《擔保法》司法解釋對于特定化金錢擔保方式的規(guī)定。具體內(nèi)容如下：

一是最高人民法院作出的《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》中對于凍結、扣劃信用證開證保證金的問題規(guī)定如下： “人民法院在審理或執(zhí)行案件時，依法可以對信用證開證保證金采取凍結措施，但不得扣劃。如果當事人認為人民法院凍結和扣劃的某項資金屬于信用證開證保證金的，應當提供有關證據(jù)予以證明。

二是最高人民法院、中國人民銀行作出的《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構協(xié)助執(zhí)行的通知》中第九條規(guī)定：“人民法院依法可以對銀行承兌匯票保證金采取凍結措施，但不得扣劃。如果金融機構已對匯票承兌或者已對外付款，根據(jù)金融機構的申請，人民法院應當解除對銀行承兌匯票保證金相應部分的凍結措施；銀行承兌匯票保證金喪失保證功能時，人民法院可以依法采取扣劃措施?！?/p>

三是最高人民法院作出的《關于適用（擔保法）若干問題的解釋》第八十五條規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償?！?/p>

三、存在的風險隱患

從我國目前已有的規(guī)定來看，《物權法》和《擔保法》中均沒有對保證金擔保進行規(guī)定，而司法解釋也僅局限于對信用證業(yè)務和銀行承兌匯票業(yè)務的凍結和扣劃問題進行了規(guī)定，對于金錢擔保的規(guī)定也比較含糊，那么對于保證金在實務中操作就存在一定的風險隱患。

（一）法律不完善的風險

目前我國法律只有最高人民法院《關于適用（擔保法）若干問題的解釋》第八十五條對特定化的金錢擔保進行了規(guī)定，但是也只是比較籠統(tǒng)的規(guī)定，即保證金擔保屬于何種擔保方式、如何定義特定化、怎樣才算移交占有等都沒有詳細說明。那么在司法實踐中，由于金錢較于其他動產(chǎn)和不動產(chǎn)的特殊性，如部分銀行的保證金會開立在債務人名下，保證金有時也分為定期保證金和活期保證金，那么，對于保證金的認定就會容易發(fā)生爭議。由于各地法院認識理解的不同，對于保證金擔保的處理就會大不相同，如對于活期保證金，可能會被認為沒有特定化，對于開立于債務人名下的保證金，也可能被認定為沒有實現(xiàn)真正意義上的移交占有，從而導致實務操作中存在一定的風險。

（二）被有權機關查封、凍結甚至扣劃的風險

由于法律中規(guī)定了信用證和銀行承兌匯票的保證金不得扣劃，但對于其他類型的保證金在法律層面卻沒有明確規(guī)定。而且銀行承兌匯票保證金及信用證保證金雖不能扣劃，但也會出現(xiàn)查封、凍結情況。在實踐中，銀行與執(zhí)法機關之間，就會容易產(chǎn)生沖突和糾紛。銀行會主張保證金已提供質押擔保，拒絕凍結或扣劃，但法院可能會認定保證金不符合最高院規(guī)定的可以優(yōu)先受償?shù)姆秶?，而要求凍結或扣劃。那么，對于銀行來說，原有的擔保措施沒辦法落實，就會出現(xiàn)脫保的情況下，銀行的利益也會無法得到保障。

（三）保證金沒有特定化的風險

按照我國《物權法》及《擔保法》司法解釋的規(guī)定，動產(chǎn)質押應為特定化的動產(chǎn)，而保證金質押成立的前提也應為特定化的金錢，否則，由于金錢的特殊性，如未能特定化，將會違反《物權法》規(guī)定的一物一權的原則。所以如何特定化，在操作中如未能嚴格落實，也會產(chǎn)生風險。在銀行實務操作中，部分保證金存入一般賬戶，或者雖存入了指定的保證金賬戶，但可能為活期的保證金賬戶，賬戶內(nèi)的資金可以自由進出，賬戶的資金也在自由的浮動，這種情況下，可能很難證明保證金已經(jīng)被特定化，法院也會以保證金賬戶內(nèi)的資金沒有特定化，否認了保證金擔保的效力。如在“中國銀行股份有限公司河北省分行與背景康港興隆金屬制品有限公司合同糾紛案”中，因中國銀行在保證金中扣劃了手續(xù)費，其主張的保證金已經(jīng)特定化就未能得到法院的支持。

（四）保證金沒有真正移交占有的風險

按照《擔保法》規(guī)定，質押合同生效要件為質物移交質押人占有，而擔保法解釋中也明確了金錢應移交債權人占有。對于保證金是否符合移交占有就尤為重要，部分銀行的保證金賬戶部分開在擔保人名下，從表面來看，賬戶的資金并沒有進行交付，銀行也沒有對該賬戶的保證金有真實的控制和占有，雖然銀行與擔保人簽訂保證金擔保協(xié)議，約定其性質為擔保的保證金，但由于沒有交付，是否符合司法解釋中的移交占有，則存在法律瑕疵。

（五）擔保對象不特定的風險

在目前銀行與擔保公司或樓房按揭貸款合作的業(yè)務中，一般是由擔保公司或房地產(chǎn)公司存入一定比例的保證金，對在一定期限內(nèi)發(fā)生的多個債權進行擔保，在設定質押時所擔保的債權還未發(fā)生，或者是對于具體對象無法事先確定。在擔保的期限內(nèi)，由于債權消滅或新增，保證金擔保的對象也不斷發(fā)生變化。那么，當發(fā)生糾紛時，因為擔保的對象不明確，質押物與所擔保的債權也未能一一對應，最終可能會導致?lián)o效，而不能得到法院的支持。

四、防范措施與建議

（一）完善相關法律法規(guī)

立法機關和司法機關應針對保證金擔保存在的問題，在法律法規(guī)中對保證金擔保的地位進行明確。立法機關應進一步完善有關保證金質押的法律規(guī)定，即明確保證金擔保的成立要件和實現(xiàn)方式，明確保證金擔保的性質、銀行對保證金擔保享有優(yōu)先受償權以及法院不可扣劃等，在根本上消除保證金擔保存在的風險隱患，規(guī)范保證金質押業(yè)務。

（二）簽訂書面的擔保合同

辦理業(yè)務時應簽訂正式的書面合同，對保證金擔保進行詳細約定，即明確保證金擔保的對象、債權、金額、移交銀行占有以及銀行對于該保證金可以優(yōu)先受償?shù)?。同時，按照擔保法司法解釋第85條規(guī)定，保證金列入在動產(chǎn)質押的范圍，那么，簽訂合同是就應該約定保證金擔保的性質為動產(chǎn)質押，而非權力質押。此外，也可約定如過出現(xiàn)擔保人違約的情形時，債權人可以直接劃扣保證金來清償債務。當保證金擔保不符合《擔保法解釋》第八十五條規(guī)定可以優(yōu)先受償時，銀行也可根據(jù)合同的約定對保證金進行扣劃，從而最大限度的保障銀行的權益。

（三）保證金特定化

保證金要開立在特定賬戶，一方面，賬戶內(nèi)金錢應為固定，即開立為定期賬戶或者采用開立定期存單的方式，在質押期間賬戶不能隨意使用，不得自由進出，即不得用于日常結算等業(yè)務，處于相對特定狀態(tài)；另一方面，銀行應對保證金賬戶內(nèi)的金錢進行凍結，擔保的債務未履行前，保證金不得隨意使用，確保保證金在質押期間固定且實際為銀行控制和占有。

（四）落實保證金“移交占有”

除了在質押合同中明確保證金移交給債權人占有外，保證金應開立在銀行名下的賬戶或者雖開立于擔保人名下賬戶，但實際由銀行控制和管理，而且當擔保人將保證金存入指定賬戶后，未經(jīng)銀行同意，保證金不得支取，即提供保證金擔保人對賬戶沒有獨立的操作權限，而該賬戶的保證金也只能作為債務的擔保，從而在真正意義上實現(xiàn)保證金的移交占有。

（五）明確擔保對象

為有效防范風險，在辦理保證金擔保業(yè)務時，保證金可采取一一對應的方式，即一筆債權對應一筆保證金做擔保，并簽訂具體的合同，從而明確保證金擔保的具體債權，避免糾紛。在操作中無法采用此模式的，也應在保證金質押合同中，明確約定擔保的債務人范圍，確定債務人和債權的方式等，從而在最大程度上對債權進行明確。

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