知識產權視角下的民間文學藝術

摘 要 民間文學藝術是知識產權的新興客體。圍繞民間文學藝術的知識產權保護，在內涵與外延、權利主體、權利內容、權利實現(xiàn)方式、侵權責任、保護期等方面存在諸多疑難問題。其中，最為首要、最為重要、最為復雜的問題是民間文學藝術的內涵與外延，或稱為概念與保護范圍，這也是長久以來未能得到合理解答的問題。本文以一種新的思考路徑解決研究這個問題，闡明民間文學藝術與相關概念的區(qū)別，界定民間文學藝術的立法保護范圍。

關鍵詞 民間文學藝術 概念 界定 保護范圍

作者簡介：張嘉榮，中國科學院大學碩士研究生，研究方向：民商法學知識產權。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-058-05

一、兩個層面的問題

民間文學藝術的知識產權保護，是長久以來懸而未決的議題。民間文學藝術與一般知識產權的客體差異較大，以知識產權保護民間文學藝術，在權利主體、權利內容、權利實現(xiàn)方式、侵權責任、保護期等方面均存在疑難問題有待解決。但這些問題的存在并不是民間文學藝術知識產權保護中最亟待破解的障礙。要以知識產權保護民間文學藝術，最基本的問題是，民間文學藝術是什么？解決此問題，從前有一種思路，即考察國內外的立法文件，以期得出合理結論。這種思路值得商榷。

其一，無論是以求同存異為目標的國際條約、區(qū)域條約、示范法，還是各具特性的各國國內法，對于民間文學藝術內涵與外延的規(guī)定，或稱為概念與保護范圍的規(guī)定，都有其各自的考慮。如果比較各國際條約、區(qū)域條約、示范法、各國國內法立法對于民間文學藝術概念和保護范圍的規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定不盡相同。因此，這種思路雖然可以幫助我們理解民間文學藝術，卻無法直接給出民間文學藝術是什么這一問題的答案。因為，這本來就是一個見仁見智的問題，沒有統(tǒng)一的標準答案。既然各國都基于保護民間文學藝術的立法目的和政策目標，結合本國國情、本國需要定義了民間文學藝術，界定了民間文學藝術的保護范圍，我國在立法時也沒有必要追求在這個問題上其實并不存在的“絕對真理”，更沒有必要罔顧我國國情與需求而與世界知識產權組織或者其他國家保持絕對一致，這個一致本身也是不存在的。在世界范圍內，世界知識產權組織也只能就保護范圍提出最低限度的要求，而非求得一致。正如世界知識產權組織指出的那樣，“選擇一個或數個適合用語，明確它或它們所覆蓋的主題范圍，最終應由當地或國家一級的政策制定者和相關團體做出決定?！?/p>

其二，民間文學藝術是什么，這個問題本身其實包含著兩個層面的問題。第一個層面的問題是，在理論上，怎么定義民間文學藝術，這是民間文學藝術的概念問題；第二個層面的問題是，在立法中，保護哪些民間文學藝術，這是民間文學藝術的保護范圍問題。而前述思路，其實傾向于由第二個層面問題的結論反推出第一個層面問題的答案，這種思維方式，在邏輯上似乎有些問題。因為，首先要明確民間文學藝術的概念，而后才能明確地區(qū)分民間文學藝術與民間文學藝術表現(xiàn)形式、民間文學藝術作品、民間文學藝術衍生表現(xiàn)形式等概念。只有將這些概念清楚地區(qū)分開，才能根據立法目的劃定民間文學藝術的保護范圍。換言之，第一個層面的問題不解決，第二個層面的問題就難以解決，否則在實踐中將難以判定某對象是否是民間文學藝術，是否應受到保護也就難以得出答案。以第二個層面問題的結論反推第一個層面問題的答案，會陷入不可知論，因為第二個層面的問題沒有統(tǒng)一的答案，是根據立法目的和政策目標進行選擇的結果。

我國在立法時，首先應解決第一個層面的問題，對民間文學藝術的概念給予定義，區(qū)分民間文學藝術、民間文學藝術表現(xiàn)形式、民間文學藝術作品、民間文學藝術衍生表現(xiàn)形式、民間文學藝術的匯編和整理這五個概念。再在此基礎上，解決第二個層面的問題，根據我國民間文學藝術的特殊性，呼應我國民間文學藝術保護的需要，劃定民間文學藝術的保護范圍。這樣才能以符合邏輯的思考路徑解決民間文學藝術是什么的問題。

二、民間文學藝術的概念重構

我國《著作權法》規(guī)定“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定?！?《著作權法（修訂草案送審稿）》規(guī)定，“民間文學藝術表現(xiàn)形式的保護辦法由國務院另行規(guī)定。” 《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》第二條規(guī)定，“本條例所稱民間文學藝術作品，是指由特定的民族、族群或者社群內不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價值的文學藝術的表達。”

我國法律規(guī)范中術語的變化，已經體現(xiàn)出由只保護民間文學藝術作品到保護民間文學藝術表現(xiàn)形式的發(fā)展趨勢，這與世界范圍的發(fā)展歷程是一致的。不過，法律未規(guī)定民間文學藝術的概念，也未區(qū)分民間文學藝術與相關概念。民間文學藝術的概念重構，旨在區(qū)分民間文學藝術、民間文學藝術表現(xiàn)形式、民間文學藝術作品、民間文學藝術衍生表現(xiàn)形式、民間文學藝術的匯編和整理這五個概念。

（一）民間文學藝術與民間文學藝術表現(xiàn)形式

有觀點認為民間文學藝術是民間文學藝術表現(xiàn)形式的上位概念，有觀點認為民間文學藝術就是民間文學藝術表現(xiàn)形式，另外，由于民間文學藝術表現(xiàn)形式與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式這兩個術語被交互使用、不做區(qū)分，因而有時民間文學藝術也被等同為傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式 。如世界知識產權組織系列叢書第1輯《知識產權與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學藝術》，即將傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式與民間文學藝術等同起來。 再如，有學者認為民間文學藝術表現(xiàn)形式雖然是民間文學藝術的下位概念，但是二者在理論層面重疊，沒有本質區(qū)別 。

認為民間文學藝術與民間文學藝術表現(xiàn)形式等同、重疊的觀點，其實受到了保護模式選擇的影響。因為，如果僅在著作權語境下討論民間文學藝術，民間文學藝術也只能被理解為民間文學藝術表現(xiàn)形式。但是，如果超越著作權制度，將視野擴展到外觀設計、反不正當競爭等制度時，民間文學藝術與民間文學藝術表現(xiàn)形式則是有差別的。因此，如果不想在民間文學藝術的保護中，僅僅保護民間文學藝術表現(xiàn)形式，區(qū)分民間文學藝術和民間文學藝術表現(xiàn)形式是有必要的。

在此，借助文化社會學中對于傳統(tǒng)文化的劃分，來區(qū)分民間文學藝術和民間文學藝術表現(xiàn)形式。思路是，首先在文化社會學中找到與民間文學藝術、民間文學藝術表現(xiàn)形式近似的概念，將兩個學科的概念對應起來；然后，厘清文化社會學中這些概念的關系；最后，通過這些概念的關系推出民間文學藝術與民間文學藝術表現(xiàn)形式的關系。

文化社會學中，傳統(tǒng)文化可以分為有形傳統(tǒng)文化和無形傳統(tǒng)文化。有形傳統(tǒng)文化有物質載體，而無形傳統(tǒng)文化沒有物質載體，其中包括信仰、道德，也包括藝術、技能。無形傳統(tǒng)文化進而可以分為思想型傳統(tǒng)文化和技藝型傳統(tǒng)文化，思想型傳統(tǒng)文化存在于主觀范疇，沒有外化于主體，技藝型傳統(tǒng)文化可以通過物質載體表現(xiàn)出來 。由此可知，文化社會學中的傳統(tǒng)文化，包括可以受到知識產權保護的有形傳統(tǒng)文化、不受知識產權保護的思想型傳統(tǒng)文化、可以產生有形傳統(tǒng)文化的技藝型傳統(tǒng)文化。

如果將文化社會學概念與法學概念對應起來，那么傳統(tǒng)文化對應民間文學藝術，其實民間文學藝術是傳統(tǒng)文化的一個部分；有形傳統(tǒng)文化，其中包括技藝型傳統(tǒng)文化產生的成果，對應民間文學藝術表現(xiàn)形式或稱傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式中的一個部分，有形表現(xiàn)形式；技藝型傳統(tǒng)文化本身，屬于狹義傳統(tǒng)知識的范疇。通過對應可得，民間文學藝術是民間文學藝術表現(xiàn)形式的上位概念，民間文學藝術表現(xiàn)形式，是外化于主體、表現(xiàn)出來的那部分民間文學藝術，二者是“藝術”與“藝術表現(xiàn)形式”的關系。如“禮”是民間文學藝術，外化于行的禮儀是民間文學藝術表現(xiàn)形式。

總之，在著作權語境下，民間文學藝術與民間文學藝術表現(xiàn)形式的確近乎重疊，極難區(qū)分，甚至也不必要進行區(qū)分。如果超越著作權語境，二者的區(qū)分是可能的，也是必要的。

在此，本文認為民間文學藝術有兩方面的含義，一是作為知識產權的一個議題的民間文學藝術，二是作為法律概念的民間文學藝術。

（二）民間文學藝術表現(xiàn)形式與民間文學藝術作品

早期一般將民間文學藝術理解為民間文學藝術作品，后隨著認識逐步深入，通常認為民間文學藝術不僅包括構成作品的民間文學藝術作品，也包括不構成作品的民間文學藝術表現(xiàn)形式。因而現(xiàn)今民間文學藝術表現(xiàn)形式成為各國慣常選擇的知識產權客體。

民間文學藝術表現(xiàn)形式是民間文學藝術作品的上位概念，已無太大爭論。但并非所有民間文學藝術表現(xiàn)形式都能構成民間文學藝術作品。從民間文學藝術表現(xiàn)形式的四大類來看，語言表現(xiàn)形式和音樂表現(xiàn)形式極易構成作品，行動表現(xiàn)形式與作品差距最大，最難構成作品。有形表現(xiàn)形式，包括以審美功能為主的藝術作品，也包括具有實用功能的工藝品、樂器、建筑形式。問題在于，同一種有形表現(xiàn)形式，未必每件都相互區(qū)別、都具有創(chuàng)造者的個性特征。如果以是否含有創(chuàng)造性成分為標準，將智力機械勞動、智力技藝勞動產生的成果排除在作品之外 ，有形表現(xiàn)形式是否能夠構成作品則成疑問。

（三）民間文學藝術表現(xiàn)形式與民間文學藝術衍生表現(xiàn)形式

民間文學藝術衍生表現(xiàn)形式，是以民間文學藝術為基礎、吸收借鑒民間文學藝術、具有民間文學藝術特征的表現(xiàn)形式，是融入創(chuàng)造者自身智慧形成的新的智力成果。衍生表現(xiàn)形式與民間文學藝術表現(xiàn)形式，是流與源的關系。

從形成過程來看，民間文學藝術表現(xiàn)形式的形成，是一個緩慢的、漸進的過程，代代相繼，難以確定具體形成時間。衍生表現(xiàn)形式的形成，雖然未必一蹴而就，但一定不是世代相襲的，形成時間相對明確。民間文學藝術表現(xiàn)形式的形成，往往是無意識的，是在生產、生活中自發(fā)的，衍生表現(xiàn)形式的形成則具有比較明確的創(chuàng)作意圖。

從發(fā)展過程來看，民間文學藝術表現(xiàn)形式不斷演化、發(fā)展，每個演化、發(fā)展階段都是一個再創(chuàng)造的過程。而衍生表現(xiàn)形式形成之后，是相對穩(wěn)定的，雖然會不斷重現(xiàn)，但不會經歷再創(chuàng)造的過程。

從創(chuàng)造主體來看，民間文學藝術表現(xiàn)形式的創(chuàng)造主體，無論最初是集體還是個人，在演化、發(fā)展過程中，最初的創(chuàng)造主體都模糊了、難以確定了，民間文學藝術被群體共同持有、共同發(fā)展。衍生表現(xiàn)形式則具有確定的創(chuàng)造主體，無論這個主體是個人還是群體，是否匿名。最初的創(chuàng)造主體是個人還是集體、是否匿名，都只是判斷某種表現(xiàn)形式是民間文學藝術表現(xiàn)形式還是衍生表現(xiàn)形式的輔助因素，創(chuàng)造主體是否確定才是關鍵因素。

1.創(chuàng)造主體的再創(chuàng)造是民間文學藝術表現(xiàn)形式還是民間文學藝術衍生表現(xiàn)形式：

創(chuàng)造主體自身的再創(chuàng)造，是否仍然是民間文學藝術表現(xiàn)形式，是否有可能成為衍生表現(xiàn)形式，哪種情況下是民間文學藝術表現(xiàn)形式自身的演化發(fā)展，哪種情況下會成為衍生表現(xiàn)形式。

在以昆曲交流、昆曲傳播為使命的朱鹮藝術節(jié)中，誕生了一種以昆曲為基礎創(chuàng)作的實驗昆曲，實驗昆曲的創(chuàng)造主體，正是昆曲的創(chuàng)造主體本身。實驗昆曲的骨干組織者和主要演員柯軍認為，實驗昆曲是昆曲創(chuàng)造出來的新藝術門類，不是昆曲本身；其他演員多數認為，實驗昆曲是獨立于昆曲的，實驗昆曲創(chuàng)作中的創(chuàng)新沒有被加入傳統(tǒng)昆曲之中，傳統(tǒng)昆曲仍然完善保留著自身的規(guī)律和程式；觀眾認為，實驗昆曲與昆曲在感觀中差異很大，容易區(qū)分。可見，雖然實驗昆曲由昆曲的創(chuàng)造者進行創(chuàng)造、吸收借鑒了傳統(tǒng)昆曲、具有昆曲特征，但并不是昆曲。

鎮(zhèn)湖繡娘黎英姿在傳統(tǒng)蘇繡的基礎上，創(chuàng)造了“滴滴繡”針法，形成了完全不同于傳統(tǒng)蘇繡的、風格近似素描的蘇繡作品，并被授權成為中國第一個蘇繡針法發(fā)明專利?？梢?，蘇繡創(chuàng)造主體的再創(chuàng)造，也有別于蘇繡本身。

總之，民間文學藝術表現(xiàn)形式的創(chuàng)造主體進行的再創(chuàng)造，未必一定是民間文學藝術表現(xiàn)形式本身的演化發(fā)展，也可能成為衍生表現(xiàn)形式。

問題是，如何判定創(chuàng)造主體進行的再創(chuàng)造是民間文學藝術表現(xiàn)形式還是衍生表現(xiàn)形式呢？其實，民間文學藝術表現(xiàn)形式在發(fā)展過程中不可避免地會被再創(chuàng)造，但是再創(chuàng)造中的創(chuàng)新是非顯著的，是一種漸進式的微創(chuàng)新，主干民間文學藝術表現(xiàn)形式始終被傳承和保持，相對穩(wěn)定 ，從整體上看，這種創(chuàng)新仍然處于民間文學藝術表現(xiàn)形式發(fā)展的大鏈條上，是一種量變。并且，這種創(chuàng)新通常是大范圍的創(chuàng)造主體集體做出的。而當創(chuàng)造主體有意識地進行創(chuàng)新，這種顯著的、跳躍式的創(chuàng)新突破了民間文學藝術表現(xiàn)形式的原有規(guī)律和程式，不再是對原有表現(xiàn)形式的傳承和保持，失去了民間文學藝術表現(xiàn)形式最為本質、最為核心的特征，跳出了民間文學藝術表現(xiàn)形式發(fā)展的大鏈條，就成為衍生表現(xiàn)形式。這種創(chuàng)新通常是個別創(chuàng)造主體單獨做出的。

2.民間文學藝術衍生表現(xiàn)形式的創(chuàng)造性要求：

對于以民間文學藝術表現(xiàn)形式為基礎所做的創(chuàng)造，是否無論其創(chuàng)造性，一律成為衍生表現(xiàn)形式；還是需要具有一定的創(chuàng)造性高度，才能成為衍生表現(xiàn)形式，才足以與民間文學藝術表現(xiàn)形式區(qū)別開來，才不是對民間文學藝術表現(xiàn)形式的抄襲和盜用。本文借鑒兩種思路解決這個問題，一是著作權領域的獨創(chuàng)性思路，而是專利領域的創(chuàng)造性思路。

獨創(chuàng)性思路中，一種觀點將創(chuàng)造性分解為體現(xiàn)作者個性、至少表現(xiàn)形式具有獨創(chuàng)性、反映作者思想感情三個要素 。衍生表現(xiàn)形式，通常具有作者個性，反映作者思想感情。在一般作品間的區(qū)分中，表現(xiàn)形式是否具有獨創(chuàng)性這一標準或許十分有效，但在民間文學藝術表現(xiàn)形式與衍生表現(xiàn)形式的區(qū)分中這一標準則未必有效。因為二者本身就是源流關系，衍生表現(xiàn)形式極有可能借鑒民間文學藝術表現(xiàn)形式而表達其獨有內涵，在這種情況下，最低限度的要求，即表現(xiàn)形式具有獨創(chuàng)性不能被滿足。但實質上，此時的表現(xiàn)形式并非對民間文學藝術表現(xiàn)形式的抄襲、盜用。

另一種觀點將創(chuàng)造性分為高、中、低三個等級，但這種觀點沒有設計三個等級的具體標準 。如果有具體的分級標準，則可以劃定創(chuàng)造性高度，區(qū)分民間文學藝術表現(xiàn)形式和衍生表現(xiàn)形式，但是，設計具體標準幾乎是不可能的。

獨創(chuàng)性思路可以用以區(qū)分民間文學藝術表現(xiàn)形式和民間文學藝術衍生表現(xiàn)形式，但這種區(qū)分無疑是乏力的。

創(chuàng)造性思路的分析則借鑒美國“Graham四因素”和歐洲專利審查局的“三步法”。首先，根據衍生表現(xiàn)形式的淵源、特征等因素，確定其所借鑒的民間文學藝術表現(xiàn)形式。其次，比較民間文學藝術表現(xiàn)形式和衍生表現(xiàn)形式，找出二者的異同。找出衍生表現(xiàn)形式之中哪些部分來源于民間文學藝術表現(xiàn)形式，是對民間文學藝術表現(xiàn)形式的模仿和借鑒，哪些則是衍生表現(xiàn)形式的創(chuàng)造主體自身的智力成果。然后，判斷民間文學藝術表現(xiàn)形式與衍生表現(xiàn)形式之間的差異是否滿足衍生表現(xiàn)形式的創(chuàng)作性高度要求。此時，判斷主體應當是相關民間文學藝術領域的普通創(chuàng)作者。一般而言，普通創(chuàng)作者對于他們所知悉的那一種藝術形式的規(guī)律、程式是了解的，他們可以判斷出某種表現(xiàn)形式是不是符合這些規(guī)律、范式；他們也可以判斷自己能否創(chuàng)造出這種表現(xiàn)形式，如果他們能夠較為容易地根據民間文學藝術表現(xiàn)形式創(chuàng)造出這種表現(xiàn)形式，表明這種表現(xiàn)形式的創(chuàng)造性極低，反之創(chuàng)造性則較高。

至于創(chuàng)造性高度要求，則是根據政策需求進行立法選擇的結果。當政策傾向于保護民間文學藝術本來狀態(tài)時，對衍生表現(xiàn)形式的創(chuàng)造性要求則會較高，以防止過度對民間文學藝術表現(xiàn)形式進行借鑒，沖擊民間文學藝術表現(xiàn)形式本身；當政策傾向于保護衍生表現(xiàn)形式時，則設置較低的創(chuàng)造性要求，以鼓勵借鑒民間文學藝術表現(xiàn)形式進行創(chuàng)新。

最后，一些其他因素應當用于輔助判斷衍生表現(xiàn)形式的創(chuàng)造性。如衍生表現(xiàn)形式的受眾，是否能夠區(qū)別衍生表現(xiàn)形式與民間文學藝術表現(xiàn)形式，能否認識到衍生表現(xiàn)形式借鑒了民間文學藝術表現(xiàn)形式。

（四）民間文學藝術與民間文學藝術的匯編、整理

由于民間文學藝術之中含有大量緘默知識，因而民間文學藝術的傳承方式十分特殊，文字傳承效果有限，而口授心傳的非文字傳承成為主要傳承和保存方式。對民間文學藝術進行匯編、整理不可能成為民間文學藝術的主要傳承和保存方式。但是，匯編和整理也是不可或缺的，尤其隨著錄音、錄像技術的發(fā)展，民間文學藝術的匯編、整理將發(fā)揮更重要的作用。

問題是，對民間文學藝術的匯編、整理與民間文學藝術表現(xiàn)形式的再創(chuàng)造是什么關系呢？

民間文學藝術表現(xiàn)形式的發(fā)展過程中，常見的情況是創(chuàng)造主體博采各派之長融為一爐，推動了某種民間文學藝術表現(xiàn)形式的發(fā)展。此時，也存在對民間文學藝術的匯編行為和整理行為，匯編行為和整理行為是再創(chuàng)造的基礎。但是，這不同于對民間文學藝術的匯編、整理。可以從四個方對再創(chuàng)造和匯編、整理進行比較。

第一，從行為目的來看，再創(chuàng)造中的匯編行為和整理行為，其行為是對民間文學藝術表現(xiàn)形式揚善除弊，發(fā)揚民間文學藝術表現(xiàn)形式，匯編行為和整理行為只是手段行為，再創(chuàng)造才是目的行為。而民間文學藝術的匯編、整理，其目的是真實、全面地記錄民間文學藝術，但不會有揚棄，匯編、整理本身即是目的行為。

第二，從行為創(chuàng)造性來看，再創(chuàng)造的創(chuàng)造性顯然高于匯編、整理的創(chuàng)造性。匯編行為和整理行為，只是再創(chuàng)造過程的一環(huán)，再創(chuàng)造之后的民間文學藝術是對原來樣態(tài)的民間文學藝術的發(fā)展，再創(chuàng)造需要更高的知識貯備以進行揚棄。而對民間文學藝術的匯編、整理創(chuàng)造性較低，只要在選擇、編排中具有一定的獨創(chuàng)性，就滿足創(chuàng)造性要求。

第三，從行為結果來看，再創(chuàng)造之后，民間文學藝術的發(fā)展進入了下一個階段，而經過匯編、整理的民間文學藝術，仍然是原來的民間文學藝術，并沒有發(fā)展階段的推進。

第四，從行為性質來看，民間文學藝術的再創(chuàng)造是一種創(chuàng)新，而民間文學藝術的匯編、整理則不是創(chuàng)新。

可見，民間文學藝術的匯編、整理不同于民間文學藝術的再創(chuàng)造，但可以作為再創(chuàng)造的基礎和工具。匯編人、整理人對于民間文學藝術的匯編、整理，融入了自身的智力成果，如果構成作品，可以對這種匯編作品享有著作權。但是匯編人、整理人沒有參與民間文學藝術的再創(chuàng)造，不是民間文學藝術的創(chuàng)造主體，因此，他們不能對自己匯編、整理的民間文學藝術享有權利。

三、民間文學藝術的保護范圍

民間文學藝術是什么，第一個層面的問題是在理論上怎么定義民間文學藝術，即民間文學藝術的概念構建；第二個層面的問題是在立法中，對于哪些民間文學藝術進行保護，即民間文學藝術的保護范圍界定。

各國際條約、區(qū)域條約、示范法、各國國內法立法，對民間文學藝術保護范圍的劃定是不同的。世界知識產權組織所制定的眾多條約、示范法之中，最初僅保護民間文學藝術作品，而后將保護范圍界定為民間文學藝術表現(xiàn)形式；1977年《班吉協(xié)定》不僅保護表現(xiàn)形式，也保護遺跡、物品和屬于狹義傳統(tǒng)知識的技術知識，1999年《班吉協(xié)定》刪去了技術知識；英國《版權法》只保護構成作品的民間文學藝術；美國通過營銷真實性法律防止對印第安工藝品的仿冒；日本《文化財產保護法》保護有形文化財產和無形文化財產，其中包括具有藝術價值的工藝技術；突尼斯《文學和藝術產權法》中的民間文學藝術不僅包括民間文學藝術表現(xiàn)形式，還包括民間文學藝術衍生表現(xiàn)形式；印度尼西亞的民間文學藝術相對于本國公民屬于公有領域，僅限制域外主體的利用；巴拿馬的《關于原住民保護其文化認同，傳統(tǒng)知識的集體管理權利制度》中既保護民間文學藝術也保護產生民間文學藝術的技術知識；菲律賓的《土著人權利法案》保護表現(xiàn)形式，也保護科學技術，甚至保護不構成表達的哲學與觀點；特立尼達和多巴哥1983《民間文學藝術保護法（草案）》僅保護構成作品的民間文學藝術，且作品必須存在100年以上。

本文認為，民間文學藝術的知識產權保護目的有三。首先，是為了傳承文化，保持文明不間斷發(fā)展。其次，是對民間文學藝術創(chuàng)造主體智力勞動的尊重和肯定，對他們的智力勞動給予精神尊重和經濟回饋，以使他們繼續(xù)保存和發(fā)展民間文學藝術。最后，是我國在世界范圍的知識產權框架下，發(fā)揮比較優(yōu)勢，與發(fā)達國家博弈的底牌。在基礎上，民間文學藝術的立法目的是，第一，保護和傳承民間文學藝術；第二，保障民間文學藝術創(chuàng)造主體的精神利益和經濟利益；第三，在世界范圍內防止他國對我國民間文學藝術的剽竊。

基于第一個立法目的，因為保護民間文學藝術表現(xiàn)形式，而不保護藝術領域的技藝，對于民間藝術表現(xiàn)形式的保護也終是無用的。所以，我國的民間文學藝術保護范圍界定，應當還包括民間文學藝術表現(xiàn)形式和產生民間文學藝術表現(xiàn)形式的技藝，不能僅限于著作權領域。

基于第三個立法目的，在我國領域內具有普及性、流傳行、群眾性的民間文學藝術不應當被排除在民間文學藝術的范疇之外，而應當視為全體國民的共同財產，由國家作為權利主體，國家授權機構代行權利，以對抗來自域外的剽竊。

如果將民間文學藝術劃定為保護范圍，則太過寬泛。因為這將把存在于主觀范疇、未外化于主體的那部分民間文學藝術也囊括進來。這部分民間文學藝術通過主觀方式流傳，不應當、也沒有必要受到知識產權的保護。

如果將民間文學藝術作品劃定為保護范圍，則太過狹窄。民間文學藝術作品僅僅是民間文學藝術表現(xiàn)形式之中構成作品的那一部分。這種保護范圍劃定將把不構成作品的表現(xiàn)形式排除在外。雖然將民間文學藝術的保護范圍限定為作品，可以較為容易地借鑒著作權制度進行保護，但保護范圍十分有限，保護效果值得疑問。

民間文學藝術表現(xiàn)形式，在國際條約、區(qū)域條約、示范法和各國的國內立法中，通常都將保護范圍劃定為民間文學藝術表現(xiàn)形式。民間文學藝術表現(xiàn)形式固然是民間文學藝術中一個非常主要、非常重要的部分，但是，民間文學藝術表現(xiàn)形式并不是民間文學藝術的全部。若僅用著作權制度保護民間文學藝術表現(xiàn)形式，是遠遠不能夠保護民間文學藝術的。因為如此只是保護了民間文學藝術的產品，而沒有保護生產民間文學藝術產品的能力。這種保護，使得民間文學藝術的保護是固態(tài)的，而不是活態(tài)的。更接近于保護固定的作品，而不是保護流動的民間文學藝術。

而生產民間文學藝術的能力，也是民間文學藝術的真正內核，在于藝術領域的技藝。但是，囿于民間文學藝術表現(xiàn)形式或傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式與狹義傳統(tǒng)知識的人為劃分，這部分技藝長久以來，被排除在民間文學藝術之外。技藝是“里”，民間文學藝術表現(xiàn)形式是“表”，這種人為強行分離表里的做法，并不妥當。既然能夠采取直接地、活態(tài)地保護方式，又何必因為人為的劃分，而采用間接地、固態(tài)的保護方式呢？

在此，并不否認，藝術領域的技藝在分類上屬于狹義傳統(tǒng)知識的范疇。但是，不是因為這部分技藝屬于狹義傳統(tǒng)知識的一個部分，在進行民間文學藝術保護范圍劃定時，就不能將這部分技藝包括進來。

第一，如果從這部分技藝的本質來看，它在屬性上的確屬于狹義傳統(tǒng)知識。但是，如果從價值方向來看，這部分技藝，與一般意義的狹義傳統(tǒng)知識，正好是兩個相反的方向。前者是審美方向，滿足精神需要，后者是功能方向，滿足生存需要。在這個層面上，這部分技藝，更接近于民間文學藝術，而遠離狹義傳統(tǒng)知識?？梢哉f，這部分技藝，放在狹義傳統(tǒng)知識中，是格格不入的。

第二，正是由于上一個原因，長久以來，在狹義傳統(tǒng)知識的保護中，這部分技藝長期被忽視。因為它們不是狹義傳統(tǒng)知識中的主流，又與狹義傳統(tǒng)知識的主流有所差別，亦沒有獲得單獨關注和討論。將這部分技藝的保護放置在狹義傳統(tǒng)知識的保護中，這些技藝是不能得到充分保護的。

第三，過去對于民間文學藝術的保護，都在著作權領域進行探討。在著作權領域，技藝當然無處容身。但是，隨著人們對民間文學藝術認識的深入了解，對于民間文學藝術的保護模式也有了新的領悟和思路。外觀設計、反不正當競爭等模式也能被用于民間文學藝術的保護。在這種情形下，藝術領域的技藝與民間文學藝術表現(xiàn)形式的區(qū)別不再是保護范圍劃定之中的天塹，這部分技藝納入民間文學藝術的保護范圍，具有了可能性。

第四，這部分技藝與民間文學藝術表現(xiàn)形式，本來就是里與表的關系。民間文學藝術表現(xiàn)形式是技藝的產品，是技藝的體現(xiàn)。如果說在概念的區(qū)分過程中，因為二者屬性不同，將二者劃分在不同的范疇中，還是合理的，那么在保護范圍的劃定中，反對將二者一并進行保護，是不科學的。人為割裂表里，會導致“體之不存，毛將焉附”的局面，既不能真正地保護“表”，又沒有保護“里”。

可見，在第一個層面的概念關系上，藝術領域的技藝屬于狹義傳統(tǒng)知識，但是在第二個層面的保護范圍劃定上，這技藝部分可以納入到民間文學藝術的保護范圍中。

民間文學藝術的衍生表現(xiàn)形式，在形成過程、發(fā)展過程、創(chuàng)造主體、文化特征等方面都不同于民間文學藝術表現(xiàn)形式。衍生表現(xiàn)形式只要滿足了知識產權客體的要求，就可以受到傳統(tǒng)知識產權的保護。在這種情況下，將衍生表現(xiàn)形式納入到民間文學藝術的保護范圍中，是沒有必要的。

對民間文學藝術的匯編、整理，如果滿足作品的要求則會構成作品，受到著作權保護。鼓勵對民間文學藝術進行匯編、整理的任務可以交由著作權制度完成。

四、結語

民間文學藝術是什么，是民間文學藝術知識產權保護中的首個障礙和首要疑難問題。不格物則無以致知，剖析民間文學藝術是什么，正是格物的過程。而權利主體、權利內容、權利實現(xiàn)方式、侵權責任、保護期等方面問題的解決則是格物之后的致知過程。只有解決了民間文學藝術是什么的問題，才能進一步解決其他問題。否則，立法中規(guī)定的具體保護制度將成為空中樓閣，無所依憑。

民間文學藝術是什么是兩個層面的問題，一是民間文學藝術的理論概念，二是民間文學藝術的立法保護范圍，這兩個層面的問題也應當按照邏輯順序解答。先剖明民間文學藝術的內涵，將其與相關概念界定清楚，再根據立法目的和政策目標，劃定立法保護范圍，即確定民間文學藝術的外延。這也正是本文的邏輯思路。

注釋：

世界知識產權組織.知識產權與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學藝術.http：//www.wipo. int/tk/zh/.

http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/bq/fl/201509/t20150911_1174554.html.

http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20140609090547.htm.

http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/225066.html.

筆者認為，雖然二者常被視為等同，但二者在詞源、外延方面存在差別。

世界知識產權組織.知識產權與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學藝術.http：//www.wipo. int/tk/zh/.

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