建立微信群組織他人搶紅包的行為應(yīng)定為賭博罪

張建　俞小海

典型案例：2015年7月15日起，被告人葉某伙同王某、徐某、李某用“××××”微信號(hào)組建了一個(gè)名為“××××”的微信群，組織、召集錢某、孫某、周某、吳某、鄭某、馮某、蔣某、沈某、韓某、楊某等50人通過(guò)以“紅包接龍”的方式進(jìn)行搶、發(fā)紅包，并通過(guò)抽頭實(shí)現(xiàn)營(yíng)利。由被告人葉某擔(dān)任群主，王某擔(dān)任管理員，同時(shí)負(fù)責(zé)維護(hù)群內(nèi)秩序，被告人徐某負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)，并雇傭李某擔(dān)任“代包手”。群內(nèi)制定嚴(yán)格的規(guī)則：由“代包手”發(fā)紅包，群內(nèi)其他人員搶紅包，搶到金額尾數(shù)最小的人發(fā)下一個(gè)紅包。群內(nèi)設(shè)立獎(jiǎng)勵(lì)制度，從抽頭的錢中抽出20元設(shè)立獎(jiǎng)池作為獎(jiǎng)勵(lì)，搶到特殊數(shù)字的金額時(shí)，如“5.20”、“13.14”等，則獎(jiǎng)勵(lì)6.88元至6888元，吸引賭博人員參與賭博。每個(gè)紅包238元，實(shí)際發(fā)放金額為200元，剩余38元作為抽頭，其中“代包手”分得3-5元，20元進(jìn)入獎(jiǎng)池，被告人葉某、王某、徐某三人則按照50%、25%、25%的比例分取剩余的13-15元。在該微信群運(yùn)營(yíng)期間，共發(fā)放紅包4542個(gè)，涉案賭資人民幣832569元，被告人葉某、王某、徐某三人共從中抽頭人民幣164357元，被告人李某實(shí)際分得人民幣17965元。

內(nèi)容摘要：建立微信群組織他人搶紅包符合聚眾賭博的特征，是一種新型的賭博犯罪行為。針對(duì)該類行為，司法實(shí)踐中存在賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪的定性爭(zhēng)議。開設(shè)賭場(chǎng)是賭博行為（聚眾賭博）的加重處罰情形，二者在構(gòu)成要件上存在高度的重合，刑法教義學(xué)分析難以為賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪提供區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也難以為司法實(shí)踐提供具體的、可操作性的指引。鑒于微信群自身的特殊性，根據(jù)刑法“遞進(jìn)式”評(píng)價(jià)的原則，以及司法解釋關(guān)于開設(shè)賭場(chǎng)的認(rèn)定條件和思路，將建立微信群組織他人搶紅包的行為認(rèn)定為賭博罪，是一種更為合理和妥適的司法判斷。

關(guān)鍵詞：微信群 搶紅包 賭博罪 開設(shè)賭場(chǎng)罪

近年來(lái)，隨著微信這一聊天工具的興起，微信群里發(fā)紅包、搶紅包成為手機(jī)族們喜愛(ài)的娛樂(lè)活動(dòng)。[1]“微信搶紅包”因其娛樂(lè)性、互動(dòng)性和刺激性受到了越來(lái)越多微信用戶的歡迎。但是，一些犯罪分子不斷創(chuàng)新玩法，出現(xiàn)了以營(yíng)利為目的，以微信群的建立為基礎(chǔ)，通過(guò)組織在微信群搶紅包的方式來(lái)決定偶然的輸贏，以財(cái)物進(jìn)行的賭事或者是博戲的行為。微信“搶紅包”賭博日益成為網(wǎng)絡(luò)賭博新寵，涉案數(shù)額也越來(lái)越大。[2]這種新型賭博互動(dòng)快、下注便宜、便捷、刺激，與傳統(tǒng)賭博相比，還具有犯罪成本低、隱蔽性強(qiáng)、傳播速度快、迷惑性強(qiáng)、影響面廣、打擊難度大等特點(diǎn)，吸引了越來(lái)越多的賭徒參與。此外，該種犯罪行為還帶來(lái)了刑法適用上的難題，主要集中在罪名判定上的爭(zhēng)議，即以賭博罪論處還是以開設(shè)賭場(chǎng)罪論處。本文擬對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行專門分析。

一、建立微信群組織他人搶紅包行為符合賭博行為的特征

賭博罪，是指以偶然的事實(shí)決定財(cái)物得失的犯罪。歸納起來(lái)，賭博罪具有三個(gè)特征：一是賭博參與人以財(cái)物作為賭注比輸贏的結(jié)果必須具有偶然性；二是賭博標(biāo)的物即賭注必須是財(cái)物，如貨幣、股票、房產(chǎn)、債券等；三是賭博必須以營(yíng)利為目的，對(duì)此，我國(guó)《刑法》第303 條明確規(guī)定構(gòu)成賭博罪的主觀要件為“以營(yíng)利為目的”。[3]

本案的基本行為模式為：由“代包手”發(fā)紅包，群內(nèi)其他人員搶紅包，每個(gè)普通紅包由群主等組織者抽頭一定金額，扣除抽頭后為實(shí)際金額，分成若干份供玩家“搶”。系統(tǒng)隨機(jī)生成金額，按照事先約定的規(guī)則，根據(jù)搶到紅包金額（搶到金額尾數(shù)最小的人發(fā)下一個(gè)紅包）確定“輸家”。組織者會(huì)提醒輸家支付給“代包手”規(guī)定金額作為下一輪的活動(dòng)本金。為了吸引賭博人員參與，群內(nèi)設(shè)立獎(jiǎng)勵(lì)制度，從抽頭的錢中抽出一定金額設(shè)立獎(jiǎng)池作為獎(jiǎng)勵(lì)，搶到特殊數(shù)字的金額時(shí)，則予以獎(jiǎng)勵(lì)。

首先，根據(jù)本案中搶紅包的基本規(guī)則可以看出，在這一搶紅包的過(guò)程中，決定參與者每一輪能否搶得紅包的因素包括參與者的反應(yīng)能力、手機(jī)設(shè)備先進(jìn)性、參與時(shí)的網(wǎng)速等，而進(jìn)一步確定搶得紅包數(shù)額則由系統(tǒng)隨機(jī)性決定，符合賭博罪中偶然性的行為特征。

其次，參加微信搶紅包行為涉及的財(cái)物為微信賬號(hào)剩余的零錢或者由微信綁定銀行卡直接轉(zhuǎn)賬的資金，本質(zhì)上就是貨幣。因此，本案標(biāo)的物符合賭博罪標(biāo)的物為財(cái)物的特征。

再次，本案中每個(gè)普通紅包由群主等組織者抽頭一定金額，扣除抽頭后為實(shí)際金額，分成若干份供玩家“搶”，顯然組織者主觀上具有“以營(yíng)利為目的”。

因此，本案中被告人葉某等建立微信群，組織他人以“紅包接龍”的方式進(jìn)行搶、發(fā)紅包，并通過(guò)抽頭實(shí)現(xiàn)營(yíng)利，是典型的我國(guó)刑法中的賭博（聚眾賭博）行為。

由此而來(lái)的問(wèn)題是，對(duì)于該種行為，應(yīng)以何種罪名論處？對(duì)此，司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。筆者通過(guò)中國(guó)裁判文書網(wǎng)“高級(jí)檢索”，將案件類型設(shè)置為“刑事案件”，文書類型設(shè)置為“判決書”，法律依據(jù)設(shè)置為“《刑法》第303條”，全文包含關(guān)鍵詞“微信”、“紅包”，共搜索出33份判決書，其中，以“開設(shè)賭場(chǎng)罪”認(rèn)定的有18篇，以“賭博罪”認(rèn)定的有15篇。這說(shuō)明，開設(shè)賭場(chǎng)罪和賭博罪成為司法實(shí)踐中認(rèn)定建立微信群組織他人搶紅包行為的兩種基本罪名。通過(guò)對(duì)裁判文書的進(jìn)一步分析可知，無(wú)論是以賭博罪論處的判決書，還是以開設(shè)賭場(chǎng)罪論處的判決書，在裁判理由中均是對(duì)我國(guó)《刑法》第303條第1款或第2款罪狀文字的簡(jiǎn)單重復(fù)，而無(wú)關(guān)于罪名判定的進(jìn)一步說(shuō)明?？梢哉f(shuō)，對(duì)于建立微信群組織他人搶紅包的行為，司法實(shí)踐中幾乎是在兩條相對(duì)平行的軌道上“各行其是”，法律適用的不統(tǒng)一性體現(xiàn)得尤為明顯。

二、刑法教義學(xué)分析難以為賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪提供區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

開設(shè)賭場(chǎng)罪系《刑法修正案（六）》新增的罪名。我國(guó)原《刑法》第303條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！庇捎诰郾娰€博、開設(shè)賭場(chǎng)和以賭博為業(yè)三種行為方式最后都定為賭博罪，且適用相同的刑期，因而三種行為方式區(qū)分的意義不大。正如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于開展集中打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)有關(guān)工作的通知》中明確指出的：“對(duì)以營(yíng)利為目的聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)的，無(wú)論其是否參與賭博，均應(yīng)以賭博罪追究刑事責(zé)任；對(duì)以營(yíng)利為目的以賭博為業(yè)的，無(wú)論其是否實(shí)際營(yíng)利，也應(yīng)以賭博罪追究刑事責(zé)任。”隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，同時(shí)“考慮到開設(shè)賭場(chǎng)吸引他人賭博較一般的聚眾賭博危害更大一些，因此，有必要加大對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)的懲處力度，提高刑罰?！薄坝捎陂_設(shè)賭場(chǎng)，吸引他人前去賭博，參賭人數(shù)多，賭資數(shù)額大，賭場(chǎng)收入更加豐厚，社會(huì)危害性也較一般的聚眾賭博更大。因此，《刑法修正案（六）》將‘開設(shè)賭場(chǎng)從原來(lái)作為以營(yíng)利為目的的賭博犯罪行為中分立出來(lái)，作為一種特別的犯罪行為規(guī)定，并將刑罰從原來(lái)的三年有期徒刑提高到十年?！盵4]

由于《刑法修正案（六）》將“開設(shè)賭場(chǎng)”分立出來(lái)，成為一種新的罪名，學(xué)界關(guān)于開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪二者的關(guān)系形成了兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，開設(shè)賭場(chǎng)行為屬于賭博罪的一種行為方式，開設(shè)賭場(chǎng)的本質(zhì)仍然為一種賭博行為，《刑法修正案（六）》僅僅涉及法定刑的修改而不涉及罪狀的變動(dòng)，因此，本條罪的構(gòu)成要件與原來(lái)是完全一樣的。[5]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪是兩種不同的犯罪。開設(shè)賭場(chǎng)應(yīng)該作為獨(dú)立的犯罪， 而不是賭博罪的加重處罰情節(jié)。[6]對(duì)于二者的區(qū)分，有人認(rèn)為，“開設(shè)賭場(chǎng)的行為人對(duì)賭博場(chǎng)所、賭場(chǎng)的內(nèi)部組織和賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)等整個(gè)賭博活動(dòng)都具有明顯的控制性、支配性，而聚眾賭博則不具有這種控制性， 通常只是表現(xiàn)為召集、組織、聚集等行為?！盵7]有人進(jìn)一步指出，實(shí)踐中可以從規(guī)模大小、隱蔽性、場(chǎng)所是否固定、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短、參賭人員的召集組織情況等方面綜合分析、區(qū)分賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪。一是兩者提供的場(chǎng)所不同。通常開設(shè)賭場(chǎng)須具備一定的固定性、隱蔽性，一般具有固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所；而聚眾賭博場(chǎng)所通常不固定。二是賭博的規(guī)模不同。聚眾賭博規(guī)模不大，參賭人數(shù)較少，組織形式簡(jiǎn)單，一般無(wú)專門服務(wù)人員；開設(shè)賭場(chǎng)一般規(guī)模相對(duì)較大，賭博方式多樣，參賭人數(shù)較多，有專門服務(wù)人員，分工明確，組織性較強(qiáng)。三是隱蔽性不同。聚眾賭博隱蔽性較強(qiáng)，參賭人員相對(duì)固定；而開設(shè)賭場(chǎng)的賭場(chǎng)信息傳播具有開放性、半公開性。四是維持時(shí)間不同。聚眾賭博具有臨時(shí)性、短暫性特點(diǎn)；而開設(shè)賭場(chǎng)具有持續(xù)性、穩(wěn)定性特征，在一段時(shí)間內(nèi)向賭博人員開放，無(wú)須經(jīng)營(yíng)者臨時(shí)組織。[8]

我們認(rèn)為，開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪（聚眾賭博）是兩種不同的犯罪。開設(shè)賭場(chǎng)是一種獨(dú)立的犯罪，雖然不是賭博罪的加重處罰情節(jié)，但卻是賭博行為的加重處罰情形。因此，開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪（聚眾賭博）在構(gòu)成要件上存在高度的重合，二者僅從刑法教義學(xué)層面很難作出區(qū)分。比如，針對(duì)同樣的建立微信群組織他人搶紅包的行為，既可以將建立微信群且找人協(xié)助管理的行為解釋為被告人對(duì)賭博場(chǎng)所、賭場(chǎng)的內(nèi)部組織和賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)等整個(gè)賭博活動(dòng)具有明顯的控制性、支配性，也可將建立微信群且找人協(xié)助管理的行為解釋為召集、組織、聚集等行為（聚眾賭博行為），從而得出不同的解釋結(jié)論。同樣的，由于規(guī)范層面缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于微信群這一特殊的事物，在關(guān)于場(chǎng)所規(guī)模、隱蔽性、維持時(shí)間等方面，也完全可能會(huì)作出不同的理解。

實(shí)際上，教義學(xué)分析無(wú)法證明教義分析本身的正確性，這是教義學(xué)分析本身面臨的問(wèn)題之一。當(dāng)某一種教義分析得出的案件結(jié)論與其它教義分析結(jié)論不相同時(shí)，到底應(yīng)該選擇哪一種更具妥當(dāng)性，教義學(xué)分析無(wú)法自證。“多種法律教義分析的存在，盡管有高下之分，也表明教義分析本身甚至不能保證一個(gè)公認(rèn)的教義分析，不能導(dǎo)致一個(gè)確定的結(jié)果，更不保證這個(gè)結(jié)果為社會(huì)普遍接受。”[9]刑事案件中的教義學(xué)分析實(shí)際上是一個(gè)刑法解釋技術(shù)和方法的問(wèn)題。越來(lái)越多的研究表明，“刑法解釋問(wèn)題的關(guān)鍵就只在于如何認(rèn)識(shí)解釋以及怎樣解釋?！盵10]更進(jìn)一步，“刑法解釋的首要問(wèn)題，就是當(dāng)按照不同的解釋理論和解釋方法對(duì)同一對(duì)象的解釋產(chǎn)生分歧時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)依照什么樣的價(jià)值準(zhǔn)則來(lái)決定取舍、做出選擇。”[11]這種決定取舍和做出選擇的價(jià)值準(zhǔn)則隱藏在刑法教義學(xué)分析的背后，卻真正對(duì)刑法解釋技術(shù)和方法的選擇產(chǎn)生根本性影響。因此，只有對(duì)這種決定取舍和做出選擇的價(jià)值準(zhǔn)則進(jìn)行分析，才可能解決刑法案件的教義學(xué)分析所面臨的困境。以對(duì)建立微信群組織他人搶紅包行為的分析為例，關(guān)于該種行為的罪名判定，跳出賭博行為和開設(shè)賭場(chǎng)行為具體樣態(tài)的區(qū)分，轉(zhuǎn)而去尋找罪名判定背后的考量，或許是一種較為值得嘗試的路徑。這種思考路徑所要解決的核心問(wèn)題是：對(duì)于建立微信群組織他人搶紅包行為，以賭博罪論處或以開設(shè)賭場(chǎng)罪論處，哪一種結(jié)論更加符合社會(huì)認(rèn)同，更符合法律和司法解釋精神，更加契合刑法理念。

三、建立微信群組織他人搶紅包的行為認(rèn)定為賭博罪更為合理

我們認(rèn)為，對(duì)于建立微信群組織他人搶紅包的行為，當(dāng)前語(yǔ)境下認(rèn)定為賭博罪，更具合理性。

（一）微信群具有自身的特殊性，宜慎重對(duì)待，從而得出相對(duì)妥適的判斷結(jié)論

被告人建立微信群組織他人搶紅包，雖然從形式上看，是為賭博參與者進(jìn)行賭博提供了場(chǎng)所或地方，自己也是微信群的主持者，但是從實(shí)質(zhì)上看，至少具有以下兩個(gè)方面的特殊性需要考慮：一是，由于建立微信群極為便利，無(wú)任何成本，只要申請(qǐng)即可建成微信群，且隨時(shí)可以解散，因而被告人對(duì)于該微信群的控制程度，與被告人對(duì)店鋪、店面等實(shí)體賭博場(chǎng)所的控制程度并不相同，用于供他人賭博的微信群在場(chǎng)所的確定性上，也與一般的賭場(chǎng)不可同日而語(yǔ)；二是，被告人葉某通過(guò)微信群聚集的參賭人員系朋友及朋友各自邀請(qǐng)的朋友，并未對(duì)社會(huì)不特定公眾開放，該微信群具有一定程度的封閉性，他人亦無(wú)法通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索該群組并徑自加入，與開設(shè)賭場(chǎng)一般是招引不特定多數(shù)人參加賭博存在較大差別，由此導(dǎo)致該種模式下的賭博行為的社會(huì)危害性也區(qū)別于針對(duì)不特定多數(shù)人的在賭場(chǎng)中的賭博行為。微信群的上述兩個(gè)方面的特殊性，決定了我們?cè)诮忉尅拔⑿湃骸睍r(shí)，需要持極為審慎的態(tài)度和立場(chǎng)，不僅要考慮刑法處罰的需要，還要考慮在當(dāng)前社會(huì)背景下將“微信群”解釋為開設(shè)賭場(chǎng)中的“賭場(chǎng)”能否獲得社會(huì)民眾的一般認(rèn)同。我們的初步結(jié)論是，不宜將微信群解釋為開設(shè)賭場(chǎng)罪中的“賭場(chǎng)”。

（二）開設(shè)賭場(chǎng)行為系賭博行為的加重處罰情形，根據(jù)刑法“遞進(jìn)式”評(píng)價(jià)的原則，宜將該類行為首先評(píng)價(jià)為賭博罪

從賭博罪（聚眾賭博）和開設(shè)賭場(chǎng)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，開設(shè)賭場(chǎng)罪明顯低于賭博罪（聚眾賭博）。根據(jù)2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《賭博案件解釋》）第1條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘聚眾賭博：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；（四）組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的?！?008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡(jiǎn)稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》）第43條在《賭博案件解釋》規(guī)定的上述四種情形的基礎(chǔ)上，增加了第五種入罪情形即“其他聚眾賭博應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形?！蓖瑫r(shí)根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》第44條，“開設(shè)賭場(chǎng)的，應(yīng)予立案追訴?！笨梢?jiàn)，開設(shè)賭場(chǎng)罪并無(wú)具體的量化的入罪標(biāo)準(zhǔn)。由此看來(lái)，開設(shè)賭場(chǎng)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于賭博罪（聚眾賭博）的入罪標(biāo)準(zhǔn)，顯然是聚眾賭博行為的加重處罰情形，二者呈現(xiàn)出“遞進(jìn)式”的處罰模式。但是，從我國(guó)《刑法》第303條來(lái)看，聚眾賭博罪的量刑和開設(shè)賭場(chǎng)罪的基本刑檔是相同的，均為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，且開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪（聚眾賭博）在構(gòu)成要件上存在高度的重合，這種情況下，對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)罪的認(rèn)定就應(yīng)該堅(jiān)持更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，確保被認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪行為在社會(huì)危害性、刑事處罰必要性等方面均高于賭博罪（聚眾賭博）的犯罪行為，由此獲得法理依據(jù)。因此，在無(wú)法獲得開設(shè)賭場(chǎng)行為和聚眾賭博行為相區(qū)分的教義學(xué)結(jié)論的情況下，將建立微信群組織他人搶紅包的行為首先評(píng)價(jià)為賭博罪（聚眾賭博），具有一定的合理性和正當(dāng)性，也是刑法在面對(duì)新生事物時(shí)持謙抑立場(chǎng)的體現(xiàn)。

（三）本案行為不符合司法解釋關(guān)于開設(shè)賭場(chǎng)的認(rèn)定條件和思路

應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，近幾年來(lái)出現(xiàn)了在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，組織、招引我國(guó)公民通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行賭博的新情況，對(duì)于該類網(wǎng)絡(luò)賭博行為，盡管學(xué)界有過(guò)爭(zhēng)議，但隨著司法解釋明確將該類行為評(píng)價(jià)為開設(shè)賭場(chǎng)，關(guān)于該問(wèn)題的爭(zhēng)論已經(jīng)告一段落，將該類網(wǎng)絡(luò)賭博行為認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪也成為司法實(shí)踐中的通行做法。根據(jù)《賭博案件解釋》第3條，以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見(jiàn)》）進(jìn)一步明確了網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見(jiàn)》第1條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)賭博行為被認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪，需要同時(shí)滿足兩個(gè)方面條件：一是利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)；二是具備與賭博網(wǎng)站有關(guān)的四個(gè)行為之一。就本案行為來(lái)說(shuō)，被告人葉某等建立微信群，組織他人以“紅包接龍”的方式進(jìn)行搶、發(fā)紅包，并通過(guò)抽頭實(shí)現(xiàn)營(yíng)利，系行為人利用移動(dòng)通訊終端組織賭博活動(dòng)，符合《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見(jiàn)》關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪認(rèn)定的第一個(gè)條件，即“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)”，但是并不符合《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見(jiàn)》關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪認(rèn)定的第二個(gè)條件中的任何一種情形，因此，將本案涉及的建立微信群組織他人搶紅包的行為認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)，并無(wú)規(guī)范層面的依據(jù)。

那么，能否通過(guò)刑法目的解釋，將本案涉及的建立微信群組織他人搶紅包的行為認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)？我們認(rèn)為，將本案涉及的建立微信群組織他人搶紅包的行為認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)，不僅會(huì)與現(xiàn)有司法解釋形成沖突，也與我國(guó)司法解釋關(guān)于開設(shè)賭場(chǎng)的認(rèn)定思路不符。

首先，根據(jù)上文所述，建立微信群組織他人搶紅包的行為系利用移動(dòng)通訊終端組織賭博活動(dòng)，根據(jù)現(xiàn)有司法解釋，僅僅利用移動(dòng)通訊終端組織賭博活動(dòng)，還尚未達(dá)到開設(shè)賭場(chǎng)的要件，還需要其他相關(guān)條件。顯然，如果將這種組織活動(dòng)直接認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)，而不考慮其他相關(guān)條件，將與司法解釋關(guān)于開設(shè)賭場(chǎng)的認(rèn)定條件形成直接的沖突。

其次，司法解釋將網(wǎng)絡(luò)賭博行為規(guī)定為開設(shè)賭場(chǎng)，采用的是“有限列舉”的思路，具有特定性。2014年3月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又頒布了《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，將設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動(dòng)納入開設(shè)賭場(chǎng)罪的懲處范圍。從我國(guó)關(guān)于賭博犯罪的司法解釋情形來(lái)看，對(duì)于《刑法》第303條中“開設(shè)賭場(chǎng)”的認(rèn)定并未規(guī)定一般性的解釋原則或思路，也未規(guī)定兜底性條款，而是采取了“有限列舉”的方法，將建立賭博網(wǎng)站并接受投注、建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的、參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成、設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動(dòng)等幾種特定類型的網(wǎng)絡(luò)賭博行為認(rèn)定為“開設(shè)賭場(chǎng)”。這充分說(shuō)明，司法解釋對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)的認(rèn)定采取了一種極為嚴(yán)格、謹(jǐn)慎的態(tài)度，司法解釋通過(guò)“有限列舉”的方法將幾種特定的網(wǎng)絡(luò)賭博行為規(guī)定為開設(shè)賭場(chǎng)，并不意味著也需要將本案行為解釋為開設(shè)賭場(chǎng)。相反，將本案涉及的建立微信群組織他人搶紅包的行為認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)，與司法解釋的精神和思路不符。

綜上所述，建立微信群組織他人搶紅包的行為應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。本案中，被告人葉某等建立微信群，組織他人以“紅包接龍”的方式進(jìn)行搶、發(fā)紅包，并通過(guò)抽頭實(shí)現(xiàn)營(yíng)利，是典型的我國(guó)刑法中的聚眾賭博行為，應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。

注釋：

[1]微信紅包是騰訊旗下產(chǎn)品微信于2014年1月27日推出的一款應(yīng)用，可以實(shí)現(xiàn)收發(fā)紅包，查看收發(fā)記錄和紅包提現(xiàn)等功能。與傳統(tǒng)紅包相比，微信紅包具有操作簡(jiǎn)單、娛樂(lè)性和互動(dòng)性強(qiáng)等優(yōu)點(diǎn)。

[2]參見(jiàn)鄧新建：《微信“搶紅包”賭博日益成為網(wǎng)絡(luò)賭博新寵》，載《法制日?qǐng)?bào)》2016年5月31日。

[3]參見(jiàn)馮瑤：《如何認(rèn)定微信紅包賭博犯罪行為》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2016年8月12日。

[4]黃太云：《<刑法修正案（六）>的理解與適用（下）》，載《人民檢察》2006年第8期。

[5]參見(jiàn)劉艷紅：《<中國(guó)人民共和國(guó)刑法修正案（六）>之解讀》，載《法商研究》2006年第6期。

[6]參見(jiàn)邱利軍、廖慧蘭：《開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的認(rèn)定及相關(guān)問(wèn)題研究》，載《人民檢察》2007年第6期。

[7]宋君華、邢宏偉、陳啟輝：《開設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾賭博罪之區(qū)分應(yīng)重點(diǎn)判斷行為人對(duì)賭博活動(dòng)的控制性》，載《中國(guó)檢察官》2012年12月下。

[8]參見(jiàn)于洪亮：《如何區(qū)分賭博罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪》，載《江蘇法制報(bào)》2015年11月12日。

[9]蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。

[10]梁根林：《罪刑法定視域內(nèi)的刑法適用解釋》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期。

[11]張武舉：《刑法倫理解釋論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期。