中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)之比較

張一鳴　萬紫薇

摘 要 有外商投資的企業(yè)按照投資形式的不同，可分為中外合資經(jīng)營企業(yè)，中外合作經(jīng)營企業(yè)，外商獨資企業(yè)。其中中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)僅一字之差，既具有其利用外資共同經(jīng)營的相同屬性，又具有各自不同的特點。本文從法律屬性，組織形式，設立與解散等方面對兩者進行了比較分析，有助于更好地更清晰地區(qū)別這兩種不同的企業(yè)類型，了解其設立條件，經(jīng)營模式，管理體制等等，有利于維護投資雙方的合法利益。

關鍵詞 中外合資經(jīng)營企業(yè) 中外合作經(jīng)營企業(yè) 比較

中圖分類號：F299.27 文獻標識碼：A

1中外合資企業(yè)與中外合作企業(yè)性質(zhì)概述

1.1中外合資經(jīng)營企業(yè)

1.1.1概念

中外合資經(jīng)營企業(yè)是依照中華人民共和國法律規(guī)定在中國大陸境內(nèi)設立的由外國或港澳臺的外法域的企業(yè)、社會組織和個人同中國大陸的企業(yè)、社會組織和個人共同出資共同經(jīng)營的合資各方按照彼此出資所占的股權比例分配利潤和虧損承擔責任和風險的股權式法人企業(yè)。

1.1.2主要特征

（1）合資企業(yè)主體的一方為中國大陸境內(nèi)的企業(yè)、社會組織和個人，另一方為中國大陸境內(nèi)設立的由外國或港澳臺的外法域的企業(yè)、社會組織和個人。

（2）在中國大陸境內(nèi)設立的，按中華人民共和國的法律規(guī)定獲得法人資格，任何決策和行為必須遵守中國法律、法規(guī)。

（3）組織形式是有限責任公司。

（4）合資各方遵照平等互利原則，共同出資、共同經(jīng)營，各方按照彼此出資所占的股權比例分配利潤和虧損承擔責任和風險。

1.2中外合作經(jīng)營企業(yè)

1.2.1概念

中外合作經(jīng)營企業(yè)是依照中華人民共和國法律規(guī)定在中國大陸境內(nèi)設立的由外國或港澳臺的外法域的企業(yè)、社會組織和個人同中國大陸的企業(yè)、社會組織和個人共同舉辦共同經(jīng)營，合作各方按照合作合同約定的比例分配利潤或者產(chǎn)品、承擔責任、風險和虧損的契約式法人或者非法人合伙企業(yè)。

1.2.2主要特征

（1）合作企業(yè)主體的一方為中國大陸境內(nèi)的企業(yè)、社會組織和個人，另一方為中國大陸境內(nèi)設立的由外國或港澳臺的外法域的企業(yè)、社會組織和個人。

（2）在中國大陸境內(nèi)設立的，按中華人民共和國的法律規(guī)定獲得法人資格，任何決策和行為必須遵守中國法律、法規(guī)。

（3）合作企業(yè)組織形式多樣，可以是法人企業(yè)也可以是非法人企業(yè)。

（4）合作企業(yè)按合同約定分配利潤和產(chǎn)品，外國合作者可以在合作期間先行收回投資。

2合資企業(yè)與合作企業(yè)相同的法律特征

2.1二者設立的相關條件相同

首先二者都必須依照中華人民共和國有關法律規(guī)定設立。合資企業(yè)根據(jù)《公司法》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定共同投資設立，合作企業(yè)根據(jù)《公司法》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》共同舉辦共同經(jīng)營。設立的地域范圍相同，都必須在中國大陸境內(nèi)設立。并且二者都是有涉外因素的企業(yè)。其審批機構相同，由中華人民共和國對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審批。在中國大陸境內(nèi)設立合資企業(yè)，必須經(jīng)中華人民共和國對外經(jīng)濟貿(mào)易部審查批準，批準后，由對外經(jīng)濟貿(mào)易部發(fā)給批準證書。部分小型合資企業(yè)可由對外經(jīng)濟貿(mào)易部委托的有關的省、自治區(qū)、直轄市人民政府或國務院有關部、局審批，受托機構批準后，還應報對外經(jīng)濟貿(mào)易部備案，并由對外經(jīng)濟貿(mào)易部發(fā)給批準證書。

2.2二者設立賬戶和投保的相關規(guī)定相同

二者都必須在中國的銀行設立賬戶。合資企業(yè)和合作企業(yè)都要憑營業(yè)執(zhí)照，在國家外匯管理機關允許經(jīng)營外匯業(yè)務的銀行如中國銀行等或者其他金融機構開立外幣存款賬戶和人民幣存款賬戶，由開戶銀行監(jiān)督收付。還必須在中國境內(nèi)設置會計賬簿，并且必須將人民幣作為記賬的本位幣，合資企業(yè)原則上采用人民幣為記賬本位幣，經(jīng)合資各方商定，也可以采用某一種外國貨幣為本位幣。依照規(guī)定報送會計報表，并接受財政稅務機關的監(jiān)督。

我國對合資企業(yè)和合作企業(yè)參加保險也進行了限制，只能向中國境內(nèi)的保險公司投保。

2.3二者解決共同糾紛的機制相同

二者都可以通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟解決。合資或合作各方應盡量通過友好協(xié)商或調(diào)解解決。如經(jīng)過協(xié)商或調(diào)解無效，則提請仲裁或司法解決。各方根據(jù)有關仲裁的書面協(xié)議，提請仲裁，可以在中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁，按該會的仲裁程序規(guī)則進行，如果當事各方同意，也可以在被訴一方所在國或第三國的仲裁機構仲裁，按該機構的仲裁程序規(guī)則進行。如果各方之間沒有仲裁的書面協(xié)議，可以依法向中國人民法院起訴。但是二者解決糾紛必須聘請中國人民共和國律師，使用中華人民共和國法律。

2.4二者都不同程度的享受政策優(yōu)惠

例如經(jīng)營期在10年以上的生產(chǎn)性外資企業(yè)，企業(yè)所得稅稅率為24%，從開始獲利的年度起，免2年減半3年征收企業(yè)所得稅。

3合資企業(yè)與合作企業(yè)不同的法律特征

3.1二者的法律屬性和組織形式不同

合資企業(yè)都是法人而合作企業(yè)不一定，其中符合法律條件的是法人，不符合法律條件的是合伙，不具有法人資格。

合資企業(yè)是有限責任公司，而合作企業(yè)則不一定，其中具有法人資格的合作企業(yè)其組織形式為有限責任公司，若無特殊約定，合作各方以其投資額為限對合作企業(yè)承（下轉(zhuǎn)第133頁）（上接第117頁）擔責任。不具有法人資格的合作企業(yè)的合伙人對企業(yè)債務承擔連帶無限責任。

3.2二者企業(yè)相關性質(zhì)不同

合資企業(yè)與合作企業(yè)法律地位不同，合資企業(yè)是股權式企業(yè)，合作企業(yè)是契約式企業(yè)。其二者設立期限不同，合資企業(yè)通常為十年以上，最高為五十年，經(jīng)國務院特批可以突破五十年，而合作企業(yè)期限短見效快。

二者的分配原則不同。合資企業(yè)嚴格按照股權比例分配，合作企業(yè)按照合同約定的比例分配。分配方式也不同。合資企業(yè)只能分配利潤，而合作企業(yè)既可以分配利潤又可以分配產(chǎn)品。

3.3二者有關企業(yè)資產(chǎn)的管理規(guī)定不同

首先二者有關注冊資本的構成不同。合資企業(yè)注冊資本由中外投資者共同出資構成，合作企業(yè)的注冊資本通常由外商單方出資構成，并且合資企業(yè)外商出資不得低于企業(yè)注冊資本的25%，而合作企業(yè)不具有法人資格的外商投資既無上限也無下限，具有法人資格的有下限25%無上限。其次二者有關注冊資本的管理和投資回收的規(guī)律不同。合資企業(yè)在合資期間既不能抽走投資原本，也不能減少注冊資本的總量，合作企業(yè)則不然，合作企業(yè)可以通過以下方式提前回收投資，其一，加速固定資產(chǎn)折舊，用折舊金補償外商，其二，擴大外商，早期利潤分成比例。再者二者解散時固定資產(chǎn)的歸屬不同。合資企業(yè)解散后其稅后剩余固定資產(chǎn)按出資比例分配，而合作企業(yè)則不然，凡是在合作合同中約定了外商早日回收投資辦法的，其稅后固定資產(chǎn)無償?shù)貧w中方所有，否則按合作合同規(guī)定的比例分配。

3.4二者的管理體制和權力機構不同

合資企業(yè)實行董事會負責制，而合作企業(yè)的管理體制則靈活多樣，具有法人資格的實行董事會負責制，不具有法人資格分別實行聯(lián)合管理制度或委托管理制。合資企業(yè)的權力機構是董事會，合作企業(yè)的權力機構可以是董事會也可以是聯(lián)合管理委員會。

4比較研究合資企業(yè)與合作企業(yè)的重要意義

中外合資企業(yè)還是中外合作企業(yè)之間雖然存在著差異，但都是我國合理利用外資的一種組織形式，隨著我國不斷推進的改革開放和經(jīng)濟全球化的趨勢，外資企業(yè)必定會得到不斷的完善和進步，在我國經(jīng)濟發(fā)展中占有越來越高的地位。以近十年外資企業(yè)在中國大陸的發(fā)展來看，其對推動我國經(jīng)濟增長，增加出口，增加稅收及就業(yè)崗位，促進產(chǎn)業(yè)結構的優(yōu)化升級與技術進步都起到了重要作用，還一定程度地提高了中國的國際影響力，有利于引進更多的外資，加快我國經(jīng)濟全面融入國際社會的步伐。通過比較兩者的異同，有利于加深投資者對兩種涉外企業(yè)的認識，更好的做出投資決策，也有利于維護投資雙方的合法利益，盡可能達到雙贏的局面。

參考文獻

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