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    以法律人的正確姿態(tài)來為快播案復盤

    2016-04-16 15:56:10知名評論員法律學者王琳
    法庭內(nèi)外 2016年10期
    關鍵詞:淫穢物品辯方牟利

    知名評論員、法律學者 王琳

    以法律人的正確姿態(tài)來為快播案復盤

    知名評論員、法律學者 王琳

    自全民圍觀快播案以來,段子手和公號狗傾巢而出。冷靜期后,我們以法律人的正確姿態(tài)來為快播案復盤。

    從檢方的起訴書中,我們能看到的涉案事實是:被告單位深圳快播科技有限公司自2007年12月成立以來,基于流媒體播放技術,通過向國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費的QVOD媒體服務器安裝程序(簡稱QSI)和快播播放器軟件的方式,為網(wǎng)絡用戶提供網(wǎng)絡視頻服務。期間,被告單位快播公司及其直接負責的主管人員被告人王某、吳某、張某、牛某以牟利為目的,在明知上述QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下,仍予以放任,導致大量淫穢視頻在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。因此,檢方指控王欣等被告人構成傳播淫穢物品牟利罪。

    “以牟利為目的,制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)?!?/p>

    ——《刑法》第363條第1款

    讀了刑法的規(guī)定,我們就知道為何檢方向法庭提出的量刑建議是“十年以上”。

    當然,上面援引的也只是檢方指控的事實和提出的判罰建議。要讓法院認定上述事實,并采納量刑意見,就不能靠“宅男們都知道”,而得靠合法、客觀且充分的證據(jù)。證據(jù)之辯才是庭審的焦點。

    根據(jù)舉證規(guī)則,證明責任首先在檢方。這也意味著檢方需證明被告有“淫穢物品”、有“傳播”“牟利”,且三者之間存在邏輯關聯(lián)。

    焦點一:有沒有“淫穢物品”

    控方拋出的主要證據(jù)之一是:2013年11月18日,北京市海淀區(qū)文化委員會從位于北京市海淀區(qū)的北京某技術有限公司查獲快播公司托管的服務器4臺。后北京市公安局從上述服務器中的3臺服務器里提取了29841個視頻文件進行鑒定,認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。

    而辯方則抓住程序問題展開反擊。如辯護律師提出,涉案服務器是被行政機關扣押,隨后轉(zhuǎn)移到公安機關,但是現(xiàn)在沒有證據(jù)來證明誰轉(zhuǎn)移的,程序是否合法,是否有人監(jiān)督這一過程?!罢碇v,電子數(shù)據(jù)在本案中與其他相應的證據(jù)應委托網(wǎng)監(jiān)部門進行檢查,包括4臺服務器的物理特征,電子數(shù)據(jù)的數(shù)量生成時間以及進行登記和封存的記錄;鑒定前,應對電子數(shù)據(jù)進行復制,并可以跟原始的數(shù)據(jù)對比。但是現(xiàn)在,原始數(shù)據(jù)已經(jīng)被破壞了。”

    看到這里,學過刑事訴訟法學的同學應該想起了一些什么。沒錯!此情此景,疑似“世紀審判‘辛普森案’”重現(xiàn)!以往在美劇、港劇中才能一見的精彩庭辯,借助于一個眾所關注的案件真實地呈現(xiàn)在我們面前。

    但辯論還沒完呢。辯方進而指出,不排除硬盤有掉包的可能,“怎么就從7塊硬盤的服務器變成了6塊硬盤的服務器?”

    辯方還提出了一個其認為有直接利益關系的機構,“文創(chuàng)動力公司”。樂視躺槍正源于此處。因文創(chuàng)動力是樂視的客戶之一,而樂視又曾舉報快播侵權?!叭绱擞欣﹃P系的部門,怎么能私自開啟、監(jiān)測服務數(shù)據(jù)?”對此控方回應,文創(chuàng)動力公司的檢測沒問題,“文創(chuàng)公司只做格式轉(zhuǎn)換工作,沒對內(nèi)容本身和鑒定有影響,它有這樣一種工具,輔助我們完成鑒定。”

    那么究竟快播的服務器上有沒有“淫穢物品”,這事你我以及所有的段子手說了都不算,法官說了算。

    焦點二:有沒有“傳播”

    辯方在此環(huán)節(jié)可謂金句迭出,著名的如“技術本身并不可恥”。這句話的重點就在于:強調(diào)快播只是一個播放工具,并不是淫穢物品的提供者,也不是淫穢物品的發(fā)布者,因此快播沒有“傳播”。至于快播的用戶有沒有傳播,跟他們提供的工具沒關系?!鞍埿菍彽栋浮钡亩巫泳驮从诖颂?。“槍能殺人,但槍無罪”等皆由此引申而來。

    在以往傳播淫穢物品牟利罪的個案中,犯罪主體通常是網(wǎng)站或具體的個人,淫穢物品由該網(wǎng)站或該被告人具體發(fā)布或傳播,也沒有所謂“工具論”的爭議。

    但快播確實是一款播放軟件,其本身并不包含淫穢物品。為何“快播”會與涉黃緊密關聯(lián),是因為“快播”的眾多服務器與每個用戶的電腦相連接,形成了一個可以相互P2P的巨大網(wǎng)絡。用戶通過QSI視頻發(fā)布工具,將自己想要發(fā)布的視頻文件編成下載鏈接,存放在快播控制的服務器成為索引,這樣其他用戶就可以方便地搜索到。當其他用戶下載視頻不順暢時,快播的服務器還提供緩存服務,幫助其他用戶更快下載。

    解釋到這兒,可能圍觀網(wǎng)民還會有疑問:這不還是用戶自己在“傳播”嗎?快播公司充其量只是為這種傳播提供了“技術支持”。而“技術是中立的”,借助快播,既可以傳播淫穢信息,也可以傳播合法信息。歸罪快播仍嫌理據(jù)不足嘛。

    北京大學法學院車浩副教授也認為,本案在犯罪認定上涉及兩個問題。第一,如果認定快播公司直接實施了傳播行為,那么就按照傳播淫穢物品牟利罪的正犯處理。第二,如果沒有實施傳播行為,而是對他人傳播淫穢物品提供了幫助或支持,就涉及能否認定為共犯的問題。車浩認為,從本案公開的情況來看,快播并不是淫穢信息的直接發(fā)布者和提供者(根據(jù)庭審證據(jù)),所以,這不是一個作為形式的傳播,而是涉及放任淫穢物品傳播的“不作為”。

    從庭審情況來看,檢方顯然不是將王欣等被告人當作眾多快播用戶的“共犯”來指控的。眾多用快播閱人無數(shù)的宅男們即便有共享淫穢視頻的客觀行為,他們中的絕大多數(shù)也沒有牟利的目的。檢方哪怕被吊打,也不會笨到從“幫助犯”的角度去指控王欣們。

    中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍通過介紹Napster案,意在破解“技術中立論”。發(fā)生在2001年的Napster案是第一個由于提供P2P技術被起訴的案件,法院認為Napster實際提供的是一種服務,而非產(chǎn)品本身,衡量的標準之一就在于服務商對于內(nèi)容是否具有“持續(xù)性控制”。通過比照,朱巍認為:普通播放器只是作為播放使用,而快播借助抓取功能,根據(jù)視頻熱度(點擊10次以上),就會自動將視頻緩存到服務器,而后通過搜索資源等,可以推薦給他人,這實際就變成一種傳播行為?!凹夹g中立不能成為快播案的抗辯詞。”

    這些年來,互聯(lián)網(wǎng)解構了很多傳統(tǒng)的名詞,P2P也解構了“傳播”。至少,法律和司法解釋一直試圖跟上被網(wǎng)絡新技術不斷推動而變化著的概念異化。立法和司法也在因應技術的發(fā)展而不斷拓展“傳播”的外延。

    2004年時,對“允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的”還只是認定為幫助犯,以共同犯罪論處;到2010年,“允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的”,成為正犯,直接以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。傳播的外延在擴大。

    究竟快播有沒有“傳播”“淫穢物品”,這事你我以及所有的段子手說了也不算,還是法官說了算。

    回顧快播案整個庭審,全民圍觀引發(fā)的輿論喧囂并非都可歸結(jié)于情緒。國家在青少年性教育上的缺失也不成其為快播可以脫罪的理由。技術進步與法律規(guī)范之間,并不是一道非此即彼的選擇題??觳グ感枰患埞牟脹Q,一紙能充分說理的判決。當司法公開碰上一個多元化時代,恰好這同時還是一個“人人都有麥克風”的自媒體時代,被吐槽,被解構,被“吊打”都在意料之中。法學精英們憂心于輿論審判,事實卻是輿論并無裁判權,最終的司法結(jié)果仍要由法官來實現(xiàn)。

    毋庸諱言,在不少刑事個案中,偵查取證的過程相比起快播案來說,可能還要粗糙得多。全程庭審公開的快播案當讓一些偵查人員警醒。那個“偵查中心主義”的時代正在成為過去時,“以審判為中心”將更注重發(fā)揮庭審在認定證據(jù)上的核心價值。當辯護權被有效行使,粗糙取證必然會遭到辯方的阻擊。找到控方的漏洞、甚至只是找到控方在控訴過程中所留下的一點瑕疵,也值得擁有掌聲。正義并不是借助于控辯審哪個單方來實現(xiàn)的,正義是借助于控辯審三方的有效參與而共同實現(xiàn)的。

    最后一個問題:辯方眾多被熱傳的“金句”究竟有沒有用?從庭審的視角來看,辯方的一些反問的確顯示出了頗高的臨場機智,也贏得了觀眾的喝彩,卻是否能對指控形成有效的抗辯還得具體分析。

    如“為什么出了事只追究快播?合理性在哪兒?”“還有百度云、網(wǎng)易云,這個云那個云的,為什么不關停?”這類的“機智”估計就不太有效果。

    這就好比一個貪腐官員在法庭上說,“為什么出了事只追究我?合理性在哪兒?”“還有誰誰誰、誰誰誰,為什么不判刑?”

    法院當然不需要回答這個問題,它奉行的是不告不理。杜絕“選擇性執(zhí)法”,那是執(zhí)法機關的事。

    有一點是肯定的:“傳播淫穢物品牟利罪”非自快播案始,當然也不會到快播案止。

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