論我國侵權行為地認定規(guī)則的空白與補位
——兼評《涉外民事關系法律適用法》第44條

文媛怡

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

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論我國侵權行為地認定規(guī)則的空白與補位
——兼評《涉外民事關系法律適用法》第44條

文媛怡

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

我國現行的《法律適用法》第44條確立了涉外侵權之債適用侵權行為地法的基本規(guī)則,卻并未對“侵權行為地”做出清晰界定,導致法官自由裁量權空間過大,法律適用結果的可預見性和確定性目標受損,這是該法的現存缺陷之一。在補充相關規(guī)則的過程中,不僅要立足于我國的現實環(huán)境,也要對西方國家在侵權行為地認定方面運用的最后事件理論、最密切聯系原則等方法給予關注。可行途徑是經由最高人民法院以司法解釋的形式對侵權行為地認定進行細化指導,確立侵權行為實施地為基礎,更密切聯系原則為補充的侵權行為地認定標準。

侵權沖突法;侵權行為地;認定規(guī)則;《法律適用法》第44條

一、問題的提出：侵權行為地認定難題凸顯與中國規(guī)則的空白

侵權行為地，即沖突法領域重要系屬公式——侵權行為地法的連接點，后者要求涉外侵權行為適用侵權行為地法律。在侵權沖突法發(fā)展的早期階段，侵權行為地作為一種客觀、靜態(tài)的連接點，滿足了侵權行為地國家在處理涉外侵權案件中的主權訴求和利益需要，符合公眾的思維習慣和心理預期，迎合了多邊選法體系追求沖突正義的基本價值追求，同時更因其靜態(tài)固定、指引明確的優(yōu)點受到各國立法者的青睞。侵權行為地法的出現和運用，在很長一段時期內確保了法律選擇的可預見性和確定性，推動了法律選擇一致性目標的實現。

時至今日，盡管侵權行為地法歷經沖擊與變革依舊是侵權沖突法領域的基礎性原則，但伴隨著國際運輸業(yè)的發(fā)展和互聯網技術的進步，侵權行為地內涵不再確定唯一，侵權行為地的認定難題逐漸凸顯。具體說來，涉外侵權案件相關要素與特定空間的物理聯系呈現出偶然性和復雜性的特點：1.侵權行為實施地和損害結果發(fā)生地相分離，侵權行為地法出現“侵權行為實施地法”(lex loci delicit)和“損害結果發(fā)生地法”(lex loci damnit)的分野。2.侵權行為與損害結果不再呈現單一的一一對應關系，出現多地多個侵權行為造成一個損害結果、一個侵權行為在多地造成損害結果等復雜情形；3.互聯網等科技的普及應用淡化了侵權案件各因素之間與傳統物理場所之間的聯系。侵權行為地內涵不再唯一，法官在處理涉外侵權案件時，往往需要在與案件有關的多個侵權行為地中做出選擇。侵權行為地或作為侵權沖突規(guī)范的唯一連接點，或作為相關內容定向規(guī)則的選擇性連接點之一，或作為共同屬人法和意思自治原則缺位時的補充連接點，或作為選擇準據法時應考慮的選法因素之一，在涉外侵權的法律適用規(guī)則中占有重要地位。鑒于當前各國經濟發(fā)展水平各異、立法技術各異、文化傳統各異，導致對侵權行為的種類、要件、賠償責任等規(guī)定存在顯著差別，涉外侵權案件中選擇不同的準據法往往形成完全不同的處理結果。侵權行為地的認定成為適用侵權行為地法的關鍵。

2011年4月1日起正式施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(下簡稱《法律適用法》)，標志著中國沖突法的最新發(fā)展。該法第44條將“侵權行為地法律”作為共同屬人法和當事人意思自治缺位時的準據法，確立了涉外侵權之債法律適用侵權行為地法的一般原則。自然，確定“侵權行為地”進而查明“侵權行為地法”，成為解決絕大多數涉外侵權案件解決的關鍵。但梳理我國現有沖突法規(guī)則，卻沒有發(fā)現對侵權行為地的相關定義或確定標準，導致司法實踐中侵權行為地的認定陷入任意與混亂的泥沼。《法律適用法》的這一缺陷無益于《法律適用法》的實施以及我國涉外審判工作的開展。

在《法律適用法》施行之前，最高人民法院曾于1988年4月2日頒布《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(下簡稱《民通意見》)中針對《民法通則》第146條提及的“侵權行為地”進行了專門闡釋。《民通意見》第187條規(guī)定：“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！边@一司法解釋肯定了侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發(fā)生地的雙重內涵，并在侵權行為地認定問題上賦予法官自由裁量權。然而，正如凱弗斯所言：“自由裁量只有掌握在無利害關系人的手中才是一件安全可靠的工具?！闭俏覈⒎▽τ谇謾嘈袨榈卣J定問題的放任自流，為我國涉外侵權法律適用的“混亂”埋下了伏筆。這期間，法官在闡述選擇法律理由時，或運用了最密切聯系原則，或援引意思自治原則，或考慮對弱勢當事人的保護，更多的案件中法官并未闡述選擇法律的理由，導致涉外侵權案件法律適用結果各異，降低了法律選擇的可預見性及一致性。在《法律適用法》施行后，《民法通則》第146條被替代，針對該條文進行釋義的《民通意見》第187條隨即失效，法律選擇領域對于侵權行為地的定義無據可循。[1]

筆者注意到，侵權行為地概念在我國其他法中也有所提及，那是否可以運用體系解釋的方法套用相關概念從而解決沖突法領域中侵權行為地的認定問題？具體而言，《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第28條規(guī)定侵權行為地所在地法院可管轄因侵權行為提起的訴訟，并在2015年2月4日起施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)第24條明確了該條中所指的侵權行為地“包括侵權行為實施地、侵權結果發(fā)生地”。2015年修正的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第5條第2款同樣從管轄權依據的角度對侵權行為地概念做出了類似闡釋，并結合專利糾紛案件特點進行了詳細列舉說明。由此可見，最高人民法院在解釋作為管轄權依據的侵權行為地的內涵時，意在拓寬侵權行為地內涵，擴大我國法院的管轄權范圍，并未給出層次性或單一性解答。對于強調法律選擇確定性和可預見性的沖突法領域，運用體系解釋方法套用管轄權領域的侵權行為地相關定義無濟于事。

綜上，侵權行為地認定問題成為《法律適用法》施行之后亟待解決的問題。

二、他山之石：各國認定侵權行為地的重要立法實踐與司法經驗

理論與實踐總是彼此呼應。在侵權行為地認定困難日益顯現之時，沖突法領域變革不斷，法律選擇方法新理論層出不窮，為侵權行為地的認定問題提供了多樣化的解決方案。各國(區(qū)域)立法或選擇侵權行為實施地(如《奧地利國際私法》第48條第1項、1966年《波蘭國際私法》第31條)；或選擇損害結果發(fā)生地法(如《羅馬條例Ⅱ》第4條)；或運用最密切聯系原則、弱者保護原則等理念制定相關規(guī)則要求法官二選一(如1987年《瑞士聯邦國際私法》第133條第2款、1979年《匈牙利國際私法》第32條)；或賦予被害一方有限的法律選擇權利(如1998年《突尼斯國際私法典》第70條)。相比較而言，美國、英國及歐盟的相關立法與司法實踐具有代表性，值得關注。

(一)美國：“最后事件理論”到“最密切聯系原則”

1934年，哈佛大學比爾教授主持編撰的《第一次沖突法重述》立足于既得權學說與屬地主義，將“不法行為地法”作為涉外侵權案件的唯一準據法，并明確指出不法行為地是“使得行為人為其侵權行為承擔責任的最后事件發(fā)生的州”，即“最后事件理論”(Last Event Doctrine)。并在關于重述的注解中指出在人身傷害案件中不法行為地是傷害力或傷害物質作用與身體的地方；在損害名譽的案件中，不法行為地是誹謗性言論發(fā)出地。[2]這一規(guī)則尤為強調法律適用的確定性和可預見性，也因其機械僵硬而飽受詬病。

之后1971年里斯教授起草的美國《第二次沖突法重述》全方位采納了最密切聯系原則，確立了靈活的法律選擇規(guī)則。其中第145條明確運用最密切聯系原則確定侵權準據法，同時將損害發(fā)生地以及加害行為發(fā)生地等列舉為應當考慮的因素。所列舉的因素沒有先后之分，均按照對特定問題的重要程度加以考量。同時，通過多條文對具體的侵權案件法律適用作出規(guī)定，如第175條：“在非法致死訴訟中，當事人的權利義務依損害發(fā)生地州的本地法。”除非當事人與另一州法律存在更重要聯系。通過這種方式，將侵權行為地的認定問題糅合在法律選擇影響因素的分析認定中，賦予法官自由裁量權，體現出美國對個案正義的追求。但同時，美國的法律適用看上去像是“一千零一個案件的神話故事，對每一個案件的判決仿佛都是唯一的、初次露面的?！盵3]好在案例制度的存在，導致這種自由裁量仍然限定在一定的范圍內。

(二)英國：侵權行為地分類列舉和最密切聯系原則兜底

英國國際私法學者莫里斯在1951年提出侵權自體法理論，主張綜合考量社會因素確定侵權行為準據法。1995年《英國國際私法雜項規(guī)定》將侵權案件進行分類，侵權行為地的認定問題給出了具體的認定辦法。在第11條第2款規(guī)定中，英國立法者將涉外侵權案件分為四類，依照案件的不同性質中提供了侵權行為地的具體認定規(guī)則。依照該款規(guī)定，立法者將涉外侵權案件分為四類分別加以認定：1.人身傷害的案件以受害人遭受人身傷害的地點為侵權行為地；2.人身傷害致人死亡的案件以死者受到致命傷害的地點作為侵權行為地；3. 財產損害的侵權案件以財產實際遭受損害的地方為侵權行為地；4.人身傷害和財產損害以外的侵權行為，侵權行為地是與侵權行為相關事項有最密切聯系的地方。同時，英國法院將誹謗案件列為單獨一類，考慮到誹謗行為發(fā)生地的特殊性，英國法院開始較為一致地采用“侵權責任的實質要件發(fā)生地”標準來確定侵權行為地，著重考察多個侵權行為與損害結果之間的因果聯系，并衡量彼此之間的緊密程度。這也為包含多地多個侵權行為的涉外侵權案件的法律適用問題提供了解決思路。

(三)歐盟：直接損害發(fā)生地主義和統一解釋制度

歐盟在區(qū)域侵權沖突法統方面走得最遠。在1980年《合同之債法律適用公約》(《羅馬公約》)的基礎上，2007年7月11日歐盟頒布《羅馬條例Ⅱ》，實現了除丹麥外歐盟境內非合同之債法律適用的統一。《羅馬條例Ⅱ》尤為強調法律適用結果的可預見性，并試圖平衡侵權人與被侵權人之間的利益訴求，認為直接損害發(fā)生地“公平的平衡了雙方的利益訴求，也反映了民事侵權領域的現代方法和嚴格責任體系的發(fā)展”。因此，《羅馬條例Ⅱ》采納“損害發(fā)生地法”作為一般侵權行為的準據法，其第4條第1款規(guī)定：侵權法律適用的一般規(guī)則為“除本法另有規(guī)定，因侵權行為產生的非合同之債準據法為損害發(fā)生地國(damage)法律，不論產生侵權損害的事件(event)以及侵權事件所造成的間接后果(indirect consequences)發(fā)生在其他國家?！辈⒃谛蜓灾袕娬{“損害發(fā)生地不包括間接后果發(fā)生地”，且在人身傷害案件和財產損害案件中，“損害發(fā)生地分別是受害人受到傷害或財產遭受損害的地方”。 盡管在侵權行為法律適用問題上采用了相對明確穩(wěn)定的直接損害發(fā)生地主義，但歐盟立法同時兼顧到了靈活性的需要，設置了“逃避條款”(escape clause)，規(guī)定當從案件的情形明顯與另一個國家存在明顯更密切聯系(manifestly closer connection)時，適用更密切聯系地的法律。在設置例外的同時也通過“明顯”程度的要求，將法官的自由裁量權限制在一定范圍，體現了法律適用規(guī)則靈活性與穩(wěn)定性的統一，彰顯了先進的沖突法立法技術。

此外，為了避免因為法律解釋而造成的差異，歐盟法院運用先行裁決制度對條例進行統一解釋，保證了歐盟境內涉外侵權法律適用的統一。為防止因精神損害請求權人慣常居所不一致，而導致的分割適用多個準據法的情況，近期歐洲法院通過對Florin Lazar v. Allianz SpA案相關問題進行審理，明確在解決因發(fā)生在法院地致人死亡的交通事故產生的非合同義務法律適用問題時，對于居住在非法院地歐盟成員國公民主張的有關損害賠償，應理解為《羅馬條例Ⅱ》第4條第(1)款中的間接損害。這種統一的解釋制度為可能造成的分歧提供了統一的解決機制，有利于《羅馬條例Ⅱ》的貫徹落實，從而推動歐盟區(qū)域國際私法的協調發(fā)展。

綜上，盡管侵權行為地法仍是現代多邊沖突法體系的基礎法律選擇規(guī)則，然而其內涵已經被各國實踐極大地豐富了。各國對侵權行為地的認定方法打上了各國法律文化、法律傳統、法律選擇思想和立法技術的烙印，呈現出多樣化的特征。將侵權行為地法作為唯一法律選擇規(guī)則的機械做法已經被拋棄，各國對侵權行為地的認定方法已經不同程度地折射出對跨國侵權案件復雜化的回應以及立法者及對實質正義的考量，試圖在靈活性和確定性之間找到最佳平衡點。各國基于本國實踐及利益訴求，大多在采用侵權行為地法作為一般原則的同時，不同程度融合了共同屬人法、更密切聯系原則、意思自治等法律選擇方法。

三、《法律適用法》第44條的完善思路：保持既有框架，增加認定規(guī)則指導

反觀我國的《法律適用法》第44條：該條文針對一般侵權之債的法律適用問題設計了當事人事后意思自治——共同屬人法——侵權行為地法三個層級的選法規(guī)則。這一規(guī)定在保留侵權行為地法的同時，引入了意思自治原則，對當事人處分權利的要求予以考慮，利于在雙方當事人就選法問題達成一致時迅速解決涉外爭議，降低了外國法查明的困難，提高了雙方當事人對案件處理結果的接受程度。除此之外，該條文延續(xù)了《民法通則》146條的做法，對共同屬人法予以尊重，符合當事人心里預期，利于其預見行為后果，減小了案件的執(zhí)行難度。相比較以往立法而言，與世界沖突法發(fā)展潮流基本一致，體現了我國沖突法立法技術的進步。在理論架構上，《法律適用法》第44條似乎實現了傳統理論與發(fā)展潮流的兼收并蓄，是我國沖突法立法的進步。

然而，在司法實踐中，《法律適用法》第44條的運用因為涉外侵權案件自身的特點受到一些阻礙：首先，涉外侵權案件雙方當事人存在共同屬人法的情況少之又少，“共同經常居所地法”運用范圍被極大限制；其次，考慮到侵權案件當事人雙方利益訴求的特殊對抗性，當事人雙方在事后達成選法合意困難重重，事后意思自治鮮有運用。因此，共同屬人法和意思自治原則的引入盡管合理、明確，但在全球人員流動愈發(fā)便捷、涉外侵權案件日益復雜的今天，無法解決現實案件的需要。推崇自體法的莫里斯教授也坦言：“在大多數情況下仍有適用侵權行為地法的必要”。[4]因此，侵權行為地法仍然是基礎性的侵權沖突法規(guī)則，多數案件的解決依賴于侵權行為地法，法官也就自然需要對侵權行為地加以認定。鑒于目前侵權行為地認定方面存在的困難和我國規(guī)則的空白，進一步細化我國侵權行為地法的相關規(guī)則，補充制定侵權行為地認定規(guī)則，必然是完善《法律適用法》侵權沖突法規(guī)范的題中之意。結合中外立法經驗與司法實踐，筆者認為，在補充制定侵權行為地認定規(guī)則過程中有以下幾個方面值得注意：

其一，侵權行為地認定規(guī)則需要尊重我國的社會現實情況。侵權行為地認定規(guī)則的制定和國家其他立法活動一樣，都必須立足于我國的社會現實情況。首先，我國的沖突法以成文法為主，加之目前從事工作的一線涉外審判人員素質良莠不齊，與英美法系“法官造法”的情形不同，不能依賴法官通過判例逐步解決包括侵權行為地認定等涉外侵權案件審理中遇到的問題。亟須制定清晰可行的認定規(guī)則為司法實踐提供指引。其次，現階段涉外法制建設是我們統籌國內國外兩個大局的關鍵部分，侵權行為地認定規(guī)則要服務于我國的對外交流與發(fā)展。因此，需要正視我國涉外法制尚處于發(fā)展階段和我國出入境人數不斷增加的現實，宜以侵權行為實施地作為基本認定標準，以維護法院地秩序為首要目的，并保護當事人正當預期，避免我國當事人承擔因各國法治發(fā)展不平衡導致的明顯不合理的賠償責任。

其二，侵權行為地認定規(guī)則應與《法律適用法》其他原則、規(guī)則相匹配。侵權行為地認定規(guī)則是《法律適用法》第44條內容的進一步細化，屬于法律解釋的范疇。通過制定侵權行為地的認定規(guī)則，明確《法律適用法》第44條相關用語的內涵，進而推動《法律適用法》的正確、統一實施。因此，侵權行為地的認定規(guī)則同樣是《法律適用法》內容的組成部分，需要采用體系解釋的途徑，關注《法律適用法》其他規(guī)范的內容，以便更好地實現不同規(guī)范間的協調配合，發(fā)揮《法律適用法》的功能。在侵權行為地認定規(guī)則的制定過程中，尤其需要關注《法律適用法》的立法目的、基本原則、有關侵權的法律適用規(guī)則等內容，真正實現《法律適用法》開篇所言“明確涉外民事關系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護當事人的合法權益”的效果。因此，侵權行為地認定規(guī)則要做到“明確”和“合理”，并適當考慮最密切聯系原則、弱者保護原則等的要求。

其三，侵權行為地認定規(guī)則需要兼顧靈活性與確定性雙重要求。侵權行為地認定規(guī)則同樣面臨法律選擇靈活性和確定性的平衡問題，然而法律選擇的靈活性和確定性二者本身就是一對“和法律本身一樣古老”的矛盾[5]，導致沖突法領域學說林立?？ǜニ咕吞寡裕骸霸跊_突法領域，如果最高目標是要獲得確定性和一致性，就不再會有學術研究生存的沃土了?！盵6]因此，侵權沖突法領域關于侵權行為地的認定并不存在所謂“最優(yōu)解決辦法”，通過在各種做法間權衡比較、基于本國法實踐需要，通過立法技術對不同認定辦法篩選整合，探索相對較好的解決辦法似乎更為可行。因此，在侵權行為地認定規(guī)則的結構上，建議采用類似1995年《英國國際私法雜項規(guī)定》第11條第2款的結構，將侵權行為地定義為侵權行為實施地的同時，對人身傷害案件、財產損害案件、其他案件的侵權行為地進行分類列舉，對包含多個侵權行為的侵權案件的法律選擇給予專門指導，即采用“概括定義+分類列舉+兜底補充”的規(guī)則結構，可以同時兼顧靈活性與確定性的要求。這一做法，也與《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第1條(涉外民事關系的界定)、第10條(強制性規(guī)定的界定)的規(guī)則結構相協調。

其四，在對“侵權行為地”做出法律解釋的具體方式上，應以最高人民法院出臺司法解釋對侵權行為地認定規(guī)則進行補充。在我國，由最高人民法院統一行使審判解釋權，相比較其他正式解釋方式如立法解釋、行政解釋而言，解釋活動范圍廣，數量大，啟動相對簡便。最高人民法院掌握大量審判信息，其通過發(fā)布司法解釋的途徑對法律條文的含義進行明確，是彌補立法不足的重要、有效途徑。因此，針對《法律適用法》第44條在實際運用中凸顯的侵權行為地認定問題，由最高人民法院出臺相關司法解釋是最佳選擇。

綜上所述，《法律適用法》第44條中“侵權行為地”概念模糊的問題，可以通過最高人民法院出臺司法解釋的方式予以彌補，“概括定義+分類列舉+兜底補充”的規(guī)則結構，融合最密切聯系原則的相關要求。法條內容可以為：“…《法律適用法》第44條中的侵權行為地，指侵權行為實施地。在人身傷害案件中，指致殘/致死行為的實施地；在財產損失案件中，指導致財產遭受損壞的行為的實施地。此外，其他案件中，或有其他情形表明侵權案件與其他另一國家聯系最為密切時，適用與侵權案件有最密切聯系地的法律?！?/p>

[1] 齊湘泉.《涉外民事關系法律適用法》原理與精要[M].北京:法律出版社，2011:338.

[2] Symeon C. Symeonides. American Private International Law[M].Wolters Kluwer.2008:118-120.

[3] P.John Kozyris. Interest Analysis Facing Its Critics-And, Incidentally, What Should Be Done About Choice of Law for Products Liability[J].Ohio State Law Journal.1985,46(3): 568-580.

[4] J.H.C Morris. The Proper Law of a Tort [J].Harvard Law Review.1951, 64(6): 881-895.

[5] 西蒙尼德斯.20世紀末的國際私法——進步還是退步？[M]//宋曉，譯.民商法論叢:第24卷.北京:法律出版社,1999:377.

[6] 卡弗斯.法律選擇問題批判[M]//宋曉,譯.民商法論叢:第27卷.北京:法律出版社,2003:445.

[責任編輯：才瓔珠]

On the Absence and Supplement of Determination Rules of Locus Delicti in China——Criticism on Article 44 of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of PRC

WEN Yuan-yi

(Faculty of International Law, China University of Political Science and Law,Peking,100088,China)

Article 44 of Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China set up a basic principle that the law applicable to foreign-related tort is the lex loci delicti. However, there is no definition of locus delicti. It is one of the defects of the Law and leads to uncertainty of the legal practice. When we improve the law, we need to face the realities of our country. And, it is necessary to pay attention to the advanced foreign theories, such as Last Event Doctrine and principle of closest relationship. One of the possible ways is to clarify the definition of locus delicti along with a judicial interpretation of the People's Supreme Court. And the locus delicti should be interpreted as the place where the tortious act was conducted, and a escape clause based on the principle of closest relationship is also needed.

Tort Conflict Law; Locus Delicti; Determination Rules；Article 44 of Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China

文媛怡(1991-),女,云南麗江人,2016級博士研究生,從事國際私法研究。

國家社科基金項目“《涉外民事關系法律適用法》實施研究”(14AFX026)。

D997.1

A

1006-2165(2009)02-0038-05

2016-07-18

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2016.05.009