國際投資仲裁中對人管轄權(quán)初探

馬 敏

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院,江蘇 蘇州 215006)

【司法實(shí)務(wù)】

國際投資仲裁中對人管轄權(quán)初探

馬 敏

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院,江蘇 蘇州 215006)

國際投資仲裁領(lǐng)域?qū)θ斯茌牂?quán)不僅應(yīng)當(dāng)包括仲裁當(dāng)事人的主體資格，還應(yīng)當(dāng)包括主體的主觀同意。但近年來，ICSID為擴(kuò)張其管轄權(quán)，不論是主體資格還是主觀同意上都有了新的突破，即附加便利機(jī)制和無默契仲裁。各締約國在確定對人管輯權(quán)的認(rèn)定因素時，能借由對人管轄權(quán)的擴(kuò)張來放大CSID的管轄權(quán)，同時，應(yīng)當(dāng)注意與其他國家簽訂雙邊投資條約時的“同意”方式。

國際投資仲裁；對人管轄權(quán)；主體資格

在國際民事訴訟領(lǐng)域，對物管轄權(quán)和對人管轄權(quán)通常是英美法系國家特有的，法院據(jù)此確認(rèn)其對雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有無施加約束的權(quán)限。對人管轄權(quán)相較于對物管轄權(quán)更為復(fù)雜，因?yàn)槿司哂辛鲃有?，法院有時就必須通過權(quán)力擴(kuò)張獲得對被告的管轄權(quán)，例如，美國的長臂管轄制度就是如此。而在國際投資領(lǐng)域當(dāng)中，任何仲裁機(jī)構(gòu)對爭端進(jìn)行管轄都必須滿足一定的條件，事實(shí)上同樣存在對物管轄權(quán)和對人管轄權(quán)的問題。仲裁機(jī)構(gòu)解決爭端主要有仲裁和調(diào)解兩種方式，而仲裁因其正式性、對抗性、裁決終局性等特點(diǎn)適用更為廣泛。*就ICSID官方網(wǎng)站目前為止公布的數(shù)據(jù)而言，調(diào)解類型的案件僅有9例，而仲裁類型的案件有551例。就仲裁而言，所謂對物管轄權(quán)主要是圍繞爭端內(nèi)容是否可以提交仲裁，而對人管轄權(quán)不僅從客觀上要考慮投資者和東道國的主體資格，還需要雙方主觀上的“同意”。[1]

一、ICSID要求的主體資格

國際投資爭端解決中心(ICSID)依據(jù)《解決國家和他國國民投資爭端公約》(又稱《華盛頓公約》或《ICSID公約》)得以建立?！禝CSID公約》1965年被批準(zhǔn)，1966年獲得生效，截至目前，該公約已經(jīng)有160個成員國。ICSID秘書處登記在案的有560個案件,已有351個審理完畢，剩余209個案件懸而未決。*參見ICSID官方網(wǎng)站，https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/AdvancedSearch.aspx[EB/OL]，2016-02-26.ICSID審理案件之前，管轄權(quán)是必須解決的程序性事項(xiàng)，只有仲裁庭確定其對爭端擁有管轄權(quán)之后，才能對案件實(shí)體爭議進(jìn)行審理和裁決。

(一)《ICSDI公約》條文的限制

《ICSID公約》第二十五條規(guī)定：中心的管轄適用于締約國(或締約國向中心指定的該締約國任何組成部分或機(jī)構(gòu))和另一締約國國民之間因直接投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。該條將仲裁庭管轄適用的主體資格限于公約締約國和另一締約國的國民，也即東道國和投資者母國都必須是該公約的成員國。根據(jù)《維也納條約法公約》，“締約國”是指已經(jīng)同意接受條約約束的國家，不論條約是否生效。所謂可以接受ICSID仲裁庭管轄的締約國是指ICSID秘書長登記仲裁申請之時，該爭端東道國已經(jīng)滿足成為公約締約國的要求。而“締約國指定的組成部分”包括國家的領(lǐng)土單位，如省、州和市，“締約國指定的機(jī)構(gòu)”是指可以代表該國行使公共職能的實(shí)體。[2]該條也對“另一締約國國民”進(jìn)行了解釋，從自然人和法人的角度分別對“締約國國籍”進(jìn)行了闡述。多數(shù)情況下的投資者是法人身份，投資者國籍實(shí)際上需要滿足兩個條件。首先，投資者必須是《ICSID公約》成員國的國民，其次，投資者不能是東道國的國民，這兩個條件是可以正反佐證的。若以雙邊投資條約作為仲裁的依據(jù)，則很明顯，接受管轄的雙方主體就是條約締約一方和另一方的國民。而根據(jù)該公約規(guī)定對國籍進(jìn)行判斷不僅有時間上的結(jié)點(diǎn)，對國籍的界定本身也是技術(shù)上的問題，它客觀上成為了決定仲裁庭對投資者有無管轄權(quán)的必要不充分條件。

(二)新的契機(jī)——附加便利機(jī)制

1978年，ICSID理事會創(chuàng)設(shè)了附加便利機(jī)制(Additional Facility)，專門用于處理ICSID管轄范圍之外的案件。相反層面而言，這是ICSID管轄權(quán)的擴(kuò)張之舉。長久以來，ICSID就擁有廣泛的管轄權(quán)，在Lucchetti訴秘魯案中，智利投資者Lucchetti依照雙邊投資條約對東道國秘魯提起了仲裁，秘魯反之依據(jù)雙邊投資條約對智利啟動了國際司法程序，但最后仲裁庭拒絕中止仲裁程序，導(dǎo)致國際司法程序被迫停止。由此可見，ICSID的仲裁程序不會受到其他國際救濟(jì)程序的干涉?！禝CSID公約》本身管轄權(quán)的范圍只通過公約文本限定在狹小的范圍內(nèi)，但I(xiàn)CSID仲裁庭在諸多案例中通過條約解釋不斷擴(kuò)張其管轄權(quán)，該附加便利機(jī)制無疑是超出公約最基本范圍的制度創(chuàng)新，嚴(yán)格來說，其不應(yīng)當(dāng)屬于ICSID的職能。

從主體資格的角度來看，附加便利機(jī)制對ICSID管轄的突破主要在于其可以處理僅有一方當(dāng)事人為《ICSID公約》成員國或成員國國民的案件。該機(jī)制對于沒有批準(zhǔn)加入《ICSID公約》的國家具有現(xiàn)實(shí)意義，其既不會因?yàn)榘讣旧硎艿健禝CSID公約》的限制，又可以將爭端置于ICSID中心嚴(yán)密的管轄程序之下。在該機(jī)制之下，仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行將不適用《ICSID公約》，而與國際民商事仲裁裁決一樣，適用《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(即《紐約公約》)。

二戰(zhàn)后發(fā)展中國家崛起，逐漸與發(fā)達(dá)國家形成對峙，兩邊各自主張的卡爾沃主義和赫爾規(guī)則對于財產(chǎn)征收的補(bǔ)償?shù)纫幌盗袉栴}進(jìn)行了激烈的爭論。盡管聯(lián)大決議沒有明確任何一種主張，但條約必須遵守和習(xí)慣國際法的地位卻得到了確認(rèn)。隨著雙邊投資條約的簽訂，發(fā)展中國家不再可以僅僅憑借國內(nèi)法規(guī)則對外國人的保護(hù)和外國財產(chǎn)征收采取措施。相比較傳統(tǒng)的外交保護(hù)方法需要用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)則，而現(xiàn)代國際仲裁程序減少了投資者獲得保護(hù)的難度。但是附加便利機(jī)制下的裁決和國際仲裁庭下的裁決還是存在明顯差異，一般的國際仲裁裁決具有終局性，而附加便利機(jī)制下的裁決可能會被適格的國內(nèi)法院審查乃至撤銷。不論這種制度創(chuàng)新是否是ICSID的權(quán)力擴(kuò)張，只要其有可以依托的公平的規(guī)則，不失為國際投資仲裁突破ICSID傳統(tǒng)主體資格限制的方法。

二、爭端雙方的主觀同意

國際投資仲裁究其本質(zhì)還是仲裁，而仲裁的基礎(chǔ)是仲裁協(xié)議，ICSID仲裁也不例外，同樣需要仲裁雙方當(dāng)事人的一致同意，實(shí)定法學(xué)派就主張仲裁需要合意。不論是國際商事仲裁還是國際投資仲裁，都強(qiáng)調(diào)仲裁協(xié)議的書面性，甚至在同一書面文件中確立雙方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的意思表示。

(一)傳統(tǒng)的書面同意

《ICSID公約》在起草階段，世界銀行總顧問阿倫·布洛切斯(Aron Broches)就聲明ICSID中心管轄機(jī)制是自愿使用的，僅加入《ICSID公約》不等于愿意接受中心管轄，ICSID不會強(qiáng)制締約國將爭端提交給中心管轄，爭端雙方還必須另外表示同意ICSID的管轄。[3]《ICSID公約》第二十五條要求這種同意必須是“雙方書面同意”，對同意的形式作出了限定。批準(zhǔn)公約僅僅構(gòu)成ICSID具備管轄權(quán)的前提，而爭端雙方的同意是限制條件。一旦雙方對于仲裁管轄作出了同意，任意一方不得再單方面撤回這種同意，此時自愿管轄轉(zhuǎn)為強(qiáng)制管轄。

書面同意一般有以下幾種表現(xiàn)形式。首先，雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生后直接通過締結(jié)書面仲裁協(xié)議表示接受ICSID管轄。且這種仲裁協(xié)議可以是單獨(dú)的，也可以體現(xiàn)在投資協(xié)議當(dāng)中。這是比較常見的形式，在國際民商事仲裁中也尤為普遍。其次，接受ICSID管轄的同意可以體現(xiàn)在國內(nèi)法的規(guī)定當(dāng)中。法律具有普適性，這就可能導(dǎo)致表示同意的規(guī)定過于寬泛，發(fā)生爭議后無法明確爭議是否屬于ICSID仲裁的范圍。再次，以投資條約中的仲裁條款為同意的依據(jù)，這種形式已經(jīng)獲得世界各國的廣泛認(rèn)可。目前世界各國訂立的絕大多數(shù)雙邊投資條約中都有仲裁條款。最后，書面同意還可以以多邊投資條約的方式出現(xiàn)，例如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》。后兩種形式實(shí)際上不再將雙方當(dāng)事人局限于公約規(guī)定的東道國和投資者，而是延伸到了國家和國家之間。投資者母國的同意并不能代表投資者的同意，因此，這兩種書面同意不足以滿足公約對主觀要件的要求。

一國對ICSID管轄權(quán)的接受通過同意表現(xiàn)出來，不論是以投資條約中仲裁條款的形式，還是以國內(nèi)法律規(guī)定的形式，又或者上升到國家交往層面，以雙邊投資條約中的仲裁條款或者以多邊投資條約的方式。這種同意的直接目的通常是吸引外國投資者，用國際仲裁保護(hù)作為表明國內(nèi)投資法律環(huán)境安全的保證。但需要注意的是，ICSID對爭端的管轄權(quán)獲得以投資者或者東道國將爭端提交給中心為確定時間點(diǎn)，東道國可能會在爭端發(fā)生以后、提交以前的時間內(nèi)修改國內(nèi)法律，導(dǎo)致提前撤銷“同意”，阻止ICSID中心的管轄，這種情況會將投資者置于不利境地。

(二)無默契仲裁的突破

20世紀(jì)80年代以來，ICSID的管轄權(quán)范圍明顯擴(kuò)大，國際投資爭端的解決模式進(jìn)入了一個新的階段。爭議雙方事先達(dá)成的仲裁合意不再成為仲裁的必要前提條件，無默契仲裁初現(xiàn)端倪。所謂無默契仲裁就是指外國投資者依據(jù)東道國事先在國內(nèi)法律或者投資條約中單方面作出的同意將有關(guān)投資爭端提交國際仲裁的承諾，將東道國違反保護(hù)投資的義務(wù)向相關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁。[4]無默契仲裁的出現(xiàn)和發(fā)展似乎突破了傳統(tǒng)的仲裁基礎(chǔ)也即仲裁的合意，將投資仲裁由自愿性轉(zhuǎn)向了強(qiáng)制性。該種仲裁管轄權(quán)的理論基礎(chǔ)就在于，除了在投資條約中預(yù)先加入仲裁條款或者在爭端發(fā)生后另行簽訂仲裁協(xié)議外，締約國可以通過概括性聲明接受ICSID對外國投資者提起的有關(guān)投資爭議的仲裁。實(shí)際上，早在公約起草的過程中，這種觀點(diǎn)就已經(jīng)出現(xiàn)，在《ICSID公約》第二十五條擬定之初就已經(jīng)提出這種單方面申請進(jìn)行仲裁的可能性，盡管公約最終并沒有采納，仍然堅(jiān)持書面同意的要求。

在ICSID為擴(kuò)展管轄權(quán)發(fā)生一系列舉措之后，仲裁庭終于正式確立以這種單方的意思表示作為ICSID確立管轄權(quán)的基礎(chǔ)。這種管轄依據(jù)的來源主要有東道國國內(nèi)法律和投資條約兩種。在著名的SPP訴埃及案中，埃及政府取締了香港SPP公司在埃及投資的旅游項(xiàng)目，SPP公司根據(jù)埃及1974年的《外國投資法》第八條向ICSID提出仲裁申請，要求埃及政府進(jìn)行賠償。仲裁庭最終認(rèn)為該《外國投資法》第八條構(gòu)成了埃及對ICSID強(qiáng)制性管轄的同意，這種同意符合《ICSID公約》第二十五條規(guī)定的主觀要件。該案就是以國內(nèi)法律的規(guī)定為東道國同意接受ICSID管轄的依據(jù)。而以投資條約為依據(jù)確立ICSID強(qiáng)制管轄的實(shí)踐始于1990年的AAPL訴斯里蘭卡案。該案中的香港農(nóng)產(chǎn)品公司投資的養(yǎng)殖場在斯里蘭卡發(fā)生的軍事行動中被占領(lǐng)破壞。該香港公司未與埃及簽訂過任何投資協(xié)議，也未在爭議發(fā)生后簽訂仲裁協(xié)議，最后只得依據(jù)英國和斯里蘭卡之間的雙邊投資條約向ICSID申請仲裁。根據(jù)該雙邊條約第八條第一款規(guī)定，締約國同意將另一締約國國民在本締約國境內(nèi)投資產(chǎn)生的任何爭議提交ICSID以協(xié)商或仲裁的方式解決。仲裁庭一致認(rèn)為該條規(guī)定足以構(gòu)成ICSID行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)。

實(shí)際上，無默契仲裁或者說單邊仲裁并不是只有一方當(dāng)事人同意仲裁，只是從某種程度而言，雙方仲裁的意思表示存在時間和載體上的分離。東道國表示接受仲裁的意思早于投資爭議發(fā)生的時間，甚至早于投資行為發(fā)生的時間。從載體或者形式上而言，雙方同意仲裁的表示不在同一法律文件中，甚至沒有以書面的方式體現(xiàn)出來，這是對傳統(tǒng)仲裁要求的背離。而且，無默契仲裁只為投資者提供了救濟(jì)的可能性，東道國無法借此制度主張自己的權(quán)利?？偠灾瑹o默契仲裁還是為國際投資保護(hù)呈現(xiàn)出新的契機(jī)，使得仲裁合意的概念有了新的發(fā)展，不再局限于傳統(tǒng)的“書面同意”形式。

三、“謝業(yè)深案”引發(fā)的思考

對人管轄權(quán)原先是民事訴訟法中的概念，以美國為例，法院對其領(lǐng)土所及范圍內(nèi)的所有事項(xiàng)(除聯(lián)邦法院專屬管轄事項(xiàng)外)有一般管轄權(quán)(general jurisdiction),[5]事物管轄權(quán)決定了案件糾紛歸屬于聯(lián)邦法院還是州法院管轄。美國法院不僅需要對某一事項(xiàng)有事物管轄權(quán)，還需要對被告有對人管轄權(quán)(personal jurisdiction)，這決定了美國聯(lián)邦或者州法院對案件糾紛有沒有管轄權(quán)。對人管轄權(quán)的依據(jù)可以是被告本人，也可以是被告的財產(chǎn)，都是對被告本人發(fā)生作用。對人管轄權(quán)又有三種類型，分別是對人訴訟(in-personam)、對物訴訟(in-rem)和準(zhǔn)對物訴訟(quasi-in-rem)。國際投資仲裁和民事訴訟中的對人管轄權(quán)問題只在對“人”方面具有同一性，實(shí)則是完全不同的概念。對于中國而言，投資仲裁方面的對人管轄權(quán)問題也應(yīng)當(dāng)引起足夠重視，謝業(yè)深案就是其中一例。2006年9月29日，香港居民謝業(yè)深向ICSID提出仲裁申請，因秘魯稅務(wù)局對謝業(yè)深在秘魯境內(nèi)設(shè)立并擁有90%股權(quán)的的TSG公司采取了稅收征管措施，根據(jù)1994年中國與秘魯之間簽訂的雙邊投資條約向秘魯提出索賠。2009年，仲裁庭就管轄權(quán)問題作出裁決，認(rèn)定ICSID有管轄權(quán)，實(shí)際上外界都把該案作為ICSID擴(kuò)張管轄權(quán)的例證。

(一)投資者是否“適格”

中國和秘魯之間的雙邊投資條約第一條第二款規(guī)定：“中方投資者是指擁有中華人民共和國國籍的自然人?！边@里就會產(chǎn)生疑問，香港居民是否是擁有中國國籍的自然人？仲裁庭就此案認(rèn)定，謝業(yè)深可以依據(jù)雙邊投資條約提起仲裁，是適格的投資者。事實(shí)上，在該雙邊投資條約簽署之時，香港尚未回歸中國，因此該條約不應(yīng)適用于香港。且根據(jù)中國和秘魯之前的自由貿(mào)易協(xié)定，雙方的領(lǐng)土范圍是指“中華人民共和國的全部關(guān)稅領(lǐng)土，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空，以及根據(jù)國際法和國內(nèi)法，中華人民共和國行使主權(quán)權(quán)力和管轄權(quán)的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架”，香港不應(yīng)涵蓋在該范圍內(nèi)。仲裁庭僅僅依據(jù)雙邊投資條約就認(rèn)定謝業(yè)深為適格的投資者，實(shí)際有不妥之處。香港居民和中國國民不是必然相同的，部分香港居民有中國國籍，在國際法意義上是中國國民，滿足中外投資條約當(dāng)中的“中國國民”定義，但是也有部分香港居民不具有中國國籍。且從時間上來看，香港回歸之前中國對外簽署的雙邊投資條約也不能適用于有中國國籍的香港居民。因此，謝業(yè)深不能依據(jù)中秘雙邊投資條約就取得“投資者”身份。由此看出，我國港澳臺地區(qū)在對外投資關(guān)系中存在交往的漏洞，將仲裁庭對條約的解釋一味地適用于這些特殊行政區(qū)域有失妥當(dāng)，首先就條約本身而言，其并不一定能適用中國某些地區(qū)，其次，在條約不能適用的情況下，對條約的解釋也自然不能用于該地區(qū)的居民。

(二)是否達(dá)成雙方“同意”

根據(jù)《中秘雙邊投資條約》第八條的規(guī)定，投資爭端首先應(yīng)當(dāng)通過友好協(xié)商的方式解決，協(xié)商不成再通過東道國國內(nèi)司法途徑解決。第八條只明確中國和秘魯雙方同意將“涉及征收補(bǔ)償款額的爭議”提交ICSID仲裁，除“涉及征收補(bǔ)償款額”外的其他爭議必須“經(jīng)雙方同意”才可提交ICSID仲裁庭。仲裁庭根據(jù)《維也納條約法公約》第三十一條和三十二條規(guī)定來解釋“涉及征收補(bǔ)償款額的爭議”，認(rèn)為“涉及”的通常含義應(yīng)當(dāng)是“包括”而不是“限于”，也即“征收補(bǔ)償款額”僅僅是列舉的一項(xiàng)內(nèi)容，所有有關(guān)征收的爭議都可以提交仲裁，都是經(jīng)由雙邊投資條約中雙方同意的。

條約解釋應(yīng)當(dāng)遵循“善意解釋”的原則，也即首先要按照條約的目的和宗旨，結(jié)合條約上下文的語句，并就約文的通常意義進(jìn)行解釋。[6]這些解釋原則有應(yīng)用的先后，也必須都有所顧及。在該案當(dāng)中，仲裁庭對爭端提交仲裁的“同意”進(jìn)行解釋的時候，沒有嚴(yán)格遵守“善意解釋”的原則，存在著擴(kuò)大解釋的傾向。而擴(kuò)大當(dāng)事方同意的形式和范圍可以通過限制用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和運(yùn)用最惠國待遇條款等多種途徑。[7]在國際實(shí)踐中，用盡當(dāng)?shù)卦瓌t，是將投資爭端遞交到ICSID仲裁庭的前提條件。但在公約第二十六條的情形下，該原則發(fā)生了適用方式上的變化，即只有在明確要求的情形下，締約國才能將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則適用于投資爭端，若沒有明確的要求，則視為對該權(quán)利的放棄。仲裁庭在審理案件時適用法律的過程中，傾向于優(yōu)先選擇國際法規(guī)則，而不是優(yōu)先適用國內(nèi)法律，這些規(guī)則也逐漸形成保護(hù)外國人的國際最低標(biāo)準(zhǔn)。至于雙邊投資條約中的最惠國待遇條款問題通常涉及兩個方面。第一，可以援用雙邊投資條約的當(dāng)事人是否可以依據(jù)條約中的最惠國待遇條款享受投資東道國與其他國家締約的條約之下更加優(yōu)惠的待遇；第二，其他條約之下的當(dāng)事人是否可以依據(jù)其他條約的最惠國待遇條款適用雙邊投資條約下更加優(yōu)惠的條件，包括爭端解決。[8]最惠國待遇條款實(shí)際上為ICSID仲裁庭創(chuàng)設(shè)了管轄權(quán)。甚至有學(xué)者認(rèn)為，即使雙邊投資條約中沒有同意ICSID管轄的規(guī)定，投資者也可以基于最惠國待遇條款，援引東道國與其他國家締結(jié)的雙邊投資條約中的規(guī)定來申請ICSID仲裁程序。

[1]張正怡.晚近ICSID仲裁庭管轄權(quán)裁決的實(shí)證考察——兼談我國首次被申訴案件的管轄權(quán)抗辯[J].時代法學(xué),2011(6).

[2]Rudolf Dolzer,Christoph Schreuer.Principles of International Investment Law[M].Oxford:Oxford University Press,2012.

[3]Christoph Schreuer.The ICSID Convention:A Commentary[M].Cambridge:Cambridge University Press,2011.

[4]楊彩霞,秦 泉.國際投資爭端解決中的無默契仲裁初探[J].比較法研究,2011(3).

[5]王澤鑒.英美法導(dǎo)論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010.

[6]Rudolf Dolzer.Indirect Expropriations:New Developments[J].New York University Environmental Law Journal,2003(11).

[7]黃月明.ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)的途徑及其應(yīng)對——從“謝業(yè)深案”切入[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2013(5).

[8]徐崇利.從實(shí)體到程序：最惠國適用范圍之爭[J].法商研究,2007(2).

(責(zé)任編輯：張建萍)

2016-05-05

馬 敏(1992-)，女，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2014級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際私法學(xué)。

DF974

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1672-1500(2016)03-0092-04