首屆不動產(chǎn)法論壇主要觀點摘要(上)

2015年11月22日上午，“北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會成立大會暨首屆不動產(chǎn)法論壇”在中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)術(shù)會堂202報告廳隆重舉行。會議由北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會籌備工作領(lǐng)導(dǎo)小組主辦，清華大學(xué)法學(xué)院、北京大成律師事務(wù)所和法律出版社協(xié)辦，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、《財經(jīng)法學(xué)》編輯部和中央財經(jīng)大學(xué)不動產(chǎn)法研究所承辦。

會議首先舉行了北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會成立大會。成立大會之后，舉辦了首屆“不動產(chǎn)法論壇”。論壇圍繞不動產(chǎn)審判與執(zhí)行實務(wù)、不動產(chǎn)統(tǒng)一登記及不動產(chǎn)權(quán)利體系構(gòu)建三個議題進行。特邀嘉賓、中國人民大學(xué)常務(wù)副校長王利明教授，《財經(jīng)法學(xué)》主編陳華彬教授，研究會副會長、北京市高級法院執(zhí)行局副局長雷運龍，北京大學(xué)常鵬翱教授，國土資源部劉燕萍研究員，中國政法大學(xué)于飛教授以及研究會常務(wù)理事、國務(wù)院法制辦處長李富成博士等分別就相關(guān)問題作了主題發(fā)言。研究會副會長、最高人民法院賠償辦副主任陳現(xiàn)杰博士，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部房地產(chǎn)司楊佳燕副司長，研究會副會長、中國人民大學(xué)高圣平教授等進行了點評。此外，研究會副會長、清華大學(xué)程嘯副教授以《我國不動產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建與完善》為主題進行了書面發(fā)言，研究會副會長兼秘書長、中央財經(jīng)大學(xué)尹飛教授以《不動產(chǎn)登記錯誤的賠償機制》為主題進行了書面發(fā)言。[注]于飛教授的發(fā)言，參見本刊本期于飛：《“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”，誰為集體所有權(quán)人？》；常鵬翱教授的發(fā)言，參見常鵬翱：《多元的物權(quán)法源及其適用規(guī)律》，載《法學(xué)研究》2014年第4期；程嘯副教授的發(fā)言，本刊將全文另發(fā)?，F(xiàn)將論壇中部分發(fā)言加以摘編，以饗讀者。

一、不動產(chǎn)法治建設(shè)中的若干重大問題[注]發(fā)言人：王利明，中國人民大學(xué)常務(wù)副校長、教授，中國法學(xué)會副會長，中國民法學(xué)研究會會長。

隨著社會的發(fā)展、科技水平的提高，人類對不動產(chǎn)的需求急劇增加，不動產(chǎn)尤其是土地等自然資源在現(xiàn)代社會的稀缺性日益明顯。不動產(chǎn)成為現(xiàn)代社會最重要，也是最基礎(chǔ)的財產(chǎn)形態(tài)之一。我個人一直認為，無論無形財產(chǎn)怎么發(fā)展，不動產(chǎn)始終是財產(chǎn)的基礎(chǔ)，這點是不能改變的。如何既能夠充分地發(fā)揮不動產(chǎn)的效用，使之造福于社會，又能很好地保護自然資源與生態(tài)環(huán)境，成為現(xiàn)代法律重點關(guān)注的問題。正因如此，我國《物權(quán)法》正是在區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)的基礎(chǔ)上建立起整個物權(quán)的體系，可以說是在不動產(chǎn)的基礎(chǔ)上構(gòu)建了《物權(quán)法》內(nèi)在的體系。

也正是因為不動產(chǎn)的基礎(chǔ)意義，它不僅是民法規(guī)范的重點，也是不動產(chǎn)管理法、不動產(chǎn)登記法、財稅法、環(huán)境保護法、經(jīng)濟法等其他法律部門的重點調(diào)整對象。尤其是在我們這樣一個以公有制為主體的社會主義國家，對不動產(chǎn)的法律調(diào)整還涉及到如何完善和維護公有制的問題，意義更加重大。故此，綜合運用民事、行政、刑事等各種法律手段對于圍繞不動產(chǎn)發(fā)生的社會關(guān)系加以綜合調(diào)整顯得尤為必要。當(dāng)前進一步推進不動產(chǎn)法律制度的完善，是全面推進依法治國、實現(xiàn)不動產(chǎn)領(lǐng)域國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的重要環(huán)節(jié)，也是加強生態(tài)文明建設(shè)、切實貫徹綠色發(fā)展理念的核心環(huán)節(jié)。

從我國當(dāng)前的情況來看，在不動產(chǎn)法治建設(shè)領(lǐng)域中有以下問題亟待進一步研究與解決。

(一)自然資源產(chǎn)權(quán)法律制度的基礎(chǔ)理論研究需要加強

21世紀是資源環(huán)境不斷惡化的時代，我們的法律，不僅僅是環(huán)境法，包括整個民法，應(yīng)該把如何維護生態(tài)、保護環(huán)境放在一個重要的位置。黨的十八屆四中全會提出，建立健全自然資源產(chǎn)權(quán)法律制度，完善國土空間開發(fā)保護方面的法律制度，制定完善生態(tài)補償和土壤、水、大氣污染防治及海洋生態(tài)環(huán)境保護等法律法規(guī)，促進生態(tài)文明建設(shè)。這些都是十分重要的。從理論上來說，政府是國有自然資源資產(chǎn)的管理人、自然資源使用權(quán)的出讓方、自然資源產(chǎn)權(quán)市場的監(jiān)管者以及生態(tài)環(huán)境的保護者，這四重角色之間的關(guān)系和職能如何進一步界定并厘清，需要進行深入的研究。特別是在物權(quán)法領(lǐng)域，經(jīng)常遇到的就是政府的多重角色相互綜合的問題，這些都是現(xiàn)在亟待解決的重大問題。

(二)進一步構(gòu)建完善科學(xué)的不動產(chǎn)權(quán)利體系

盡管《物權(quán)法》已經(jīng)初步建構(gòu)了不動產(chǎn)物權(quán)體系，但是仍有許多需要整合完善之處。尤其是隨著農(nóng)村土地制度改革的深入進行，農(nóng)村土地承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)有待法律的進一步確認，集體土地建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)色彩應(yīng)當(dāng)更加凸顯，農(nóng)民集體及其成員對于其不動產(chǎn)的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒筛嗟某姓J和保護。特別是改革的全面深化，對不動產(chǎn)權(quán)利，包括農(nóng)村土地制度改革都提出了新的挑戰(zhàn)。土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)有待法律的進一步確定，最近正在修改《農(nóng)村土地承包法》，其中就涉及了這個問題。還有宅基地、農(nóng)地等能不能抵押，以及抵押以后怎么實現(xiàn)等等。

我個人感覺，現(xiàn)在城市里不動產(chǎn)租賃問題很多，特別是如何強化對承租人的保護。最近法國、德國都有類似的判例：冬天下大雪，則承租人盡管交不起房租，出租人也不能把承租人趕出去。對其理由，法院都通過保護生存權(quán)、維護個人的尊嚴來進行解釋?？梢?，國外不動產(chǎn)法、租賃法中對承租人的權(quán)利在不斷強化。但我們這方面還不夠完善。

(三)應(yīng)盡快制訂《不動產(chǎn)登記法》

我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作正在全面推進?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》已于今年3月1日起施行，該條例的實施細則也即將發(fā)布?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》對不動產(chǎn)登記機構(gòu)、登記簿、登記程序、登記信息共享與保護等進行了規(guī)定，在《物權(quán)法》第二章的基礎(chǔ)上，構(gòu)建了不動產(chǎn)登記制度的基本框架。

不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的推行，是完善不動產(chǎn)法律制度非常重要的舉措，也是對《物權(quán)法》統(tǒng)一不動產(chǎn)登記的具體落實。實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記就要改變原有多個法律規(guī)定。我國過去采取分散的不動產(chǎn)登記制度，住建、國土、海洋管理部門分別登記。而且這些登記機關(guān)的職責(zé)也都有相應(yīng)的法律規(guī)定，現(xiàn)在要把它們統(tǒng)一起來，就涉及多個法律的修改問題。但一個行政法規(guī)怎么能修改這么多的法律？這不是它所應(yīng)該承擔(dān)的使命，而且也完成不了。因此，要真正建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，還是應(yīng)該用統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法才行。此外，該《條例》涉及登記錯誤怎么賠償?shù)膯栴}，這涉及基本民事法律制度，只能在法律中規(guī)定。隨著不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作的推進以及經(jīng)驗的積累，《不動產(chǎn)登記法》應(yīng)當(dāng)提上立法機關(guān)的議事日程。

(四)不動產(chǎn)稅制改革的問題有待深入研究

隨著稅收法定原則的確立，現(xiàn)行稅種的梳理工作已經(jīng)展開。房地產(chǎn)稅改革正在進行當(dāng)中。但如何從公平正義角度出發(fā)，對各類房地產(chǎn)稅費、土地出讓金、物業(yè)費等的相互關(guān)系進行有效協(xié)調(diào)，尚待法學(xué)界尤其是財稅法之外的學(xué)者進一步關(guān)注?！段餀?quán)法》149條規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期以后自動續(xù)期，到期以后是不是應(yīng)該繳納相關(guān)的稅費？《物權(quán)法》最后回避了這個問題。現(xiàn)在有的地方土地使用權(quán)已經(jīng)到期了，馬上面臨要不要交費的問題，老百姓是不是還要再交一次費，這是《物權(quán)法》沒有解決的，也可以說留下了一大遺憾。應(yīng)該怎么辦？的確需要認真研究。

隨著全面深化改革的推進，土地之外各類自然資源使用權(quán)會更多地通過市場方式進行流轉(zhuǎn)，與此相關(guān)的稅費如何設(shè)計，也需要大家更多地關(guān)注。此外，不動產(chǎn)買賣、租賃、抵押、信托、中介等交易規(guī)則，不動產(chǎn)市場調(diào)控與許可、備案等行政管理的法律規(guī)則，對于不動產(chǎn)的各類執(zhí)行措施，土地規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃、生態(tài)規(guī)劃等的相互關(guān)系，住房保障制度建構(gòu)等，都需要我們法律人進行深入的研究與思考。

二、強制執(zhí)行中的不動產(chǎn)法律問題[注]發(fā)言人：雷運龍，北京市高級人民法院執(zhí)行局副局長，北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會副會長。

不動產(chǎn)是法院強制執(zhí)行的一種主要財產(chǎn)類型，不動產(chǎn)上交織的法律關(guān)系也是非常復(fù)雜、非常疑難的。在此，我主要是想提出不動產(chǎn)執(zhí)行實踐中遇到的一些問題，供大家研究和參考，幫我們法院想辦法、出主意，提供理論和智力支持。下面主要從三個方面提出供大家研究的問題。

(一)可以執(zhí)行的不動產(chǎn)的范圍和類型

這方面主要涉及以下四個問題：

第一，違法建筑的執(zhí)行問題。合法的不動產(chǎn)是可以執(zhí)行的，問題是，不合法的不動產(chǎn)是不是可以執(zhí)行？比如我們說的違法建筑，以前叫違章建筑，是不是一概就不可以執(zhí)行？從經(jīng)濟學(xué)上講，這種違法建筑有使用價值，這個沒問題。但它有沒有交換價值，能不能在市場上流通？是否要區(qū)分具體的類型、不同的情況來分析？有些建筑雖然違法，但通過行政機關(guān)責(zé)令改正或者予以處罰以后，它可能合法化。這種違法建筑在執(zhí)行的時候要不要評估、拍賣？這是一個經(jīng)常遇到的問題。

第二，集體土地及其上房屋的執(zhí)行問題。剛才王利明教授提到，集體所有土地制度是我國比較特殊的一種土地制度。那么集體土地及其上的建筑物特別是房屋，能不能執(zhí)行？怎么執(zhí)行？這是全國法院執(zhí)行工作中普遍遇到的非常疑難、復(fù)雜的問題。這里還要區(qū)分具體情況：一是農(nóng)業(yè)用地上的建筑，可能違背了耕地保護的政策紅線，這種違法建筑能不能執(zhí)行？二是集體土地也有建設(shè)用地，建設(shè)用地上的房屋可不可以執(zhí)行，怎么執(zhí)行？三是宅基地，宅基地可以轉(zhuǎn)讓，但是怎么轉(zhuǎn)讓？這些都是非常困難的問題。雖然國有土地和國有土地上的建筑物執(zhí)行也有些問題，但不像集體土地及其上的建筑物執(zhí)行的時候遇到的問題這么多，這么困難。

第三，在建建筑物的執(zhí)行問題。已經(jīng)建成的建筑，或者說現(xiàn)房，其執(zhí)行相對比較容易一些。但在建的建筑物、房屋能不能執(zhí)行、怎么執(zhí)行、執(zhí)行的時候要不要取得相關(guān)行政管理部門的同意，這些都是需要研究的。

第四，共有房屋的執(zhí)行問題。單一產(chǎn)權(quán)人的房屋執(zhí)行比較簡單，但是共有的房屋我們能不能執(zhí)行？如果能執(zhí)行，是僅執(zhí)行被執(zhí)行人享有的這一部分還是能夠整體拍賣該不動產(chǎn)？這些都是執(zhí)行實務(wù)中亟待深入研究和解決的問題。

(二)不動產(chǎn)查封的效力

對不動產(chǎn)強制執(zhí)行首先要進行查封，查封會產(chǎn)生什么樣的效力？這方面我國相關(guān)研究還不是很多，但實踐中遇到了很多問題。具體來說：

一是查封對債務(wù)人的效力。查封限制了債務(wù)人對其名下不動產(chǎn)的何種權(quán)能？查封以后債務(wù)人能不能轉(zhuǎn)讓，或出租，或在上面設(shè)立抵押？如果轉(zhuǎn)讓、出租、設(shè)立抵押，這種法律關(guān)系是絕對無效，還是相對無效，需要進一步探討。

二是查封對于債權(quán)人的效力。法院在執(zhí)行中查封了被執(zhí)行人的一套房屋，可能有多個債權(quán)人要求分配這套房屋的變價款。那么，首先申請查封的債權(quán)人能否取得實體上類似不動產(chǎn)抵押權(quán)這樣的優(yōu)先性權(quán)利，或者取得在程序上按照采取執(zhí)行措施先后順序受償?shù)臋?quán)利？

三是查封對行政機關(guān)的效力。對于以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的土地，如果已經(jīng)閑置了很長的時間，在法院查封期間相關(guān)管理部門能不能根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第25條的規(guī)定予以收回？對于違法建筑，在法院查封期間行政機關(guān)可不可以拆除？登記部門在法院查封期間發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)的登記存在錯誤的，能不能直接予以更正？

以上是關(guān)于不動產(chǎn)查封的主觀效力，即不動產(chǎn)查封對什么人有效，產(chǎn)生什么樣的效力。另一面，不動產(chǎn)查封還存在客觀效力，即查封后除不動產(chǎn)本身禁止處分外，是否及于不動產(chǎn)的法定孳息和自然孳息，查封的效力是否及于該不動產(chǎn)的從物？被查封的不動產(chǎn)滅失了，查封的效力是否自動及于代位物？這些也都是需要進一步研究的。

(三)不動產(chǎn)查封中涉及的權(quán)利沖突

不動產(chǎn)上有非常復(fù)雜的、交織的、疊加的一些法律關(guān)系，強制執(zhí)行中就不可避免會發(fā)生權(quán)利沖突，或者是利益沖突。大體而言，主要包括以下十個方面的權(quán)利沖突：

一是抵押權(quán)和抵押權(quán)的沖突?！段餀?quán)法》規(guī)定，同一個物上存在好幾個抵押權(quán)的，抵押物的變價款按抵押權(quán)成立的先后順序清償債權(quán)。但是，這一規(guī)定不能解決所有的問題。例如，在辦理不動產(chǎn)抵押登記的時候，一些地方的住建委或國土局僅登記抵押擔(dān)保的本金，不登記抵押合同約定的利息、違約金。當(dāng)同一不動產(chǎn)上存在兩個以上抵押權(quán)的時候，順位在先的抵押權(quán)優(yōu)先，但其優(yōu)先受償?shù)姆秶吮窘?，是否還包括本金、利息？這在實踐中經(jīng)常存在爭議，已經(jīng)造成了很多的問題。我個人理解，抵押登記機關(guān)不應(yīng)該在當(dāng)事人約定的基礎(chǔ)上“砍一刀”，當(dāng)事人怎么約定是當(dāng)事人自己的行為，法律又不禁止，為什么在辦理抵押登記時只將本金納入擔(dān)保范圍？我認為，只要當(dāng)事人約定的擔(dān)保范圍不違反法律的規(guī)定，就應(yīng)該按照當(dāng)事人的約定予以登記。

二是建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)的沖突。例如，法院執(zhí)行的房屋設(shè)有抵押權(quán)，但當(dāng)初建設(shè)該房屋的建筑公司應(yīng)得的工程款還沒有受償。按照《合同法》第286條及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程款優(yōu)先于抵押權(quán)受償。這樣規(guī)定的法理基礎(chǔ)是什么，建設(shè)工程款優(yōu)先受償?shù)姆秶鞘裁矗?/p>

三是抵押權(quán)和勞動債權(quán)的關(guān)系。例如，法院執(zhí)行某公司的一座樓房，這個公司還欠付、欠繳很多職工的工資、保險。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，執(zhí)行程序中工資和保險并沒有當(dāng)然的優(yōu)先權(quán)，但需不需要賦予這種勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)的效力，這非常值得研究。實務(wù)中，出于保護人權(quán)和維護穩(wěn)定的考慮，法院往往將勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償，甚至優(yōu)先于建設(shè)工程款受償，這種做法是否符合立法精神，能否找到上位法的依據(jù)？

四是抵押權(quán)和消費者權(quán)益的沖突。例如，被查封的房屋登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下，法院要以拍賣房屋所得的價款清償?shù)盅簷?quán)人的債權(quán)，這時有個案外人向執(zhí)行法院提異議，說他在查封前已經(jīng)向被執(zhí)行人購買了這套房屋用于居住，購房款早已付清，并實際占有使用這套房屋多年，只是由于被執(zhí)行人的原因沒有辦理房屋所有權(quán)過戶，法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護他作為消費者的權(quán)益。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，房屋既然還登記在被執(zhí)行人名下，法院就可以將其視為被執(zhí)行人的財產(chǎn)予以查封。但是，如果案外人的上述說法經(jīng)查證屬實，法院還能不能繼續(xù)對這套房屋進行評估、拍賣？

五是抵押權(quán)與居住權(quán)的沖突。被執(zhí)行人的唯一住房能不能執(zhí)行？今年5月份最高法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》明確可以執(zhí)行。以前，好多人認為唯一住房不能執(zhí)行，因為被執(zhí)行人可能會沒有地方住，抵押權(quán)人的債權(quán)要實現(xiàn)，但是被執(zhí)行人的居住權(quán)和生存權(quán)也要予以保障?，F(xiàn)在，雖然司法解釋明確了唯一住房可以執(zhí)行，但是實際操作還是非常困難。

六是債權(quán)人的權(quán)利與承租人的權(quán)利的沖突。一種情況是，被執(zhí)行人的房屋在被法院查封前就已出租。為實現(xiàn)申請執(zhí)行人的金錢債權(quán)，法院將這套房屋予以了拍賣，問題是承租權(quán)怎么處置？按照現(xiàn)行法律、司法解釋的規(guī)定，買賣不破租賃，承租權(quán)依然要延續(xù)。但實踐中，一個帶有租賃權(quán)的房屋要變價是很困難的，因為誰也不愿意買一個帶有租戶的房子，甚至還是幾年、幾十年租期的租戶。另一種情況是，被執(zhí)行人的房屋在被法院查封后才出租的。我們可以研究租賃合同的效力，甚至可以得出一個觀點，說法院拍賣時對這種承租權(quán)是不予保護的，這就意味著要將承租人從房屋里騰退出來。但問題是承租人有沒有過錯？如果沒有過錯，他的利益要不要得到一定程度的保護，怎么保護？王利明教授剛才提到，在法國，如果房屋承租人很長時間沒交租金，法院會判決承租人騰退房屋，但是在處于嚴寒冬季的幾個月里，能不能強行把承租人扔到大街上？法國出于保護人權(quán)的考慮，說不能強制執(zhí)行。那么，在我國碰到這樣的問題怎么辦？

七是債權(quán)人的權(quán)利與抵押權(quán)的沖突。例如，被執(zhí)行人的房屋在被法院查封前就設(shè)定了抵押，現(xiàn)在法院要拍賣這套房屋用于實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，那么這個抵押權(quán)是因拍賣而涂銷，還是隨著拍賣而移轉(zhuǎn)？

八是名義權(quán)利人的權(quán)利與實際權(quán)利人的權(quán)利的沖突。例如，房屋登記在被執(zhí)行人名下，法院執(zhí)行的時候有個第三人來提異議，說這套房屋實際上歸其所有。法院經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)他確實是房屋的實際所有人。這種情況在北京是很多的，因為房屋限購政策，很多人用別人的名義去買房，后來名義上的購房人可能因欠債不還，法院要執(zhí)行登記在他名下但實際由他人出資購買的房屋。這種情況下，第三人提出的異議請求能不能得到支持？這個問題的爭議很大。房屋限購政策在法律體系里到底處于什么樣的位置，它能不能約束甚至是對抗法院依照法律執(zhí)行不動產(chǎn)的行為？換句話說，房屋限購政策能不能適用于法院的審判和執(zhí)行工作？

九是債權(quán)人的權(quán)利與刑罰的沖突。這里的刑罰主要是指罰金、沒收財產(chǎn)這些財產(chǎn)刑。實踐中，有的被執(zhí)行人因犯罪被判處繳納罰金，同時還有一些民事債務(wù)未清償，法院在執(zhí)行民事債務(wù)的過程中拍賣了被執(zhí)行人的一套房屋，但拍賣所得的價款不足以同時清償民事債務(wù)和繳納罰金，民事債務(wù)和罰金的執(zhí)行順位怎么處理？

十是不動產(chǎn)物權(quán)與行政權(quán)的沖突。剛才，說到不動產(chǎn)查封對于行政機關(guān)的效力的時候已經(jīng)提到這個問題了，還有限購政策也是政府采取的一種行政行為、行政政策，因此產(chǎn)生行政權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)之間的沖突怎么解決？