關(guān)于我國刑法不存在片面共犯的探究

吳思齊

(蘇州大學(xué)　法學(xué)院，江蘇 蘇州　215006)

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關(guān)于我國刑法不存在片面共犯的探究

吳思齊

(蘇州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 蘇州215006)

摘要：關(guān)于片面共犯是否應(yīng)以共同犯罪論處，理論界有肯定說與否定說之爭。因果共犯論只是為共犯提供了處罰根據(jù)，并未實(shí)際解決片面共犯是否成立共犯的問題?？隙ㄕf和否定說的理論基礎(chǔ)是行為共同說與犯罪共同說。以行為共同說為基礎(chǔ)所推演的結(jié)論不具有唯一性，結(jié)合我國刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從解釋論上得出否定說的結(jié)論。片面共犯盡管在理論上可以成立，但是依據(jù)外國刑法解釋出的結(jié)論并非一定能適用于我國的司法實(shí)踐。

關(guān)鍵詞：因果性；行為共同說；共同故意；解釋論

片面共犯是指行為人有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并實(shí)際參與他人的犯罪行為，但他人并不知情的犯罪形態(tài)。例如，甲追殺丙，乙知悉并且也希望置丙于死地，便在甲追殺丙的過程中設(shè)置障礙，阻礙丙逃跑，使甲順利完成犯罪，甲對此卻毫不知情(以下簡稱“典型案例”)。就不知情的甲而言，只需依其所犯之罪定罪量刑即可，并無爭議。然而對于知情并暗中參與的乙，是否應(yīng)以共同犯罪論處，理論上存在肯定說和否定說的爭論。持肯定說的學(xué)者認(rèn)為：“作為共同犯罪的主觀要件，各個共犯人只要具有利用他人行為實(shí)現(xiàn)自己犯罪的意思就夠了，不要求具有相同的犯罪故意，也不要求相互之間具有意思溝通和聯(lián)絡(luò)。因此，沒有意思聯(lián)絡(luò)的所謂片面共同犯罪之間都可以成立共同犯罪。”[1]還有學(xué)者認(rèn)為：“是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識共同犯罪的因果性……如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么，片面共犯也可以共同引起法益侵害，因而成立共同犯罪?！盵2]持否定說的學(xué)者認(rèn)為：“所謂的‘片面共犯’不是真正的共犯……因?yàn)樗墓室夂托袨槎际菃畏矫娴模皇切袨槿讼嗷ブg的共同故意和相互利用對方的行為，與我國刑法規(guī)定的共同犯罪的概念不符合?！盵3]也有學(xué)者認(rèn)為：“從整體上看，在所謂的片面共犯中，行為人無論是在認(rèn)識因素上還是在意志因素上均不具有共同犯罪的一般特征。既然連普遍性都不存在，又從何談起特殊性？這時再稱之為共同犯罪，未免名不符實(shí)。”[4]理論上通常認(rèn)為肯定說和否定說的理論基礎(chǔ)是行為共同說和犯罪共同說，持肯定說的學(xué)者一般以行為共同說為基礎(chǔ)論證片面共犯，持否定說的學(xué)者則以犯罪共同說作為論證依據(jù)。

對以上爭論進(jìn)行梳理，不難發(fā)現(xiàn)肯定說和否定說的焦點(diǎn)在于因果性和犯意聯(lián)絡(luò)，亦即：首先，是否如持肯定說學(xué)者所言，將片面共犯成立的關(guān)鍵認(rèn)定為如何理解共同犯罪的因果性？其次，承認(rèn)因果性后，還應(yīng)深入考慮片面共犯是否以意思聯(lián)絡(luò)為必要？這牽涉到犯罪共同說與行為共同說的合理性探討。最后，不應(yīng)忽視的是，即使能在理論上得出肯定說的結(jié)論，也必須在我國刑法上找到條文作支撐，否則無法在裁判時指明法律依據(jù)。只有這三個問題得到解決，才能對片面共犯是否成立共同犯罪下結(jié)論，本文也由此展開。

一、因果共犯論與片面共犯的成立

任何犯罪成立的前提之一是具有因果關(guān)系，這一點(diǎn)毋庸置疑，具體到共同犯罪的應(yīng)用中，便是因果共犯論，該理論以因果關(guān)系為基礎(chǔ)來論述共犯的處罰根據(jù)。眾所周知，(狹義的)共犯并未直接實(shí)施惹起法益侵害結(jié)果的行為，為何刑法又將其作為犯罪處罰。對此，有責(zé)任共犯論、違法共犯論和因果共犯論的理論。責(zé)任共犯論以教唆犯為中心而發(fā)展，其主張共犯之所以被定罪處罰，是因?yàn)檎T惑正犯，使其墮落進(jìn)而陷入承擔(dān)刑事責(zé)任的境地。違法共犯論對責(zé)任共犯論進(jìn)行了批判和修正，認(rèn)為共犯之所以要受處罰，是因?yàn)槠浯偈拐笇?shí)施了違法行為，使正犯卷入與社會的敵對狀態(tài)之中。因果共犯論主張共犯之所以要受處罰，是因?yàn)槠渫ㄟ^正犯間接地使刑法要保護(hù)的法益受到現(xiàn)實(shí)的侵害或者危險，即共犯行為與危害結(jié)果之間具有因果性而受處罰。責(zé)任共犯論和違法共犯論因受到較多批判而逐漸遭到摒棄，因果共犯論逐漸成為通說(1)。

由因果共犯論可以得出兩個結(jié)論：第一，共犯與最終的犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系；第二，共犯因參與正犯的行為或與正犯共同實(shí)行，進(jìn)而引起符合構(gòu)成要件的違法結(jié)果而應(yīng)受處罰。以典型案例為例，乙暗中參與甲的追殺并設(shè)置障礙，阻礙丙逃跑，造成丙陷入前有阻礙、后有追兵的境地，其行為客觀上加劇了丙的生命遭受現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險，并最終使得甲成功將丙殺害。盡管沒有意思聯(lián)絡(luò)，乙與甲的行為一起導(dǎo)致了丙的死亡，并且乙的阻礙行為使甲順利得手，與丙最終被殺害具有物理上的因果關(guān)系，所以乙的行為具有處罰根據(jù)。然而，并不能據(jù)此就得出“因果性是承認(rèn)片面共犯的關(guān)鍵”的結(jié)論，理由如下：因果關(guān)系只是成立犯罪的前提之一，存在因果關(guān)系并非一定成立犯罪，更遑論成立片面共犯。同時，因果共犯論只是為共犯的處罰提供了理論依據(jù)，不能由此就認(rèn)為片面共犯是共同犯罪。換言之，為共犯提供處罰根據(jù)的隱含前提，是成立共同犯罪或者說是具有共犯關(guān)系，在片面共犯是否成立共同犯罪還存在爭論的情況下，就認(rèn)為承認(rèn)片面共犯的關(guān)鍵是認(rèn)識共同犯罪的因果性，結(jié)論難以成立。只有在論證片面共犯已經(jīng)成立共同犯罪的前提下，才能繼續(xù)探討“是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識共同犯罪的因果性”這一觀點(diǎn)。

片面共犯是否成立共同犯罪與因果共犯論并非是同一層面的問題，將共犯的因果性作為論證片面共犯成立共同犯罪的依據(jù)在邏輯上難以成立。事實(shí)上，共犯因果性也并非承認(rèn)片面共犯的關(guān)鍵，因?yàn)樵诮?jīng)典案例中，若甲乙基于共謀而實(shí)行同樣的行為，則無疑會被認(rèn)定為共犯，這種情形與原案例的差異也僅在意思聯(lián)絡(luò)上，透過控制變量法不難發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)片面共犯的關(guān)鍵是意思聯(lián)絡(luò)。

二、片面共犯的理論基礎(chǔ)探析

如上所述，片面共犯是否成立共同犯罪的關(guān)鍵在于是否承認(rèn)意思聯(lián)絡(luò)的必要性，這涉及到犯罪共同說和行為共同說的爭論。兩種理論都源于對共犯本質(zhì)的理解，只是共犯成立要件有所區(qū)別，進(jìn)而影響片面共犯是否成立共同犯罪。

(一)共同犯罪的理論基礎(chǔ)是行為共同說

犯罪共同說包含完全犯罪共同說和部分犯罪共同說。完全犯罪共同說認(rèn)為，共同犯罪是二人以上共犯一罪，在不同的犯罪事實(shí)構(gòu)成要件之間，不成立共犯[5]。部分犯罪共同說是在完全犯罪共同說基礎(chǔ)上修正的結(jié)論，認(rèn)為如果數(shù)個犯罪存在構(gòu)成要件的重合，則在重合限度內(nèi)成立共同犯罪。該說在日本及我國成為通說。行為共同說則強(qiáng)調(diào)行為的共同，只要實(shí)施了共同的行為，就可以成立共同正犯，不要求必須是同一或者特定的犯罪，本質(zhì)特征是“數(shù)人數(shù)罪”。然而關(guān)于什么是行為的共同，又存在主觀主義和客觀主義之分。主觀主義的行為共同說認(rèn)為，行為的共同是指自然行為的共同，即前構(gòu)成要件的或前法律的事實(shí)的共同，但這種觀點(diǎn)因不符合構(gòu)成要件的定型性，已鮮有學(xué)者采納?？陀^主義的行為共同說則認(rèn)為是指構(gòu)成要件的實(shí)行行為的共同[6]?，F(xiàn)在的行為共同說通常指的是客觀主義的行為共同說。

犯罪共同說和行為共同說的爭論，體現(xiàn)的是時代的更迭與思維的深入。具體而言，完全犯罪共同說所表達(dá)的是最典型、最沒有爭議的共同犯罪。其根據(jù)是構(gòu)成要件理論，因?yàn)榉缸锒际欠蠘?gòu)成要件的行為，而構(gòu)成要件是犯罪的類型，共犯就應(yīng)當(dāng)是相同的犯罪類型，符合相同的構(gòu)成要件。但如果二人以上出于不同故意卻共同實(shí)施某種行為時，依完全犯罪共同說難以得出令人信服的結(jié)論[7]。部分犯罪共同說雖然在其基礎(chǔ)上進(jìn)行了修正，卻并未改變完全犯罪共同說的本質(zhì)，在論證上存在缺陷，因?yàn)樵谥睾喜糠謨?nèi)成立共同犯罪并沒有意義，似乎是為了實(shí)現(xiàn)“共同”而刻意尋求犯罪的重合。另外，在“甲以殺人故意，乙以傷害故意共同致丙死亡，無法查清致死行為是誰實(shí)施”的場合，于故意傷害致死的范圍內(nèi)成立共犯再進(jìn)而認(rèn)定甲是故意殺人罪，對甲有重復(fù)評價之嫌。行為共同說則主張通過實(shí)行行為的共同而自然地形成“共同”，只在罪名上實(shí)現(xiàn)個人責(zé)任即可，因而即使犯意不同，只要共同實(shí)行即可成立共犯。從犯罪共同說到行為共同說，是理論應(yīng)對新問題的不斷完善，是從“數(shù)人犯一罪”到“數(shù)人犯數(shù)罪”、從“共同成立犯罪”到“共同實(shí)施犯罪行為”的認(rèn)知的轉(zhuǎn)變?？梢钥吹?，行為共同說能解決現(xiàn)下出現(xiàn)而以往理論無法解答的新問題，同時在刑法理念上，尤其是較好地貫徹了罪刑法定、責(zé)任主義、法益保護(hù)原則，因而在共犯本質(zhì)上，行為共同說存在合理性。

(二)行為共同說在片面共犯成立中的疑問

盡管行為共同說在解決共犯本質(zhì)的問題上具有合理性，但是在論證片面共犯是否成立共同犯罪時有兩點(diǎn)疑問，具體如下：

首先，行為共同說提出了“共同行為”、“共同實(shí)行”的概念，彌補(bǔ)了犯罪共同說的不足，但是學(xué)者們進(jìn)行論述時并未就“共同實(shí)行”是否一定需要意思聯(lián)絡(luò)給出明確的結(jié)論，而只在片面共犯的問題中才對意思聯(lián)絡(luò)的要件進(jìn)行了闡述。這就導(dǎo)致持行為共同說的學(xué)者在是否需要意思聯(lián)絡(luò)上產(chǎn)生了分歧，有學(xué)者認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)并非必需，從而承認(rèn)片面共犯是共同犯罪[2]392，有的學(xué)者則認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)是必需的，從而否認(rèn)片面共犯，該學(xué)者指出：“盡管主張?jiān)诓煌瑯?gòu)成要件之間能夠成立共同犯罪，但是，在主觀上必須具備一個要素——‘共同行為的合意’”[8]。因此，在以行為共同說為基礎(chǔ)論證片面共犯成立共同犯罪時，存在相當(dāng)大的解釋空間，并非由行為共同說就一定能推導(dǎo)出肯定說的結(jié)論。

其次，在持行為共同說并且承認(rèn)片面共犯的學(xué)者中，在成立范圍上出現(xiàn)分歧。有人認(rèn)為在共同犯罪的各種范圍均可成立[5]79,89,90，有人認(rèn)為片面共犯的范圍僅限于教唆犯和幫助犯，而不包含片面共同正犯[7]490,492,494。那么，同樣是持行為共同說，為何存在完全肯定和部分肯定的差異？共同正犯和狹義的共犯在本質(zhì)上都是共同犯罪，既然行為共同說能合理解釋共犯的本質(zhì)，就不應(yīng)在論述片面共犯的成立范圍上存在分歧。這就說明在理論上僅以行為共同說為基礎(chǔ)推演片面共犯成立共同犯罪存在漏洞，在范圍上的不一致表示存在其他因素對片面共犯成立共同犯罪有制約，下文將就此詳述。

三、立足我國刑法的解釋

(一)立法體例在片面共犯上的差異

如上所述，行為共同說在論述片面共犯是否成立共同犯罪時存在較大的解釋空間，既可以得出肯定說的結(jié)論，也可以得出否定說的結(jié)論。即使得出肯定說的結(jié)論，在成立范圍上也有分歧。相反，犯罪共同說卻有承認(rèn)片面共犯的空間，例如我國臺灣地區(qū)的主流觀點(diǎn)是犯罪共同說，卻承認(rèn)片面幫助犯[9]。通過比較法上的考察，筆者發(fā)現(xiàn)其原因在于立法規(guī)定的差異，與共犯本質(zhì)的理論并無必然關(guān)系。關(guān)于片面共犯的立法規(guī)定，主要有兩種模式：

1.明示的方式

例如，我國臺灣地區(qū)“刑法”第30條規(guī)定：“幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知情者，亦同?！碧﹪谭ㄖ校灿蓄愃频囊?guī)定，該法典第86條規(guī)定：“在他人犯罪前或犯罪時，以任何方法幫助或者便利其犯罪的，即使他人不知道該幫助或者便利情況的，也是從犯。”這些條文明確表明單方面的意思聯(lián)絡(luò)可以成立共同犯罪，故沒有爭議。

2.暗示的方式

例如，《德國刑法典》第25條第2款規(guī)定：“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處?！钡?7條第1款規(guī)定：“對他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯?！薄度毡拘谭ǖ洹返?7條第1款規(guī)定：“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯?！钡?9條第1款規(guī)定：“輔助正犯的，以從犯處罰?！北M管從德國、日本的法條規(guī)定看，是否承認(rèn)片面共同正犯可能還有爭論，但僅就幫助犯(從犯)的條文而言，完全能在解釋論上得到承認(rèn)片面幫助犯的結(jié)論。

(二)對刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的解釋

行為共同說作為共犯本質(zhì)的理論，只是為片面共犯的成立提供了一種可能，想要得出最終結(jié)論，還需要在我國刑法上找到法律依據(jù)，否則只能成為理論上的構(gòu)建而不能具體應(yīng)用于司法實(shí)踐。我國刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！蓖瑫r在第二款還規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”第26條、27條、29條分別是關(guān)于主犯、從犯、教唆犯的規(guī)定(2)。與德、日、我國臺灣地區(qū)不同的是，我國大陸的刑法并未將共同正犯與狹義的共犯分開規(guī)定，而是將之捆綁為一個整體，因?yàn)樵谶@三個條文之中都存在類似“在共同犯罪中”的規(guī)定，這表明主犯、教唆犯、從犯均是共同犯罪的下位概念。因此，若在解釋論上成立片面共犯，則其范圍應(yīng)包含于所有共犯人而不應(yīng)存在部分肯定的結(jié)論，否則與我國刑法的規(guī)定不符。這也是在論證片面共犯時，我國與其他國家之間的最大區(qū)別?！缎谭ā返?5條是對共同犯罪的定義，因此，對25條的解釋就成了片面共犯是否成立共同犯罪的關(guān)鍵，就片面共犯而言，爭議點(diǎn)在于如何理解“共同故意犯罪”。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，第25條規(guī)定的共同故意是指“各共同犯罪人認(rèn)識他們的共同行為和行為會發(fā)生的危害結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！诠餐姆缸锕室庖闲枰貏e說明的是：為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)(或意思疏通)。”[10]該理論顯然是以完全犯罪共同說為基礎(chǔ)，并明確提出共同犯罪需要意思聯(lián)絡(luò)。從解釋上看，該觀點(diǎn)并無問題，然而在論述片面共犯時又在否認(rèn)片面實(shí)行和片面教唆的基礎(chǔ)上承認(rèn)片面幫助[10]180。如前所述，因在解釋中未能貫徹共同正犯與狹義的共犯的一體化而與我國刑法規(guī)定不符。對此，有學(xué)者從行為共同說的觀點(diǎn)出發(fā)，將共同故意解釋為“共同故意去犯罪”[2]359。就該結(jié)論本身而言是也能成立，正如其隨后所言，這樣的解釋只是限制了共同犯罪的成立犯罪，結(jié)合第25條第2款的規(guī)定來看確實(shí)如此，但據(jù)此就認(rèn)為成立共犯無需意思聯(lián)絡(luò)毫無根據(jù)可言。即使是共同過失犯罪，也需要意思聯(lián)絡(luò)。例如，甲乙相約去深山老林打獵，看見遠(yuǎn)處樹林中有黑影竄動，便開槍射擊，誰知竟是長期生活在山中的“野人”，此處盡管甲乙共同過失致人死亡，但并非毫無意思聯(lián)絡(luò)。因?yàn)槿绻肮餐シ缸铩敝g不存在意思聯(lián)絡(luò)，僅憑客觀存在的“共同行為”就認(rèn)定成立共犯，與同時犯沒有差別。

行為共同說在共犯本質(zhì)的論述中具有合理性，并且在片面共犯中也并非存在結(jié)論的唯一性，因此筆者贊同將25條的“共同故意犯罪”解釋為“共同去故意犯罪”，但是必須承認(rèn)這種“共同”以存在意思聯(lián)絡(luò)為前提。因?yàn)椤肮餐ス室夥缸铩钡难韵轮饩桶讼嗷ブg的意思聯(lián)絡(luò)，在漢語中“共同”一詞有兩種含義，而在共同犯罪的語境中并非只是形容詞性的“相同”之義，應(yīng)作副詞“大家一起(做)”的意思去理解[11]。將“大家一起(做)”理解為包含只有一方知情而他方不知的情況，有違漢語用語習(xí)慣，也與一般人的認(rèn)知難以契合。因此，即使采納行為共同說的理論去解釋第25條，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)意思聯(lián)絡(luò)的必要性。德國、日本在該處的規(guī)定上與我國不同，首先，他們并未使用“共同犯罪”這一統(tǒng)籌共犯的定義；其次，在狹義的共犯的規(guī)定上，與共同正犯之間相互獨(dú)立，沒有“在共同犯罪中”這樣類似公因數(shù)的要求。所以，這也解釋了為何他們會在片面共同正犯上沒有定論，卻能承認(rèn)片面從犯。

(三)對我國刑法分則關(guān)于共犯規(guī)定的解釋

對片面共犯持肯定論的學(xué)者另一個重要依據(jù)是具體犯罪的規(guī)定。例如我國《刑法》第198條第4款規(guī)定：“保險事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙罪的共犯論處?！痹偃?001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)經(jīng)營場所或者運(yùn)輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處?！痹搶W(xué)者將這些條文看作是刑法對片面共犯的特殊規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與總則共同犯罪的規(guī)定相區(qū)別[5]19-23。

僅從這些條文本身看，認(rèn)為片面共犯存在于我國刑法中可以成立?？墒亲鳛樘貏e規(guī)定，其本身必須與刑法的一般規(guī)定不同才能被視作是“特別規(guī)定”，例如在轉(zhuǎn)化型搶劫中，犯盜竊、詐騙、搶奪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為并不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，只是出于特殊考慮而將其擬制為搶劫。而在上述所謂存在片面共犯的條文中，本身就包含了存在和不存在兩種情況，不能僅以特殊規(guī)定的理由而冒然地得出肯定的結(jié)論，而必須從體系性的角度出發(fā)，結(jié)合總則的規(guī)定進(jìn)行解釋。在總則的解釋中，筆者論證了成立共同犯罪需要意思聯(lián)絡(luò)，所以，對該學(xué)者所列舉的這些條文必須以第25條為依據(jù)，將其限縮為雙方互相知曉或通謀而提供幫助的情形，進(jìn)而排除片面共犯，而不是將之理解為不存在意思聯(lián)絡(luò)的情形。這在理論上既是可能的結(jié)果之一，又有法律依據(jù)作為支撐，符合我國目前的刑法環(huán)境。

(四)片面共犯的處理方法

通過結(jié)合我國《刑法》規(guī)定進(jìn)行解釋，應(yīng)當(dāng)?shù)贸銎婀卜阜穸ㄕ摰慕Y(jié)論。對片面共犯的處理應(yīng)分情況進(jìn)行區(qū)分：片面共同正犯，若行為人的行為符合分則規(guī)定的構(gòu)成要件，直接以單獨(dú)正犯處理。在狹義共犯的場合，如果分則將相關(guān)教唆、幫助行為正犯化(如煽動分裂國家罪、放縱走私罪等)，則可依該相關(guān)條文處理。其他情況則只能以無罪論處。對于無罪處理的結(jié)果，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為此種做法會放縱犯罪分子[12]。事實(shí)上，通過比較外國刑法，我國刑法的規(guī)定確實(shí)有放縱行為人之嫌，這在立法技術(shù)上被稱為是法律漏洞，亦即立法者因疏忽未預(yù)見片面共犯的情況而對共同犯罪作了限縮規(guī)定。面對這樣的漏洞，我們當(dāng)然不能單純以“罪刑法定”、“刑法沒有規(guī)定”為由直接出罪，應(yīng)當(dāng)通過刑法的解釋去彌補(bǔ)漏洞。但是當(dāng)無法以解釋做出預(yù)期的結(jié)論時，就必須承認(rèn)這樣的漏洞存在，不能將立法者的漏洞的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給國民，不能僅憑“應(yīng)受懲罰”而在刑法未做出規(guī)定的情況下，罔顧罪刑法定原則強(qiáng)行定罪，這有悖法治理念。相應(yīng)地，“唯一可行的辦法就是及時進(jìn)行刑法的廢、改、立，以明確的法律規(guī)定宣告國家對這類行為態(tài)度的轉(zhuǎn)變，促使民眾即時調(diào)整對自己行為后果的預(yù)期，以避免觸犯刑法?！盵13]

四、結(jié)論

綜上所述，因果共犯論只為共犯提供了處罰根據(jù)，并未解決共犯成立要件的問題。將共犯的因果性作為承認(rèn)片面共犯的關(guān)鍵在邏輯上難以成立。行為共同說雖然在共犯本質(zhì)的論述上存在合理性，但是在論述片面共犯時不存在結(jié)果的唯一性，必須結(jié)合我國刑法的規(guī)定進(jìn)行解釋。以我國刑法的規(guī)定為依據(jù)，同時通過對比外國刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)我國刑法不存在片面共犯，對其處理作區(qū)別對待和具體分析，不能“一刀切”。雖然如此，在理論上就片面共犯進(jìn)行構(gòu)建確是完全可行的，行為共同說就是片面共犯的理論基礎(chǔ)，這也將為日后解決處罰漏洞而修改立法提供理論指導(dǎo)。只是在未做法律修改前，不能將理論上的構(gòu)建或是由外國刑法解釋出的結(jié)論應(yīng)用于我國目前的司法實(shí)踐。

注釋：

(1)因果共犯論內(nèi)部存在純粹惹起說、混合惹起說和修正惹起說的分歧，三者均承認(rèn)共犯的因果性，僅在共犯違法相對性的認(rèn)識上產(chǎn)生了爭議。參見錢葉六：《共犯違法連帶性說的合理性及其應(yīng)用——基于共犯處罰根據(jù)論的探討》，載《清華法學(xué)》2014年第3期。

(2)盡管對這三條規(guī)定的共犯人的分類標(biāo)準(zhǔn)有爭論，但是將其作為獨(dú)立的共犯人類型是被認(rèn)可的。然而對刑法第28條規(guī)定的“脅從犯”，卻有學(xué)者認(rèn)為其并非是作用分類下的共犯人類型，而應(yīng)解釋為獨(dú)立的責(zé)任減免事由或?qū)捤∈掠?，筆者同意此觀點(diǎn)。參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。

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編輯：魯彥琪

No Existence of One-sided Accomplice in China’s Criminal Law

WU Siqi

(Law School，Soochow University，Suzhou Jiangsu215006，China)

Abstract：Theorists have disputes on whether one-sided accomplice shall be regarded as joint complicity,forming positive theory and negative theory.Theory of causal accomplice provides a basis of punishment for accomplice while it does not exactly solve the problem that whether one-sided accomplice constitutes joint complicity.The theoretical basis of positive theory and negative theory are the theory of joint conduct and the theory of criminal commonness.The conclusion inferred on the basis of theory of joint conduct is not specific.Combined with China's Criminal Law statutes,the conclusion from the interpretation theory shall be negative.Although one-sided accomplice exists in theory,conclusion based on the explanation of foreign criminal law can’t be used in the judicial practice of China.

Key words:causality;theory of joint conduct;joint intent;interpretative theory

DOI：10.3969/j.issn.1672-0539.2016.05.004

收稿日期：2016-02-30

作者簡介：吳思齊(1992-)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，碩士研究生,研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1672-0539(2016)05-0023-05