論金融犯罪的刑事立法原則

□廖天虎

（西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川綿陽 621010）

論金融犯罪的刑事立法原則

□廖天虎

（西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川綿陽 621010）

金融犯罪不同于一般的刑事犯罪，因此金融犯罪的立法目標(biāo)和價值標(biāo)準(zhǔn)有其特殊之處。從立法層面來看，某類金融行為的入罪應(yīng)體現(xiàn)為正當(dāng)性、合理性和謙抑性。金融行為的刑事可罰性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于從規(guī)范層面和價值層面進(jìn)行雙重評價，規(guī)范層面的評價是刑事違法性評價，即評價某一行為是否符合刑法具體規(guī)定；價值層面的評價是通過法益的衡量來判斷行為是否具有實(shí)質(zhì)的可罰性。在對待某類金融行為入罪問題上，不能僅僅依靠刑法的手段，應(yīng)該完善其他相應(yīng)的法律制度，從而與刑法形成合力，以有效懲治金融犯罪和防范非正規(guī)金融行為帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

金融犯罪；立法原則；違法；價值；規(guī)范

［DOI編號］10.14180/j.cnki.1004-0544.2016.10.017

在中國刑法學(xué)界，關(guān)于刑法的調(diào)控范圍是應(yīng)當(dāng)縮小還是擴(kuò)大，學(xué)界一直存在較大的分歧，這就是所謂的犯罪化與非犯罪化之爭。①我國刑法中的犯罪是指具有嚴(yán)重的社會危害性、依據(jù)刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為，這和其他許多國家關(guān)于“犯罪”這一概念的內(nèi)涵和外延的理解上存在重大差異，國外許多國家往往在非常寬泛的意義上使用“犯罪”這一概念，外國的刑法中將許多在我國只視為一般違法的行為也規(guī)定為犯罪，國外的刑法將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪，其中違警罪大多類似于我國的一般違法行為，而國外的“非犯罪化”運(yùn)動一般就是針對違警罪而言的。本文立足于中國刑法語境下探討有關(guān)金融風(fēng)險(xiǎn)的犯罪化與非犯罪化問題，對國外的非犯罪化不作過多介紹和討論。“非犯罪化”是以自由主義理念指導(dǎo)下的法益保護(hù)主義和刑法謙抑主義為理論根據(jù)，［1］（P506）這種理論主張縮小中國刑法的犯罪圈，認(rèn)為將輕微犯罪行為非犯罪化是當(dāng)今各國刑法發(fā)展的趨勢，應(yīng)汲取外國刑事立法的有益經(jīng)驗(yàn)，這符合我國刑法現(xiàn)代化的要求?！胺缸锘眲t主張擴(kuò)大中國刑法的犯罪圈，認(rèn)為“非犯罪化”是西方國家解決犯罪率上升、監(jiān)獄人滿為患、社會矛盾激化的一種措施，不能學(xué)習(xí)借鑒。我國學(xué)者一般都認(rèn)為，在中國當(dāng)前的社會情勢下，仍有強(qiáng)調(diào)適度犯罪化的必要性，但應(yīng)當(dāng)反對過度的“犯罪化”和大規(guī)模的“非犯罪化”，因?yàn)榭陀^的社會形勢決定了在較長時期內(nèi)“犯罪化”將成為中國刑法立法的基本趨勢。［2］而在具體情況更為復(fù)雜的金融領(lǐng)域，關(guān)于金融行為的“犯罪化”與“非犯罪化”應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持怎么樣的立場和原則呢？市場經(jīng)濟(jì)要求尊重市場的規(guī)律，倡導(dǎo)金融的自由發(fā)展，對于刑法介入金融領(lǐng)域的范圍多大、程度多深，這實(shí)際上就是刑法關(guān)于某種金融行為“犯罪化”與“非犯罪化”的問題。

我國于1979年制定了新中國的第一部刑法典，隨著改革開放的深入，社會情勢尤其是經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生了很大的變化，國家立法機(jī)關(guān)陸續(xù)頒布了一些單行的經(jīng)濟(jì)刑事法律規(guī)范，后來立法機(jī)關(guān)在1997年修訂《刑法》時，為了保持刑法體系的完整性和統(tǒng)一性，對于包括經(jīng)濟(jì)犯罪在內(nèi)的行政刑法采取了依附性的散在型立法方式，即在設(shè)置經(jīng)濟(jì)犯罪時廣泛采用空白罪狀和參見罪狀等形式來描述犯罪構(gòu)成。［3］（P75）這樣便使非刑事法律規(guī)范通過空白罪狀及參見罪狀等作為界定金融犯罪的重要形式，從效果來看，這實(shí)際上是對金融領(lǐng)域違法行為的犯罪化。就懲治金融犯罪而言，我國在金融管理本位主義和單一刑事主義的主導(dǎo)下，立法者傾向于把金融違法行為視作破壞金融管理秩序罪而不能予以寬容，這在政府治理“非法集資”問題時即體現(xiàn)了這一點(diǎn)，但金融交易本位主義、綜合治理主義很關(guān)注某些金融行為有益的一面，其能夠注重制度經(jīng)濟(jì)學(xué)“交易先于制度”原理和法學(xué)“法學(xué)落后于社會實(shí)踐”原理的內(nèi)在邏輯。［4］（P19）因此，國家對于雖然違反了金融管理秩序但卻有利于金融交易的誠信行為，是否要一律予以犯罪化呢？尤其是在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的背景下，金融形式越來越復(fù)雜和多樣，之前傳統(tǒng)的金融犯罪刑事立法目標(biāo)與技術(shù)顯然需要反思與完善，本文對此將予以討論。

1　金融犯罪刑事立法的價值目標(biāo)

“金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險(xiǎn)，而是要將金融風(fēng)險(xiǎn)控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機(jī)構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)?！保?］（P2）正確的價值目標(biāo)的確立，是區(qū)分金融刑事立法中的“良法”與“惡法”的關(guān)鍵基礎(chǔ)，主要表現(xiàn)為正當(dāng)性、合理性和謙抑性。

1.1正當(dāng)性

刑法在定罪量刑時應(yīng)顯示法律哲學(xué)的基本理念，體現(xiàn)出社會的公平正義。刑法制度要想得到公眾的認(rèn)同、理解、尊重與支持，就必須反映公眾的呼聲與要求，滿足民眾的正義感。刑法應(yīng)當(dāng)是集體意識、國民欲求、民眾意愿和公共意志的反映，一個與公眾普遍的正義情感、共同意識、集體良知背道而馳的刑事法制度必然會為公眾所唾棄。［6］（P20）但“刑法之規(guī)制，不必企求囊括一切或及于生活領(lǐng)域之每一部分，反而應(yīng)僅限于維持社會秩序所必要且最小限度之領(lǐng)域。”［7］（P10）在金融領(lǐng)域，許多人相信刑事制裁具有良好的威懾效果，這是由于那些看重自己社會地位的人，非常在意因受到刑事處罰而帶來污名以及在此之前的刑事程序過程中的不適應(yīng)感，這種違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)的行為不是偶然事件，也不是行為人的一時沖動，因?yàn)閷?shí)施這些行為的人有足夠的時間來思考他們的行動步驟、風(fēng)險(xiǎn)權(quán)衡和犯罪收益以及其行為被貼上犯罪標(biāo)簽的可能性。［8］（P353）然而“金融刑法的制度能力建設(shè)要充分尊重金融市場自然演進(jìn)的秩序，要協(xié)調(diào)好短期的技術(shù)性措施與長期的基礎(chǔ)性安排這兩方面的因素，防止因任何一方面超前或滯后帶來的負(fù)面影響?！保?］這是刑事立法在涉及金融領(lǐng)域時所必須注意的。

法律必須確定，但又不能一成不變，因此社會生活情勢的不斷變化就要求法律根據(jù)其他社會利益的壓力和種種危及安全的新形勢不斷作出新的調(diào)整，這樣，法律秩序就必須既穩(wěn)定又靈活。［10］（P2）伴隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展而出現(xiàn)的非正式社會控制減弱和資源分配結(jié)構(gòu)失衡等問題對個體犯罪的現(xiàn)實(shí)影響，犯罪行為的發(fā)生就越可能得到理解甚至同情。當(dāng)犯罪率的上升在較大程度上是社會因素作用的結(jié)果時，刑罰力度的適當(dāng)控制就可以理解為刑法中立立場的體現(xiàn)。如果這時無視犯罪自身規(guī)律而僅僅根據(jù)犯罪率上升便加大刑罰力度，反而會加劇犯罪與社會之間的緊張關(guān)系，甚至導(dǎo)致惡性循環(huán)。［11］（P158）在投資領(lǐng)域，由于風(fēng)險(xiǎn)和安全的喜好方面不同，各個主體在選擇時存有差異，對于民眾而言，他們關(guān)心投資收益，因而更喜歡風(fēng)險(xiǎn)；而對于管理者而言，他們強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定的秩序，因而更強(qiáng)調(diào)安全。人類的冒險(xiǎn)本性在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域表現(xiàn)為：如果合法合規(guī)，屬于投資；如果違法背理，則屬于投機(jī)。例如在浙江“吳英案”中，其中的出資行為多數(shù)是投機(jī)，少數(shù)是投資。被害人投資時的投機(jī)性越重，則被害人的過錯相應(yīng)就大，這樣被告人的罪責(zé)就應(yīng)相應(yīng)弱化。［12］大致可以說，生活中個人無注意義務(wù)；市場中雙方平分注意義務(wù)；投資中出資者負(fù)主要注意義務(wù)；而投機(jī)者要負(fù)全部注意義務(wù)，尤其是投機(jī)的情形，投資者應(yīng)該都是認(rèn)識到了回報(bào)的利益高于失敗后的成本，認(rèn)為值得冒險(xiǎn)的投機(jī)，是“深思熟慮”的結(jié)果。金融詐騙罪具有明顯的投資、投機(jī)色彩，法律干預(yù)金融市場，只是確保市場透明、信息公開?！霸诘赖乱饬x上，投機(jī)者期望獲得超出正常利潤、法律不予保護(hù)的暴利之心理，是一種與財(cái)產(chǎn)犯罪中‘不法所有目的’無異的反道德性貪婪動機(jī)，不值得法律保護(hù)。”［13］（P424）實(shí)際上，參加集資的行為人都是為了追求更高的利潤或是更高的利息，一旦為了利潤而“無所畏懼”時，這些人會傾其所有，如果出現(xiàn)問題或風(fēng)險(xiǎn)，將影響到行為人的家庭生活乃至生存，直接危害社會穩(wěn)定，所以國家對非法集資一直采取嚴(yán)厲打擊的姿態(tài)，甚至一度將集資詐騙罪設(shè)置了死刑，“很明顯，立法者難以預(yù)見到社會生活中涌現(xiàn)出來的大量錯綜復(fù)雜的、各種各樣的情況?！保?4］（P63）但是隨著近些年民營資本的興盛與擴(kuò)張，實(shí)施非正規(guī)金融行為的都是掌握巨額資本、有判斷盈虧能力和控制風(fēng)險(xiǎn)能力的企業(yè)或投資者，他們對風(fēng)險(xiǎn)的判斷有極強(qiáng)的預(yù)判能力，對此一律予以入罪是否具有正當(dāng)性？這涉及到我國的司法導(dǎo)向，尤其是權(quán)衡利益保護(hù)的價值取向。金融刑事立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法律必須體現(xiàn)民意，保護(hù)人民的自由和利益，即應(yīng)當(dāng)具有社會的正當(dāng)性，因此，面對出現(xiàn)的某些非正規(guī)金融風(fēng)險(xiǎn)，將之一律予以嚴(yán)厲的刑事打擊是缺乏社會正當(dāng)性的。

1.2 合理性

合理性（rationa1ity）是德國著名學(xué)者韋伯在分析社會結(jié)構(gòu)時提出的一個重要概念，并將合理性分為形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性。形式合理性具有事實(shí)的性質(zhì)，是關(guān)于不同事實(shí)之間的因果關(guān)系判斷；實(shí)質(zhì)合理性具有價值的性質(zhì)，它是關(guān)于不同價值之間的邏輯關(guān)系判斷。［15］（P8）刑法作為調(diào)整社會關(guān)系的一種方式，同樣存在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的沖突。筆者認(rèn)為在堅(jiān)持罪刑法定的前提下，應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)合理性。刑法將一些金融行為納入調(diào)整范圍，原本是想利用威懾力，督促或迫使當(dāng)事人一方盡快合理地解決糾紛，以加強(qiáng)對受害另一方的保護(hù)，但從實(shí)際情況來看，在有些情形下，刑法介入后，反而使問題變得更復(fù)雜，糾紛難以解決，受損害一方的利益也無從保障，這是因?yàn)樵诮鹑陬惏讣?，一旦?dāng)事人被刑事逮捕后，就沒有辦法和機(jī)會繼續(xù)經(jīng)營或籌措資金或采取其它辦法來解決糾紛，這會導(dǎo)致當(dāng)事人自暴自棄而陷入絕望，從而不會積極主動地去履行其民事義務(wù)。［16］（P36）應(yīng)當(dāng)注意的是，加強(qiáng)金融監(jiān)管并不意味著把金融違法違規(guī)行為大幅度的犯罪化，過度犯罪化無疑會壓縮正常的金融市場的空間，阻礙金融制度創(chuàng)新和妨礙中小企業(yè)的生存。因此金融刑事立法的過度擴(kuò)張會阻礙金融市場內(nèi)生機(jī)制的正常運(yùn)行和發(fā)展，也會對國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生不良影響。例如我國《刑法》第175條之一規(guī)定了騙取貸款罪，這個罪名是金融部門主張?jiān)鲈O(shè)的，主要是為了加強(qiáng)金融管理秩序，更為重要的是通過最為嚴(yán)厲的刑法方式，威懾貸款人及時歸還貸款，但實(shí)際情況卻恰恰相反。上海曾發(fā)生過一個拖欠銀行貸款的案件，起初該案件是按照民事程序來處理的，被告人已還銀行貸款2億元人民幣，尚欠1億元未歸還，但后來該案中的擔(dān)保人卻以騙取貸款罪將被告人舉報(bào)到司法機(jī)關(guān)，結(jié)果法院將該案以騙取貸款罪定罪量刑。根據(jù)該案的實(shí)際情形來看，余下的1億元欠款被告人本來是可以歸還的，但被告人被追究刑事責(zé)任后，這筆剩下的欠款反而沒有機(jī)會追回了，這顯然是金融機(jī)構(gòu)不愿意看到的。［16］（P35）因此，某類金融行為所引起的風(fēng)險(xiǎn)入罪化應(yīng)體現(xiàn)出合理性，在作為前提法的民商事法律已能有效解決問題時，刑法就沒有再介入的必要，這既能節(jié)約司法資源，又能防止刑罰濫用。

立法上的合理性標(biāo)準(zhǔn)在于社會的判斷和公眾的認(rèn)同，“一個人必須對自己的行為負(fù)責(zé)，一個合格的社會成員基于任意相信了一個社會現(xiàn)實(shí)上不允許信賴的行為這一事實(shí)，充其量可能成為民事糾紛的理由，無論如何，不能成為追究欺騙者刑事責(zé)任的根據(jù)。否則，就總是要把所有人都假定為不合格的社會成員，而在這種假定之下就根本不可能有正常的社會交往?！保?7］（P59）因此，如果根據(jù)已有法律規(guī)定作出的判決與民眾的預(yù)期結(jié)果大相徑庭，不是民眾法律知識的欠缺，而只能說是我們的法律規(guī)定出了問題。例如河北“孫大午案”，在孫大午被以非法吸收公眾存款罪定罪量刑后，這些將錢交付給孫大午公司“利息式保管”的民眾并不認(rèn)為這是違法犯罪行為，他們對孫大午投去的是同情的目光。立法者在面臨是否需要將某種行為犯罪化或者是否需要繼續(xù)將刑事制裁針對于某種類行為時，應(yīng)當(dāng)持一種審慎的態(tài)度，仔細(xì)考量是否還存在其他可行的控制方法。［18］（P251）現(xiàn)在看來，孫大午案沒有適用刑法的必要性，只需要對孫大午公司及其本人適用相應(yīng)的行政責(zé)任和民事責(zé)任即可維護(hù)國家的金融管理秩序，這樣的效果在于：既讓投資的民眾收回了本金甚至是一定的利息，又能保證孫大午的公司繼續(xù)生存，解決當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)和為國家創(chuàng)造更多的稅收，因此對于金融領(lǐng)域的犯罪化應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，立法上要注意其合理性。

1.3謙抑性

所謂刑法謙抑主義，是指刑法不應(yīng)將所有的違法行為都作為其對象，而應(yīng)將不得已才使用刑罰的場合作為其對象的原則。［19］（P4）刑法的謙抑，就是要首先堅(jiān)持刑法的補(bǔ)充性，即刑法是其他部門法的有效補(bǔ)充，在其他部門法不足以規(guī)制某一行為時，刑法才進(jìn)行必要補(bǔ)充；其次是刑法的不完整性，即刑法不介入公民生活的各個角落；最后是寬容性，即使其他控制手段不能充分發(fā)揮效果，如果沒有必要，刑法也不必?zé)o遺漏地處罰。［20］（P7-P8）經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的復(fù)雜性，導(dǎo)致刑法介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的時機(jī)和程度很難把握，有觀點(diǎn)就認(rèn)為，在“吳英案”中，用現(xiàn)有刑法知識，根本無法界分刑罰與私權(quán)的區(qū)別，［13］（P412）吳英案更多凸顯了我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制的弊端和陳舊。刑法作為社會利益保護(hù)的最后手段，是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，“刑法文本對于民法文本能夠有效調(diào)整、規(guī)制和制裁的民事不法行為包括民事侵權(quán)行為，不得予以犯罪化。”［21］（P50）如果作為前提性的民事和經(jīng)濟(jì)類法規(guī)能通過及時有效地補(bǔ)充和完善，就能達(dá)到規(guī)范金融市場的有序發(fā)展的目的，刑法就沒有必要對金融領(lǐng)域的大量介入。我國在關(guān)于金融犯罪的立法方面，過多迷信和依賴刑法的威懾功能，在并沒有窮盡民商法、經(jīng)濟(jì)法或行政法等手段的情形下，便將某一類行為犯罪化，納入刑法圈的范圍，將刑法的觸角不適當(dāng)?shù)匮由斓浇?jīng)濟(jì)活動中的某些領(lǐng)域。在金融刑法的立法活動中，不能違背“無先而后”的邏輯規(guī)則，然而在我國的金融刑事立法領(lǐng)域，長期存在著“非刑責(zé)任”規(guī)定的情況下，卻直接入罪并規(guī)定了“刑事責(zé)任”，反映了我國“刑法謙抑”觀念并沒有真正樹立。另一方面，金融刑事立法同樣受到我國刑法學(xué)界“刑法超前立法”①所謂“刑法超前立法”是指，對將來才發(fā)生的行為，在刑法上預(yù)先規(guī)定為犯罪；對于作為前提性的法律沒有規(guī)定法律責(zé)任的行為，刑法提前將其界定為犯罪。這種觀念反映了對刑法懲戒效果的過于放大和對刑法機(jī)能過于依賴。主張的影響，反映了“刑法萬能”觀念的根深蒂固。［22］（P20-P21）刑法的謙抑不僅意味著立法謙抑，而且包括司法謙抑，即在立法技術(shù)上，若適用其他法律能有效預(yù)防和控制具有危害性的行為，則不將其視為犯罪，同時在制裁方式上，如果用較輕的制裁方式即可達(dá)到懲戒之效果，就不須動用更為嚴(yán)厲的制裁措施了。對于違反金融秩序的不法行為動輒就施以刑罰，可能給司法機(jī)關(guān)造成沉重的負(fù)荷，最為關(guān)鍵的是法院在面對具有高度專業(yè)性的金融案件，其處理的效果未必好過行政機(jī)關(guān)的處理效果。

2　金融行為的刑事可罰性判斷標(biāo)準(zhǔn)

美國學(xué)者帕克等人曾提出：道德規(guī)范對人的控制，會隨著非正式社會關(guān)系的不斷解體而逐漸消失，這個過程被稱之為社會解組。［23］（P153）例如“日本的經(jīng)濟(jì)法規(guī)中的犯罪，多為違反規(guī)則的形式性違反行為，不論怎樣，必須明確的是，以經(jīng)濟(jì)犯罪處罰經(jīng)濟(jì)脫軌行為，其危害程度的標(biāo)準(zhǔn)需要社會達(dá)成共識?！保?4］（P4）如果某一經(jīng)濟(jì)行為在經(jīng)濟(jì)法規(guī)的違法性層面的判定都還有爭議，則不應(yīng)上升為刑事犯罪來進(jìn)行處罰。按照我國刑法的規(guī)定，判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)從價值層面和規(guī)范層面進(jìn)行雙重評價，價值層面的評價是通過法益的衡量來判斷行為是否具有實(shí)質(zhì)的可罰性；而規(guī)范層面的評價是刑事違法性評價，即評價某一行為是否符合刑法具體規(guī)定。

2.1金融犯罪的刑事違法性

“處于市場中的經(jīng)濟(jì)行為大多是一種逐利行為，都是為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化，其本身的‘好’與‘壞’往往很難界定，只有經(jīng)過深思熟慮后制定的一些禁止性法律規(guī)定，才能賦予行為的社會危害性?！保?5］（P127）金融犯罪是一種典型的法定犯，法定犯不僅具有行政違法和刑事違法的雙重違法屬性，而且行政違法性的具備是刑事違法性得以產(chǎn)生的根本前提，刑事違法性的具備是行政違法性達(dá)到嚴(yán)重程度的結(jié)果。無論是對行政違法行為危害實(shí)質(zhì)的把握，還是其刑事違法性的判定，都必須依據(jù)相應(yīng)的民商經(jīng)濟(jì)類法律和行政類法律法規(guī)，并結(jié)合刑法的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。［26］（P87）在我國的金融犯罪中，刑事違法性判斷前提條件通常表現(xiàn)為空白罪狀，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)范中的空白罪狀的表現(xiàn)形式主要包括［27］（P94-P95）：（1）以“違反國家規(guī)定”、“違反規(guī)定”來表述。如《刑法》第190條規(guī)定的逃匯罪，其中的“違反國家規(guī)定”就應(yīng)參照《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》的相應(yīng)規(guī)定；《刑法》第188條規(guī)定的違規(guī)出具金融票證罪，其中的“違反規(guī)定”即應(yīng)參照國務(wù)院頒布的《金融違法行為處罰辦法》。（2）以“非法”來表述空白罪狀。其中并沒有指明其具體違反的法律法規(guī)，例如《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。（3）以明確指出違反某種具體法律法規(guī)的方式表述的空白罪狀的，例如《刑法》第228條規(guī)定的“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”。（4）以“不符合某種標(biāo)準(zhǔn)”來表述空白罪狀，例如刑法第146條規(guī)定的“生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪”。②這里的“安全標(biāo)準(zhǔn)”是指相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門為了保護(hù)人身和財(cái)產(chǎn)安全而制定的強(qiáng)制性的必須執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，它是在一定時期和一定范圍內(nèi)具有約束力的技術(shù)準(zhǔn)則，是產(chǎn)品生產(chǎn)、檢驗(yàn)、驗(yàn)收、使用、維護(hù)和洽談貿(mào)易的重要技術(shù)依據(jù)。（5）雖直接規(guī)定罪狀，但某種犯罪客觀行為要件仍需要相關(guān)法律和法規(guī)的補(bǔ)充，例如《刑法》第216條規(guī)定的假冒專利罪，條文中雖然沒有違反相關(guān)規(guī)定的表述，但在認(rèn)定假冒行為的具體細(xì)節(jié)上，仍應(yīng)參照《專利法》的規(guī)定。隨著社會的不斷發(fā)展，特別是科學(xué)技術(shù)與經(jīng)濟(jì)金融的迅猛發(fā)展，法律、法規(guī)所調(diào)整的視域越來越廣泛，但所調(diào)整領(lǐng)域的專業(yè)化、行業(yè)化的特點(diǎn)也越來越突出，尤其是金融、財(cái)經(jīng)和稅收等新型社會關(guān)系大量涌現(xiàn)，相應(yīng)的調(diào)整這些社會關(guān)系的法律、法規(guī)相繼產(chǎn)生并不斷更新。刑法作為提供制裁違法行為最后手段的功能，對于大量專業(yè)化、復(fù)雜化的新型社會關(guān)系，作為強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定”的刑法反應(yīng)并不靈敏和及時，刑法啟動的前提的違法性判斷只能交由調(diào)整該領(lǐng)域的專業(yè)的法律法規(guī)，這樣，當(dāng)對某些特定領(lǐng)域的違法行為的描述和界定工作交由特定的法律法規(guī)來規(guī)定時，空白刑法規(guī)范的存在也成為了一種必然。［28］（P46）因之，在金融犯罪領(lǐng)域，刑事立法應(yīng)當(dāng)建立在基礎(chǔ)性的金融法律制度之上，這既是違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的完善，又是包括刑法及相關(guān)法律完善的一個系統(tǒng)性的工程。

基于金融行為的特殊性和靈活性，為了限制金融犯罪圈的擴(kuò)大，有學(xué)者提出了從形式層面防范金融刑事立法過度擴(kuò)張的具體措施：（1）由于金融犯罪的專業(yè)性和特殊性，應(yīng)設(shè)立專家論證機(jī)制，慎重啟動立法程序。（2）建立表決過程中立法信息充分披露和反饋機(jī)制。（3）對已有的金融犯罪進(jìn)行梳理，建立起有效的出罪機(jī)制和設(shè)立概括性罪名。（4）完善司法解釋出臺前的協(xié)調(diào)機(jī)制，必須將司法解釋提交全國人大相關(guān)部門進(jìn)行備案。［16］（P38）因此，金融刑法應(yīng)當(dāng)具有明確性，即在什么情形下構(gòu)成犯罪以及觸犯何種罪名，這些必須明確而具體，使人們能夠準(zhǔn)確地判定自己行為的性質(zhì)，尤其是在金融領(lǐng)域，由于有前提性的民商事法律的規(guī)定，使行為人在判定行為時，還要判定是否違反前提性法律，如果沒有完整有效的金融行政法規(guī)的規(guī)定，那么相應(yīng)的金融刑法也容易陷入形同虛設(shè)的尷尬情形。對刑罰威懾的過度迷信，導(dǎo)致“違反國家規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一條款的濫用，這無端擴(kuò)大了犯罪圈。

2.2金融違法行為實(shí)質(zhì)可罰性

在罪刑法定原則支配下的現(xiàn)代法語境中，犯罪化主要是指 “刑事立法政策上通過刑事立法程序?qū)⒛骋痪哂锌闪P性的嚴(yán)重不法和有責(zé)的行為賦予刑罰的法律效果，使之成為刑法明文規(guī)定處罰的犯罪行為?！保?1］（P4）將某一不法行為犯罪化，必須界定犯罪的本質(zhì)，基于罪刑法定原則對司法權(quán)的限制，許多國家的刑法典中都明確規(guī)定了犯罪的形式概念，但由于犯罪的形式概念沒有說明刑事立法政策上確定某一特定不法行為處以刑罰的根據(jù)，因此對刑事立法的犯罪化具有指導(dǎo)意義的應(yīng)當(dāng)是從犯罪的實(shí)質(zhì)定義出發(fā)。但關(guān)于犯罪的內(nèi)涵與本質(zhì)，迄今為止，各國刑法理論仍然存在著不同的觀點(diǎn)，主要有社會危害性說、權(quán)利侵害說、法益侵害說、義務(wù)違反說和秩序違反說及規(guī)范違反說等。［21］（P7-P11）我國目前傳統(tǒng)的刑法理論采取的是“社會危害性說”，認(rèn)為犯罪是具有社會危害性而觸犯刑法應(yīng)受刑法處罰的行為，社會性是一個內(nèi)涵十分廣泛的范疇，既體現(xiàn)主觀內(nèi)容，又具有客觀屬性。從司法角度來看，判斷社會危害性程度，除從行為所侵犯的社會關(guān)系表現(xiàn)來看外，還可以通過行為的性質(zhì)、方法、手段或其他相關(guān)情節(jié)以及行為人主觀方面的情況表現(xiàn)出來。［29］（P2-P23）中國刑法深受前蘇聯(lián)刑法的影響，我國犯罪的社會危害性說自然也受到蘇聯(lián)刑法學(xué)說的影響。［15］（P7）社會危害性就成為我國刑法中判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪的越法律規(guī)范的依據(jù)。但近些年來，學(xué)界對社會危害性理論提出了諸多質(zhì)疑，并將法益概念引入刑法理論中來。以法益侵害這一實(shí)質(zhì)判斷作為某一特定行為犯罪化的內(nèi)在根據(jù)，符合犯罪化的實(shí)質(zhì)合理性的要求，因此，法益概念具有使刑法的處罰范圍具有合理性的機(jī)能，法益是一種客觀存在，是具體的生活利益，具有清晰的內(nèi)涵和外延，并非價值觀或其他純觀點(diǎn)現(xiàn)象，是可以根據(jù)客觀因果法則進(jìn)行認(rèn)定的。［30］（P110-P112）可見，法益侵害是以刑法所保障的前提法和刑法自身的評價為前提的，具有規(guī)范性；某種行為未經(jīng)刑法評價，就不存在法益侵害的問題。對于某類金融行為產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，一般人不會察覺到其侵害性，也不容易感受到自有財(cái)富受到他人的剝奪或引起損失，一般是在某類金融行為的風(fēng)險(xiǎn)集聚到一定程度后，該類案件才會浮出水面。例如在當(dāng)前民間融資的趨勢不斷規(guī)?；谋尘跋?，關(guān)于非法集資犯罪的界定勢必不斷挑戰(zhàn)刑事認(rèn)定上的數(shù)量化低門檻，在實(shí)質(zhì)層面重建非法集資與民間借貸的刑民邊界不僅是解決當(dāng)前涉眾型債務(wù)違約事件處理司法困境的關(guān)鍵所在，也是民間金融法制化的重要基礎(chǔ)。［31］（P38）因此，對于一般的社會民眾而言，非正規(guī)類金融欠缺具體性和現(xiàn)實(shí)性，其侵犯的是一種超個人的法益——國家法益和社會法益，在認(rèn)定金融犯罪時，應(yīng)當(dāng)從價值層面和規(guī)范層面進(jìn)行雙重評價，判斷是否具有實(shí)質(zhì)可罰性。

在對待金融風(fēng)險(xiǎn)的問題上，刑法必須保持謙抑性，限縮刑法對市場的干預(yù)范圍，遵從金融市場和經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，只有在窮盡民事法律和行政法規(guī)的規(guī)范作用后且不能恢復(fù)法秩序時，才能動用刑法。具體判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于某一金融活動的不法行為可能對 “國家整體的金融秩序”①“國家整體的金融秩序”是指國民經(jīng)濟(jì)秩序以及一個國家內(nèi)的融資經(jīng)濟(jì)、財(cái)政經(jīng)濟(jì)等。產(chǎn)生危害的，才能被視為金融犯罪，如果金融行為所引起的風(fēng)險(xiǎn)與“國家整體的金融秩序”無關(guān)，即使涉及糾紛的財(cái)產(chǎn)數(shù)額巨大，也不能視為金融犯罪，即不得予以犯罪化。［31］（P45）對介于違法和犯罪之間的“灰色地帶”的非正規(guī)金融行為，不能輕易將之作為犯罪來處理，應(yīng)更多運(yùn)用民事方式或行政手段來解決，以便為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供寬松的環(huán)境，例如英國2001年頒布的《金融市場服務(wù)法》第381條對于違反《金融市場服務(wù)法》的行為規(guī)定了禁止令、賠償令、限制處分財(cái)產(chǎn)令和恢復(fù)原狀等強(qiáng)制令，重點(diǎn)是防止其不法行為的繼續(xù)或重復(fù)，并及早彌補(bǔ)損失，而不是首先追究刑事責(zé)任。在德國，對于法人實(shí)施的金融違法行為，只是規(guī)定了行政處罰和民事賠償，并沒有相應(yīng)的刑事責(zé)任的規(guī)定。［32］（P253-P254）我國在應(yīng)對金融犯罪時，不能僅僅依靠刑法的手段，應(yīng)該完善其他相應(yīng)的法律制度，從而與刑法形成合力，以有效懲治金融犯罪和防范非正規(guī)金融行為帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

3　余論

國家的法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫癖姷恼J(rèn)同和尊重，符合本國的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣，適應(yīng)本國的政治體制和經(jīng)濟(jì)模式，當(dāng)然在將立法法律本土資源作為根基的同時，也要兼顧法律的國際化。按照現(xiàn)代刑法的機(jī)理，我國刑事立法的價值標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兼顧保護(hù)法益與保障人權(quán)的需要。刑法介入經(jīng)濟(jì)活動的目的，一方面在于維持市場結(jié)構(gòu)的完整性，保障經(jīng)濟(jì)制度的實(shí)行，另一方面是維持市場行為的安定性，保證經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。因此金融行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)在于，只有某一金融違法行為的法益侵害性達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度，且現(xiàn)行刑法的規(guī)定并不能包含此種行為或者同時運(yùn)用現(xiàn)行的民商事法律的和行政的法律方式和措施仍不足以有效規(guī)制的，才宜入罪。金融犯罪總是與市場變化和經(jīng)濟(jì)活動密切相關(guān)，在充滿競爭的市場經(jīng)濟(jì)體制下，金融犯罪總是具有多變且復(fù)雜的表現(xiàn)形式，對于唯利是圖的金融犯罪，刑罰的威嚇功能對行為人能發(fā)揮多大的嚇阻作用，亦有待觀察。因而，一味強(qiáng)調(diào)將金融犯罪的規(guī)定反映在統(tǒng)一穩(wěn)定的刑法典中，顯然是“理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)很骨感”，并不能達(dá)到很好的法律效果和社會效果。“在公民享有巨大自由的地方，公民也將生活在一種更高的富裕水平之中；他的心靈將會更為輕松愉快，他的幻想將會更為動人，而刑罰將能夠在嚴(yán)厲方面有所松馳，又不喪失其效果。”［33］（P145）因此，有必要因時因勢來設(shè)置一部遵從金融規(guī)律的相對獨(dú)立的《金融犯罪法》，顯示出金融刑法中的金融特點(diǎn)。我國正在進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)，強(qiáng)調(diào)以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為中心，法律作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要的制度保障，應(yīng)做到張弛有度，尤其是作為承擔(dān)法律責(zé)任最為嚴(yán)苛的金融刑事立法，必須保證謙抑性，做到限縮刑法對市場的干預(yù)范圍，遵從市場的發(fā)展規(guī)律，發(fā)揮民事法律和行政法規(guī)的規(guī)范作用，對介于違法和犯罪之間的“灰色地帶”的非正規(guī)金融行為，除非是屬于欺詐類行為，否則就不要輕易作為犯罪來處理，運(yùn)用民事方式或行政手段來解決即可，以便為國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供寬松的環(huán)境。

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責(zé)任編輯趙繼棠

D924.33

A

1004-0544（2016）10-0091-06

西南科技大學(xué)博士研究基金資助項(xiàng)目（14sx7108）。

廖天虎，（1978—），男，湖北鐘祥人，法學(xué)博士，西南科技大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師。